Lecturas, comentarios y análisis sobre el Derecho en el siglo XXI


Bitácora dedicada al mundo del Derecho entendido como sistema de normas, principios y valores, así como las relaciones entre ellos, tendentes a la consecución de la Justicia
Un lugar para reproducir extractos, resúmenes, comentarios y análisis jurídicos que las lecturas de todos nos sugieran.

lunes, 14 de julio de 2008

RESPONSABILIDAD Y LIBERTAD

Díkaion, Vol 4 (1995)

Alvaro D'ors Pérez-Peix


Profesor de Derecho Romano en la Universidad de Navarra (España)

1. Una relación entre estos dos conceptos parece innegable, sea cual sea la posición ideológica de su enfoque. Tan sólo el nibilismo de la llamada «postmodernidad» podría postular acaso una libertad sin responsabilidad, por negar la constancia de la identidad personal, suponiendo que la persona se «realiza» en un continuo «elegir» puntual, sin regla ni fin; podría parecer congruente este «realizarse» sin sentido con una despersonalización inhumana que convirtiese al hombre en una «cosa» (res), «cosificándole» a modo de máquina; pero no es así, pues las «cosas» son precisamente las que carecen de toda libertad, y se rigen, sea por un tropismo natural o técnico, sea por la manipulación más o menos arbitraria que de ellas pueden hacer los hombres. En cambio, si no renunciamos a distinguir los hombres de las cosas, resulta ineludible el tener que dar aquellos razón de su propia conducta, y en esto consiste la responsabilidad. Siendo el hombre un ser racional y necesariamente social, y, por ello, «personal», su misma existencia social le impone esta necesidad de «dar razón» de su conducta personal a las otras personas con las que se relaciona. Es precisamente esa relación con sus semejantes lo que hace que el hombre sea «persona».



La modernidad, sobre todo por obra de Kant, quiso sustituir la «persona» por el «sujeto», pero, con esta abstracción, no es posible, a pesar de Kant, una libre actividad decisoria, ya que el «sujeto», como la misma palabra indica, es algo «sometido». «sobre» lo que se decide, pero carente él mismo de decisión sobre su propia conducta. En realidad, la «cosificaci6n» postmoderna del hombre es la última fase de la "subjetivización" moderna que liquida la persona a la vez que, sin pretenderlo. su libertad personal. Teniendo en cuenta que Lutero, prescindiendo de la cooperación humana a la gracia divina, eliminó la responsabilidad por las «obras», se explica que él negara también la libertad humana, y despreciara a la razón como una «prostituta», y también a los juristas como «malos cristianos». El origen de todo el deterioro humano de la modernidad está en ese error teológico de la «fe sin obras», del que se sigue, a la larga, la negación de toda libertad y responsabilidad; quedaron éstas reducidas a la práctica de la vida económica terrenal, des vinculadas del sentido sobrenatur8:1 que las justificaba.

2. No parece, pues, que pueda negarse razonablemente una relación entre responsabilidad y libertad, pero lo que requiere una clarificación es qué tipo de dependencia hay entre ellas. Porque, generalmente, s e habla de la responsabilidad como una consecuencia de la libertad, y esto es precisamente lo que pretendo revisar aquí concreta y críticamente.

No sólo por mi oficio de jurista, que lleva a plantear este tipo de cuestiones conforme a las reglas lógicas del derecho, sino por la razón de que la responsabilidad, como también la libertad, son conceptos fundamentalmente jurídicos un planteamiento jurídico de nuestro tema puede procurar, si no me equivoco, mayor claridad sobre la relación que une a ambos conceptos.

3. La libertad personal consiste, en principio, en poder decidir, es decir, poder optar en una alternativa dual, entre el «sí» y el «no». Cuando se dice que la libertad consiste en poder «elegir», es porque se ha perdido de vista que esa alternativa puede quedar reducida a aceptar o no algo inevitable, como puede ser la muerte; pero, aunque las posibilidades sean varias -nunca serán totales-, la aparente elección procede por sucesivas decisiones sobre cada una de ellas. Por ejemplo, si debo elegir entre A, B y C , y elijo C, lo que realmente he hecho es decidir «no» sobre A, decidir «no» sobre B , y decidir «sí» sobre C. Así, pues, la elección, cuando es posible, consta de una serie de opciones positivas y negativas.

Sobre esta idea de la libertad como facultad de opción no voy a insistir en este momento; y ya en otras muchas ocasiones traté de aclarar también cómo la libertas romana, en la que seguimos pensando al hablar de «libertad», tiene su origen en la relación del hijo con su padre, y cómo eran propiamente liberi los hijos, que se distinguían en el ambiente doméstico y de ahí también en el social, de los «esclavos», cuya filiación era irrelevante, pues se hallaban sometidos a un dueño, y por eso se aproximaban a los animales.

Distinto es el concepto germánico de «freedom» (cfr. el alemán «Freiheit»), que es la facultad concreta que el ordenamiento social protege como «franquicia», o, si se quiere, como derecho que se reconoce a las personas dentro del ámbito social; por eso, no una situación general indivisible e inestimable, como es la libertas, sino una facultad concreta como otras, relativa e incluso indemnizable. Pero de estas «libertades» no se trata aquí.

4. Más importante me parece ahora el tener presente el concepto de «responsabilidad» como «respuesta de la razón que debe dar una persona interrogada acerca de su propio acto y su conducta en general». Como he dicho ya, es un concepto claramente jurídico. Aunque es más corriente relacionar este concepto con un juicio sobre una conducta ilícita tipificada por la ley penal, en un sentido originario, se trata del cumplimiento de la palabra dada, y, en su forma más antigua y radical, de la aceptación de una pregunta que otra persona le hace a uno, del tipo «¿Quieres (o harás o no harás) tal cosa?». «Quiero (o haré o no haré)» de conformidad con aquella pregunta. La «responsabilidad» consiste en la fidelidad –la fides latina - a esa palabra del que responde. Por eso decimos que una «persona responsable» es aquella que cumple su palabra. Esta respuesta debe distinguirse de la «contestación»: se responde a una pregunta, pero se contesta a una afirmación, positiva o negativa; de ahí la gran diferencia entre un responsable y un contestatario; también contestar es palabra jurídica, pues significa originariamente convocar testigos para oponerse a la afirmación de otro.

Pero también puede haber una responsabilidad de fidelidad a la palabra dada sin que haya precedido una pregunta expresa. Así ocurre frecuentemente con el juramento. Puede éste haber sido solicitado por una pregunta del tipo «¿Juras?» seguida de la respuesta «juro», pero puede darse el juramento de manera espontánea, sea con el fin de aseveración, sea con el de promesa de futuro.

Las promesas civiles de las convenciones contractuales o similares son, en realidad, juramentos secularizados, desacralizados, y de ahí la alternativa ofrecida entre «jurar» o «prometer». La responsabilidad penal por actos ilícitos podría parecer muy distinta de esta responsabilidad por una palabra dada, con o sin previa pregunta, pero lo que hay entonces es un incumplimiento fraudulento de un deber por la promesa implícita, en la pertenencia a un grupo social, de atenerse a las reglas de convivencia establecidas por ley o de otro modo similar. En estos casos -y esto es de interés para lo que se dirá al final acerca de la relación entre responsabilidad y libertad-, esa convivencia vinculante no depende de un acto personal, de una posición voluntariamente asumida por el que resulta responsable, sino de una situación social en la que una persona se halla por circunstancias o actos ajenos a su voluntad, pero de la que se puede desvincular por una opción voluntaria, por ejemplo, cuando un ciudadano decide cambiar de nacionalidad. Hay, sin embargo, situaciones vinculantes de responsabilidad que son inmutables; por ejemplo, la del que fue bautizado por voluntad de sus padres, que no puede desvincularse ya de la responsabilidad contraída por el Bautismo. En este mismo sentido, todo hombre, por el hecho de la intervención que tuvo Dios al darle un alma espiritual, contrae una responsabilidad personal respecto a Dios, que se manifiesta en un futuro Juicio Divino sobre su conducta moral -aunque no llegue a ser bautizado-, y tampoco en este caso la responsabilidad ha dependido de su voluntad, sino de los que le engendraron.

Así, pues, la responsabilidad queda ampliada a toda conducta moral, aunq1,le falte no sólo una previa pregunta, sino incluso la misma voluntad personal del que resulta responsable; en este último caso, puede hablarse de una responsabilidad que no depende de una libertad general, sino de la libertad concreta de cada acto moralmente juzgable. En todo caso, la libertad es presupuesto de la responsabilidad, sea una libertad general, sea la de un acto concreto libremente voluntario.

Aclarados así los conceptos de responsabilidad y libertad, debemos analizar más exactamente la relación jurídica que hay entre ellas, que ya se desprende más vagamente de lo hasta ahora dicho sobre ellas. Como se trata de una relación de dependencia, se me permitirá que haga aquí un inciso sobre las posibles relaciones de dependencia, siempre desde un punto de vista jurídico, pues, aunque se pueda pensar que el planteamiento del tema pertenece a la Moral, es claro que: al referirse a juicios sobre conductas personales, no se puede prescindir de los conceptos jurídicos elaborados científicamente para poder juzgar razonadamente sobre tales conductas. Porque allí donde se habla de juicio, que es un concepto jurídico, es imprescindible tener en cuenta la ciencia jurídica. Teología y Derecho van siempre tan unidas, que allí donde o cuando falla el Derecho, falla también la Teología, incluso toda ella y no sólo la Teología Moral.

5. Distinguimos en Derecho, a propósito de datos de conducta enjuiciable, entre, «causa», «condición» «presupuesto» (o requisito) y «presunción». Esta última -la presunción- no nos interesa ahora, porque conviene eliminar la frecuente confusión entre presunción y presupuesto; se trata de dos tipos de dependencia muy distintos. Del presupuesto trataremos más adelante, al distinguirlo de la condición, con la que también se confunde con frecuencia. La presunción es una operación judicial, no un hecho condicionante. por la que se «asume» como probado un hecho que depende ordinariamente de otro que sí se ha probado ante el juez: se trata, pues, de una dispensa de prueba; por ejemplo, se presume la muerte de una persona cuando, en un plazo legal determinado, se prueba el desconocimiento de su paradero; o se presume que el comprador cuyo acto de compra está probado. posee de buena fe lo que ha comprado: o se presume la paternidad del marido cuyo acceso a su mujer no se ha probado como imposible dentro del tiempo biológicamente razonable: en este caso, el hecho probado es el matrimonio, o, en defecto de éste, la convivencia marital; etc. En todos estos casos hay un hecho probado, y se dispensa la prueba de algo que depende razonablemente de este hecho probado; ordinariamente, salvo que la ley lo impida, tal presunción se puede evitar mediante una prueba en contra del hecho presumido. Pero no hay presunción si nada se ha probado, y por eso es incorrecto, aunque sea frecuente, hablar de «presuntos delincuentes», así, como contra toda lógica, de una «presunción de inocencia», pues no hay acto alguno probado del que puedan tales presunciones depender: se trata, respectivamente, de «sospechas» o de «falta de pruebas», no de «presunciones». Provienen estas confusiones del uso vulgar de los términos de distintas modalidades de dependencia, co~o ha ocurrido también con otros como «causa», «condición» y «presupuesto» o «requisito», como vemos a continuación.

6. De estos últimos términos, los de «condición» y «presupuesto» tienen mayor similitud entre sí que con «causa». La diferencia está en que la condición -siempre en el sentido jurídico propio- consiste en una declaración que las personas pueden introducir en un acto jurídico con el fin de hacer depender los efectos de este acto, o alguno de ellos, del cumplimiento de un hecho o acto futuros que pueden cumplirse o frustrarse. Este tipo de dependencia no afecta a la validez del acto, sino a sus efectos: la condición presupone la validez del acto en que se inserta; así, por ejemplo, el nombramiento de un heredero bajo condición es un acto válido, pero el derecho del nombrado dependerá del cumplimiento de la condición impuesta por el testador. En cambio, el presupuesto es un hecho positivamente impuesto por la ley como requisito para la validez de un acto jurídico o de un efecto legal de éste; por ejemplo, hay actos que requieren una determinada forma, ésto no es una condición del acto, sino un presupuesto legal. Así, en el mencionado ejemplo de nombramiento de heredero, la muerte del testador no es una condición, sino un presupuesto del que depende la existencia misma del testamento, acto esencialmente revocable, salvo que sea pactado y no puede revocarse unilateralmente. Aunque los presupuestos sean generalmente legales y no privados, como son, en cambio, las condiciones, puede haber también a veces, presupuestos impuestos por la voluntad privada, a modo de «leyes privadas»; por ejemplo, el nombramiento de heredero a favor de alguien que el testador declara ser hijo suyo: la paternidad es entonces el presupuesto de la validez de tal nombramiento, y no una condición de los efectos, incluso en el supuesto de que sobrevenga, muerto ya el testador, una prueba contraria a la presupuesta paternidad, como sería si el testador hubiese supeditado tal nombramiento a una futura prueba de la paternidad: hay así diferencia entre decir «nombro heredero a mi hijo X» (presupuesto) y «nombro heredero a X, si es hijo mío» (condición). En este caso, entra en juego la presunción de paternidad en la primera forma, de modo que el nombramiento sólo resultará inválido si se prueba la no-paternidad, y no respecto a la segunda, de condición, para el que se exigirá una prueba de paternidad para que el nombramiento surta efecto.

Respecto a la mal llamada «presunción de inocencia» que antes hemos mencionado, hablábamos de «falta de pruebas» para la imputación del delito: en efecto, la prueba positiva resulta en tal caso un presupuesto para la condena del reo.

Puede decirse, pues, que así como la condición puede cumplirse o frustrarse, pero el acto es válido aunque la condición se frustre y el acto no produzca efectos, el presupuesto, en cambio, debe siempre darse para que el acto sea válido.

Por su parte, la «causa» jurídica es el acto o hecho en virtud del cual el acto jurídico que de ella depende puede producir determinados efectos conforme al derecho, como «justa» causa, es decir, conforme al «jus». En este sentido, la causa se asemeja a la condición, pero la diferencia está en que la causa es «lógicamente» (no siempre temporalmente) anterior al acto causado, en tanto la condición se refiere siempre a un acto o hecho futuros, posterior al acto condicional. A pesar de esta importante diferencia, la confusión de causa, condición y presupuesto no deja de ser lamentablemente frecuente. Así volviendo al ejemplo del testamento, acto «mortis causa» por excelencia, la causa es la previsión de la muerte del testador, pero esta muerte es el presupuesto legal de la validez del testamento, no una condición, pues no fue puesta por el testador como expectativa que pueda frustrarse, ya que la muerte es un hecho «cierto», que ha de ocurrir aunque no se sepa cuándo, en tanto la condición siempre puede frustrarse. Sin embargo, este presupuesto legal que es el hecho de la muerte del testador puede implicar una condición, que es la de la premoriencia de éste respecto al heredero, pues, si éste muere antes- y la ley no concede una subrogación a sus propios herederos, el llamado, por influencia francesa, «derecho de representación»-, aquel nombramiento resulta inválido, como si el testador hubiera dicho: «Que X sea mi heredero en caso de sobrevivirme. Esta implicación de una condición tácita en un presupuesto legal es, en cierto modo, algo similar a la implicación de igual condición de supervivencia en la donación «mortis causa». Estas donaciones empezaron por ser consideradas por la jurisprudencia como donaciones de efecto inmediato, es decir, con adquisición por parte del donatario, a pesar de que su causa era la previsión de la premoriencia del donante en un momento próximo, pero de modo que su efecto era revocable si se frustraba tal expectativa; con el tiempo, sin embargo, tales donaciones se vinieron a considerar como condicionales, con efecto desde el hecho de la premoriencia del donante en cualquier momento que esto sucediera. En este caso puede verse cómo se pasó de la causa a la condición.

Otra confusión frecuente, incluso entre juristas, es la de considerar la causa, no como referida al «porqué» del acto, sino al fin, al «para qué», es decir, a un momento lógicamente posterior y no anterior, como es la causa. Los que ven la causa como el fin económico-jurídico de los actos incurren en esta confusión, con lo que se encuentran con dificultades para explicar, por ejemplo, la frase «mortis causa» o la causa de un contrato, a pesar de que nuestro Código civil dice que, en un contrato cada una de las prestaciones -en realidad las promesas recíprocas de cumplirlas- es la causa de la otra.

El lector me disculpará de este largo inciso de conceptos jurídicos frecuentemente confundidos, pero me parecía que era necesario para explicar la relación de dependencia entre responsabilidad y libertad.

7. Al tratar de la relación de dependencia entre responsabilidad y libertad, quizá podemos excluir el concepto de condición pues tanto la responsabilidad como la libertad no son hechos futuros que pueden no ocurrir, sino atributos esenciales del hombre; así, pues. ninguno de ellos puede ser condición de otro.

Sí cabe, en cambio, hablar de una relación causal, en el sentido de que la libertad es la causa de la responsabilidad, pues la libertad no puede ser un efecto de la responsabilidad. Así suele verse la relación entre ambas: la responsabilidad como un efecto de nuestra esencial libertad. En realidad, habría que decir, ya que la causa es siempre un hecho concreto que justifica los efectos del acto en que se inserta, que la libertad de un acto humano sería la causa de la responsabilidad correspondiente; no que la libertad general del hombre es la causa de su responsabilidad también general; sería ésta una generalización del concepto de causa del derecho. La causa no se refiere a atributos generales, sino a actos concretos. Por eso me parece que la relación que nos ocupa no es propiamente causal.

Es más exacto, en mi opinión, ver una relación de«presupuesto», y, claro está, en el sentido de que la libertad es el presupuesto de la responsabilidad. Esto implica que consideremos la responsabilidad como principal y la libertad como un presupuesto necesario de aquélla. Según la explicación causal dominante, lo principal es la libertad y la responsabilidad sería un efecto eventual de la libertad; según nuestro punto de vista, la responsabilidad es el principal atributo esencial del hombre y la libertad es tan sólo un presupuesto o requisito de la responsabilidad, pues el hombre no podría responder de sus actos si éstos no fueran voluntarios. Así, pues, la libertad no es condición, ni causa de la responsabilidad, sino simple presupuesto de ella; puede compararse con la capacidad jurídica, que también es un simple presupuesto de la validez de los actos jurídicos; cuando se habla de ellos. como algo principal. siempre se presupone que han sido hechos por personas con capacidad; de un modo análogo, la libertad es la capacidad para responder de los propios actos; de hecho, en el derecho penal. cuando se habla de incapacidad para delinquir, esto equivale a la irresponsabilidad. Si la dependencia es de presupuesto, resulta evidente que la libertad es el presupuesto de la responsabilidad, como la capacidad es un presupuesto de la validez de un acto, y nunca al revés, que la responsabilidad es el presupuesto de la libertad. pues ésta podría darse, como muchos querrían, sin tal presupuesto. en tanto la responsabilidad es inconcebible sin el presupuesto de la voluntad libre.

Esta construcción conceptual de la libertad como simple «presupuesto», no como «causa», de la responsabilidad, tiene también la ventaja de ser congruente con la necesidad de que la causa lo sea siempre de un acto concreto y no directamente de un status personal de carácter general. Por ejemplo, el status de hijo legítimo no depende de una causa, sino del presupuesto del parto dentro del tiempo previsto por la ley y de la presunción legal de paternidad legítima. La responsabilidad, por su parte, puede ser por un acto concreto, pero puede hablarse también de la responsabilidad general de todo hombre, de una manera tan general como de su libertad; así, ninguna de las dos puede ser considerada como causa una de la otra; pero así como la libertad puede ser el presupuesto de la responsabilidad, ésta no puede ser el presupuesto de la libertad, ya que la libertad, por sí misma, sería concebible sin responsabilidad.

8. Cuando dos personas se encuentran y deciden establecer una comunicación entre ellas, lo primero que requiere es el poder y querer responder a las preguntas que se hagan recíprocamente: la libertad de responder o no a ellas es algo que se presupone. pero que no debe ser especialmente convenido con ese fin de comunicarse; antes bien, la aceptación del deber de responder a las preguntas viene a limitar, en cierto modo, la libertad que existía antes del convenio de comunicación. Esto resulta especialmente evidente en las relaciones de amistad: no es la libertad lo que se pide, sino la fidelidad recíproca, y toda fidelidad implica un deber que limita de algún modo la libertad. Por eso hablamos de «contraer» una amistad: como en los contratos jurídicos, la libertad de los contratantes viene a quedar limitada por un nuevo deber. De manera especialmente clara observamos que es así entre los que contraen matrimonio: los cónyuges eran libres de no contraerlo pero, una vez que lo han contraído, surge un vínculo indisoluble que limita su anterior libertad.

Es evidente, por lo demás, que la responsabilidad no siempre depende de un vínculo libremente contraído, sino que, como ya se advirtió antes, se funda muchas veces en una situación social en la que las personas pueden hallarse sin haber intervenido un acto voluntario por su parte. Ante tal situación, puede caber todavía una libertad de opción, como por ejemplo, una situación alterable, como es la de la nacionalidad y otras similares, pero otras igualmente involuntarias son luego absolutamente inalterables; el ejemplo de este tipo de responsabilidad inalterable más radical, e ilustrativo para nuestra cuestión, pues se trata de la naturaleza esencial del hombre, es la situación de éste respecto a Dios, su Creador.

9. Desde el punto de vista teológico, Dios hizo al hombre como ser responsable de sus actos, y, para que esta responsabilidad fuera posible, le dotó de libertad: la libertad como presupuesto de aquella esencial y principal responsabilidad.

Si pensamos que Dios quiso crear al hombre para establecer una relación permanente con él, y precisamente una relación de Amor. es claro que debía dotarle de una capacidad de respuesta. Era esa la única J11anera de que el hombre pudiera participar de algún modo de la divinidad del Creador, con el que debía mantenerse en comunicación permanente.

Aunque la existencia del hombre, con su singular naturaleza, no haya surgido por su propia libertad de opción. Dios concedió ésta respecto a cada uno de los actos del ser por Él creado, con el fin de que tales actos pudieran ser juzgados como aceptables o rechazables por Él como supremo juez de toda la conducta personal de cada hombre. Es decir: Dios hizo al hombre responsable y con ese fin le dotó del necesario presupuesto de la libertad de optar por la conducta más conforme a Su voluntad de Creador omnipotente.

Si releemos el relato del Génesis, vemos que, efectivamente, empezó Dios (Cáp. 17) por imponer una prohibición, conminando la sanción correspondiente: «Del fruto del árbol de la ciencia del bien y del mal no comerás, porque el día que comieras de él, infaliblemente te podrá la muerte». Es decir, sancionó la responsabilidad de obedecer la prohibición con la pérdida del don praeter- natural de la inmortalidad; de este modo, vino Dios a limitar la libertad del hombre para erigirse en el juez del bien y del mal, pero no la libertad de no obedecer el mandato divino optando por sufrir la pena anunciada. Así, pues, no empezó Dios por dar al hombre una libertad que podía implicar una responsabilidad, sino por imponerle una responsabilidad para la que la libertad fuera un presupuesto necesario.

Es más: cuando leemos (Gén, 18) que Dios puso al hombre en un Paraíso de delicias para que lo «cultivara y guardara», este encargo venía a .imponerle también la responsabilidad de comportarse como buen administrador, sirviéndose razonablemente de todas las cosas de la Creación, sin creerse dueño despótico de ellas.

A estos dos preceptos podría añadirse todavía el de «creced y multiplicaos». Aunque esto se refiera a todos los seres vivos, porque lo son por pertenecer a un género que se reproduce como tal. para los seres irracionales viene a ser un destino cumplido por un instinto regulado por cierto orden temporal natural, pero, para los hombres es un imperativo moral que afecta al género. sin privar a los individuos de la libertad de optar por abstenerse sin infringir la voluntad del Creador, que impuso la responsabilidad de perpetuar el género con esa libertad individual la llamada «paternidad responsable» debería entenderse precisamente como esa libertad del individuo para decidir sobre su participación en el deber moral de reproducirse el género humano, y responder de ello ante su Creador.

Así, pues, Dios impone al hombre una responsabilidad por desobediencia a las leyes divinas, otra como administrador de los bienes encomendados y otra por el recto uso de su capacidad de reproducirse. En ningún momento hace una declaración sobre la libertad, sino que ésta se presupone para que sea posible la responsabilidad esencial. Esta responsabilidad se contrae por el mero hecho de nacer, pero se confirma y agrava por la conciencia de la filiación divina adoptiva que se funda en el hecho del Bautismo, para el que tampoco se requiere una opción personal de fidelidad por la gracia lucrada con ese sacramento, ordinariamente recibido en la infancia por la decisión de los progenitores. Sobre estas responsabilidades primarias se van acumulando en la vida otras muchas más o menos voluntarias, que todas ellas vienen a limitar de algún modo la libertad.