Lecturas, comentarios y análisis sobre el Derecho en el siglo XXI

Bitácora dedicada al mundo del Derecho entendido como sistema de normas, principios y valores, así como las relaciones entre ellos, tendentes a la consecución de la Justicia
Un lugar para reproducir extractos, resúmenes, comentarios y análisis jurídicos que las lecturas de todos nos sugieran.

jueves 3 de diciembre de 2009

El componente etico y la funcion del Derecho en Carnelutti


Atinada y profunda reflexion en plena II guerra mundial del gran jurista italiano sobre el componente etico del Derecho.
Publicado en su obra Teoría general del derecho: metodología del derecho. Ed. Edersa, Madrid, 1941.
40. Composición ética del conflicto
La paz entre los hombres se relaciona con otra forma de solución espontánea de sus conflictos, cuya existencia nos muestra la observación de la realidad.
Si alguien siente hambre y el alimento lo tiene otro, puede ocurrir que éste lo ceda por temor o por interés; mas con frecuencia vemos que uno de los dos actúa aun cuando no se le haya dirigido ninguna amenaza, o bien cuando la amenaza no sea ni temible ni temida; otras, sucede porque uno ruega, o aun sin ruego. Decimos entonces que el conflicto se soluciona por caridad o por bondad del uno hacia el otro, y se ve bien que el arreglo persigue realmente la paz.
Debemos también preguntarnos por qué un conflicto de intereses se soluciona de esta forma. Si se interroga a quien así actúa, responderá que lo ha hecho porque lo creía justo, y si insistimos preguntando por qué lo considera justo, dirá que así se lo dicta la conciencia. Sobre estos datos tan reducidos tiene que actuar la razón. Una cosa es justa cuando se conforma a una regla. La regla se manifiesta en la conciencia. Conciencia, es decir, ciencia que está en nosotros, es la expresión de un saber que se halla en nosotros, “ab intra”, no que se adquiere, “ab extra”. Hay, pues, para la solución de los conflictos de intereses, una regla que indica en cada caso, a través de la conciencia de los interesados, el modo de obrar. A esta regla se da el nombre de regla ética o también moral.
La bondad, la caridad, la honestidad, la misma justicia, no son más que expresiones de la manera de comportarse de acuerdo con esta regla. Sólo, una conformidad de esta clase procura el apaciguamiento de los interesados, en que consiste la verdadera paz. Por eso la paz no puede existir sin la justicia.

No quiere decir esto que la regla ética se refiera sólo a la conducta del hombre frente a otro hombre y, por tanto, a la solución del conflicto de intereses. Por el contrario, a diferencia de la que consideraremos regla jurídica, la regla ética es, antes que intersubjetiva, intrasubjetiva. El paradigma de su manera de ser hállase en aquella solemne exposición de la regla ética en que consisten los mandamientos de Dios, donde no sólo está prohibida la fornicación, sino también el desear la mujer del prójimo. Por eso el ser justo o bueno no se refiere sólo a la conducta de un hombre frente a los demás, ni es suficiente la conformidad a la regla de esta conducta para procurar la paz. Ello no impide que uno de los campos de acción de la regla ética sea el intersubjetivo, que es el que más interesa al jurista.
En su proyección intersubjetiva, la norma ética establece entre los hombres otras relaciones que se observan al lado de las relaciones económicas y políticas, a saber: las relaciones éticas. Son ellas también, a la vez que relaciones políticas, relaciones de segundo grado o de un grado todavía superior a aquéllas, ya que suponen no tanto el interés como el conflicto de intereses, respecto del cual la norma ética determina una manera de ser respectiva de los interesados. Cuando un pobre pide algo a un rico que para el primero es necesario y para el otro superfluo, se establece entre ellos una relación económica (conflicto de intereses); no existe, ciertamente, una relación jurídica (obligación del rico hacia el pobre), pero sí existe una relación ética, cuya realidad sólo podría ahora negarse si se pudiera negar la realidad de la conciencia. Se dan, sin duda, conciencias más o menos sensibles a la norma ética, pero no es ésta tampoco una razón para poner en duda la existencia de los fenómenos a ella relativos, al modo como la ceguera o la sordera de cualquiera para poner en duda la existencia de un dato óptico o auditivo. El hecho es que en la conciencia del pobre, si es verdaderamente tal, algo le dice que está bien pedir, y en la del rico, que está mal no dar; y en la conciencia de quien asiste al pedir y al dar o al no dar, el asentimiento o la desaprobación con el haber pedido y dado o no dado. El consuelo o el remordimiento, la gratitud o el desdén, la aprobación o la desaprobación, son realidad en nosotros y fuera de nosotros; en nosotros, porque se resuelven en sensaciones; en los demás, porque a través de las reacciones físicas provocadas se perciben y sitúan. Ahora bien, esto que sucede por el mutuo contacto, en la conciencia de uno y de otro, es aquella manera de ser recíproca que constituye la relación.
La ética es, por consiguiente, aquel aspecto de la realidad ofrecido por el conjunto de los fenómenos determinados por la norma ética, y en particular por las relaciones éticas. Quien reflexione sobre la función que dicha norma cumple respecto de la solución de los conflictos de intereses, y sobre todo en la paz que de su actuación resulta, fácilmente se da cuenta no sólo de la utilidad como de la necesidad de la ética respecto de la política. En resumen: sólo a través de la ética la política puede obtener resultados definitivos en la reacción contra la acción disolvente del conflicto de intereses.
41. Función del derecho
Desgraciadamente, la norma ética sólo habla a la conciencia y no todos los hombres --hemos dicho-- son sensibles a su voz. En esta materia no se debe ser ni escéptico ni iluso. La Humanidad avanza en todas las direcciones, mas en la dirección de la ética lo hace con gran lentitud. Sin embargo, los hombres se hacen mejores en esta dirección; pero sus pasos son imperceptibles, como si la manilla del reloj se moviera sobre un cuadrante de siglos. No obstante, quien investigue atentamente advierte que alguna cosa ha cambiado. Tal ocurre con la guerra que, mientras escribo este libro, se ha desencadenado; su característica consiste no tanto en su humanidad, esto es, en su limitación, que Dios sabe si durará, como en la preocupación visible en todos los beligerantes, de librarse de la responsabilidad; lo que pone de manifiesto si no una conciencia más sensible en los hombres de gobierno, por lo menos un temor al juicio de los pueblos en guerra y fuera de ella, que en definitiva será el factor decisivo del resultado. Desde los tiempos de ARMINIO hasta los de Adolfo HITLER, en este aspecto por lo menos, los hombres han cambiado. Mas sea cual fuere el recorrido que en este camino se pueda haber hecho o pueda hacerse, no cabe decir por ahora, ni sabe Dios en cuántos siglos todavía, que la norma ética posea una fuerza suficiente para reaccionar ante el conflicto de intereses como causa de disgregación social.
Se necesita, pues, mientras no la adquiera de otro modo, proporcionar a la norma ética la fuerza de que carece naturalmente. A esto acude el Derecho. Cómo lo hace, aun cuando mil veces se haya explicado, es útil volver a repetirlo. Pero antes detengámonos un momento para poner de relieve dos cosas.
La función del Derecho es, por consiguiente, la de someter la economía a la ética. Su posición de mediadora entre una y otra resulta clara y lo será más, dentro de poco. Se puede desde ahora decir: imponer la ética a la economía. La dificultad, más que la imposibilidad de su misión y, por tanto, su drama, resulta muy claro: la regla ética pierde su carácter cuando se formula y se impone. Cabe añadir todavía: garantizar, con tales reducciones o imposiciones, la política. De esta manera se explica, finalmente, cómo el derecho es para la política un instrumento necesario.
Esta misión del derecho es secular, pero se debilita. El derecho se ha manifestado siempre porque la humanidad comienza por abajo; mas no seguirá ocurriendo así, porque se dirige hacia lo alto. A medida que la norma ética va adquiriendo fuerza el derecho pierde poco a poco su razón de ser. Tenemos los medios, por otra parte, para obtener esta reafirmación, que es a la que sobre todo debe atenderse. La lentitud extrema en los resultados no debe descorazonar. Trabajamos para siglos felices. Siglos lejanos, pero siglos seguros. La irreparable imperfección del derecho constituye la prueba irrecusable de su debilitación. La Humanidad, a pesar de perderse sus orígenes en el tiempo, se halla todavía en la niñez y el Derecho llena, respecto de la misma, la función de un aparato ortopédico. Después de lo manifestado espero no ser mal comprendido, si en un libro reciente he osado sustituir la superstición del cada vez más derecho por la verdad del cada vez menos derecho.

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lunes 12 de octubre de 2009

CIVILIZACIÓN GLOBAL Y DERECHO DEL HOMBRE, por Robert Spaemann

Discurso pronunciado con ocasión del acto en que el autor fue recibido como Miembro Honorario de la Academia de Ciencias Sociales, Políticas y Morales del Instituto de Chile.
En HUMANITAS 13

¿Existe una civilización mundial? Los fenómenos parecen se contradictorios. Por una parte, observamos los hechos incuestionables de la globalización. En la base de esta globalización reside como hecho fundamental el trastorno experimentado por la civilización europea a raíz de la ciencia moderna, de Galileo, Descartes y Newton. Esta ciencia sustituye el antropomorfismo de la visión tradicional del mundo por un antropocentrismo radical. El hombre ya no se considera la cima de una pirámide de seres ni los seres no humanos se visualizan como semejantes en mayor o menor grado al hombre, con identidad precisa, una tendencia o un deseo, vivos o al menos existentes como él. Anteriormente la existencia se comprendía por anatomía con la vida. Vivere viventibus est esse, decía Aristóteles. La nueva ciencia, en cambio, reduce las cosas a la exterioridad, a su condición de objetos para el hombre. Es por eso que hablo de un antropocentrismo en reemplazo del antropomorfismo. Se renuncia a comprender el mundo renunciando a la interpretación teleológica de las cosas. Como señala Francis Bacon, dicha interpretación esterilis et tamquam virgo Deo consecrata quae nihil parit. Ahora ya no se necesitan vírgenes consagradas. Conocer una cosa ya no significa, como era para el hebreo y aún para Aristóteles, unirse con ella –intelligibile in actu et intellectus in actu sunt idem- sino fijarla como objeto desde el punto de vista de su eventual manipulación. Conocer algo -dice Thomas Hobbes- quiere decir to know what we can do with it when we have it (saber qué podemos hacer con ello cuando lo tenemos). La técnica moderna nos revela la esencia oculta de la ciencia moderna. Ambas son esencialmente universales, indiferentes ante las condiciones individuales o colectivas de las personas, los grupos, las culturas y las épocas, ya que hacen abstracción de todo cuanto está dotado para la simbiosis del hombre y sus convivientes y coexistentes. Ahora bien, al mismo tiempo, con el dualismo radical de la res cogitans y la res extensa, el hombre descubre que él también es parte tanto del mundo de los objetos como del dominio de la subjetividad. El cuerpo del hombre se percibe como mero objeto, es decir, como máquina; pero muy pronto también su alma, sus sentimientos e incluso su conciencia son sometidos a una objetivación naturalista. Al comienzo de la era moderna, el hombre no se permitía considerar las cosas como seres parecidos a él; al final, se considera parecido a las cosas, es decir, el hombre llega a ser para sí mismo un antropomorfismo. Siendo el antropomorfismo denunciado como ilegítimo, es también ilegítima la consideración humana del hombre y debe ceder su lugar a la visión científica. ¿Y quién es entonces el sujeto de esta ciencia? Si éste desaparece, la ciencia misma se convierte en un hecho natural, en una etapa en el largo camino de una evolución ciega y debe renunciar a su pretensión de verdad.
Hay un fenómeno incompatible con este dualismo del sujeto y el objeto: es la vida. La vida es interioridad y exterioridad al mismo tiempo, es fenómeno objetivo y tendencia vivida. Descartes comprendió esto muy bien cuando le escribió a la princesa Elisabeth señalando que para vivir se requiere dejar de pensar, porque la vida no es una “percepción clara y neta”. Santo Tomás de Aquino había dicho en cambio: Qui non intelligit non perfecte vivit sed habet dimidium vitae. La reducción idealista del mundo a su condición de objetividad con miras a una subjetividad trascendental desconoce el hecho de la vida tanto como la reducción naturalista de la subjetividad a un estado complejo en la evolución de la materia. Cada explicación de la subjetividad, de la interioridad mediante la exterioridad es una petitio principii en cuanto pretende ser una explicación verdadera. No hay verdad sin subjetividad. Ahora bien, por razones de efectividad, se admite desde hace mucho tiempo peticiones de principio. Y por estos motivos la ciencia y la técnica occidentales se han convertido en los hechos fundamentales de una civilización mundial que no podemos negar y cuyos elementos no necesito enumerar. La globalización de los mercados no es sino el último de dichos elementos. Y las guerras mundiales sólo son uno más de los factores. La guerra es también una forma de relación social y asimila inevitablemente las partes beligerantes. Y en definitiva se requiere poner fin a cada guerra mediante un armisticio, negociaciones y un tratado de paz, lo cual no es otra cosa que la mera coexistencia en el mismo planeta. Ahora, esta civilización mundial es inevitablemente una civilización multicultural, ya que la potencia espiritual que reside en la base de la misma es una potencia sin contenido substancial, sin orientación humana, sin moral, cuyo único valor es el incremento del poder humano para cualquier objetivo material, es decir, un poder abstracto. En esta civilización mundial hay una tendencia totalitaria, una tendencia a ocupar el lugar de las culturas tradicionales, a reemplazar los sistemas de fines por un sistema universal de medios en permanente búsqueda de fines, que sólo son medios de los medios. Es una sociedad donde la producción es más importante que el uso y el consumo, lo cual era un horror para la tradición occidental de inspiración platónica.
Una de las características de la civilización científica es el hecho de ser una civilización hipotética. La ciencia moderna es una ciencia hipotética en dos sentidos. En primer lugar, sólo formula hipótesis válidas mientras no se pruebe lo contrario. Sus modelos, por estar dotados de ciertas características, son preferibles a otros modelos. La Inquisición era en cierto modo más moderna que Galileo cuando le exigía admitir que su teoría era una hipótesis. Un físico moderno habría respondido: “Eso y nada más, evidentemente”. En segundo lugar, la ciencia es hipotética en cuanto sus proposiciones no formulan conocimientos esenciales, sino relaciones de tipo “Si x, entonces y”. En el fondo, ya no alude a la relación ontológica de causa y efecto, sino a funciones. Y esto se aplica igualmente a las ciencias sociales, que consideran relaciones funcionales, es decir, transforman los contenidos de la vida en hipótesis sustituibles por alternativas equivalentes, o sea, funcionalmente equivalentes. La vida resulta ser hipotética, experimental, sobre todo sin nada definitivo, sobre todo sin verdades absolutas, sin convicciones puestas a disposición de un discurso infinito, sin relaciones personales definitivas. El divorcio, el aborto y la eutanasia son elementos derivados de semejante forma de vida. Los votos religiosos perpetuos son un elemento extraño en una civilización como ésta. La oposición a poner en esa forma cada elemento substancial a disposición de una vita beata se estigmatiza rotulándola con la palabra “fundamentalismo”. No quiero analizar ahora el fenómeno del fundamentalismo. Cada hombre y cada mujer que no sea un canalla es el fundamentalista de algo. Y la patrona de la oposición “fundamentalista” al totalitarismo de una razón funcionalista sigue siendo para siempre Antígona, que rehúsa poner a disposición de un discurso fundamentalista la obligación tradicional de enterrar al hermano. Antígona no hace política. La política es el terreno del funcionalismo, del condicionamiento, y es siempre la corrupción del fundamentalismo si éste adquiere en sí mismo un carácter político. Una Antígona política sería terrorista. Ahora bien, el fundamentalismo de Antígona se expresa en estas palabras: “Estoy presente no para coodiar, sino para coamar”. Así, ella no mata, pero se deja matar. Desde el punto de vista de la moral funcionalista, es decir, utilitaria y consecuencialista, adoptada por lo demás por muchos teólogos católicos, las personas como Antígona o los mártires cristianos son fanáticos fundamentalistas. Los mártires no tenían interés en el porvenir del cristianismo, sino únicamente en la salvación de sus almas; pero precisamente gracias a ellos el cristianismo tenía un porvenir.
Acabo de decir que la civilización mundial es una civilización sin contenido ni fines. No obstante, sugiere un contenido: el hedonismo individualista. El único fin reconocido por ella es la satisfacción de las preferencias individuales. Al no disponer de criterios para evaluar estas preferencias, cada evaluación no es sino la expresión del hecho que los intereses de unos prevalecen sobre los de otros. Éste era precisamente el punto de vista de Karl Marx. Para Marx, la idea de la justicia social no es sino un velo ideológico sobre el hecho de la opresión. Para él, la única posibilidad de establecer armonía entre intereses antagónicos es la eliminación de parte de los mismos en beneficio del resto, la homogeneización de las preferencias y el desarrollo de la sociedad de la abundancia, donde ya no es necesaria la justicia distributiva porque todos pueden contar con cuanto deseen. Evidentemente, la promiscuidad sexual es parte integrante de ese sistema. Y se entiende asimismo que toda identidad histórica, cultural nacional y religiosa debe desaparecer con el fin de hacer posible esta homogeneidad de intereses. Los individuos que conservan preferencias no homogeneizadas son declarados enfermos y en cuanto tales son objetos de la ciencia, mientras las identidades históricas desaparecen ante la mirada de la ciencia.
El escenario que he descrito es evidentemente una abstracción y una extrapolación. Esta extrapolación corresponde a una poderosa tendencia de la civilización científica y técnica a eliminar todo contenido que no se defina en los términos de la ciencia, pero está lejos de ser la realidad. Hasta ahora la realidad es el hecho de que la civilización mundial es una civilización multicultural. En sí misma, no es fuente de sentido. Debe alimentarse de fuentes provenientes de culturas específicas, de tradiciones premodernas. Es muy comprensible el hecho de que dondequiera la civilización mundial gana terreno, al mismo tiempo avanza el regionalismo. Los hombres se aferran a sus propias tradiciones porque éstas les otorgan algo más necesario que el pan de todos los días, que la civilización mundial no puede darles: una identidad. Por el contrario, la civilización tecnocientífica exige la disponibilidad total del individuo, beyond freedom and dígnity (más allá de la libertad y la dignidad), como era el título del famoso libro de Skinner. La idea de la dignidad del hombre es premodema y no puede reconstruirse en términos de la ciencia. No considera al hombre como objeto ni como subjetividad trascendental, sino, por así decir, como subjetividad objetividad, subjetividad que llega a ser fenómeno objetivo, como ser vivo, como persona. La idea de la dignidad humana se transmite en diversos contextos tradicionales y encuentra su representación fenoménica más convincente en culturas arcaicas. Un nómade ante su carpa es una representación más evidente de la dignidad que el astronauta apretado en el asiento de su proyectil. Con todo, no la idea de la dignidad, sino la operatividad de la misma mediante los derechos humanos es una conquista de la cultura occidental y surge en el momento en que esta civilización comienza a adquirir carácter universal como civilización científica.
Esto no debe asombramos. Debemos recordar en primer lugar el hecho de que la cultura europea es desde su origen una cultura de inspiración universalista tanto en la lógica aristotélica como en la idea grecorromana del derecho natural y en el mensaje del cristianismo. En los últimos años ha habido un encarnizado debate en tomo a la interrogante sobre el carácter específicamente europeo americano de los derechos humanos codificados y sobre si la proclamación de su universalidad es una forma de eurocentrismo e imperialismo occidental.
Ahora puedo resumir mi respuesta a esta interrogante. En aquellos lugares donde todavía existen sociedades arcaicas viviendo al margen de la civilización científica técnica, sería imperialismo puro y simple implantar nuestra idea de los derechos humanos destruyendo al mismo tiempo las estructuras que conservan sus propias formas de dignidad, aun cuando esta dignidad sea violada en muchos casos; pero una sociedad que ha ingresado a la civilización global, adoptando la técnica moderna, es decir, la técnica científica occidental, debe necesariamente introducir al mismo tiempo la codificación de los derechos humanos y es preciso exigirle que lo haga, ya que la ciencia objetivista y la técnica científica constituyen una amenaza singular e incomparable a la dignidad humana, a la condición de persona, aun cuando la idea de persona sea de origen europeo. La objetivación progresiva del hombre por la ciencia y por consiguiente por la técnica científica, permite instrumentalizar y manipular al hombre incluso en su estructura genética transgresión que supera todo tipo de humillación del hombre en la historia. En la civilización moderna y global las garantías tradicionales de respeto a la dignidad humana ya no son suficientes, puesto que son progresivamente destruidas por la ciencia. Son demasiado débiles para sobrevivir en medio del discurso utilitarista. Debemos recordar que los antisemitas nazistas de Alemania argumentaban en términos científicos, mientras aquellos que ocultaban a algunos perseguidos eran campesinos o religiosos y religiosas. La codificación de los derechos humanos corresponde con la amenaza a estos derechos por la civilización moderna. El occidente, que exportó la técnica científica, con sus ventajas y horrores, está obligado a insistir en que todo aquel que adquiera el veneno debe adquirir al mismo tiempo el antídoto.

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martes 2 de junio de 2009

Otro artículo mío sobre procedimiento administrativo electrónico

Aquí les dejo de nuevo otro artículo mío publicado recientemente en la Revista de Derecho de Extremadura sobre la dinámica práctica del procedimiento administrativo común por medios electrónicos.También está en PDF, para que nadie tenga problemas.

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viernes 8 de mayo de 2009

Locke, Constant, Stuart Mill: Comentario sobre las raices de la soberanía popular y del liberalismo político

Vanos a hacer un breve comentario sobre tres textos básicos de la teoría política, sus vinculaciones y su repercusion. Los clásicos en cuestión son los siguientes:

• John Locke: Segundo tratado sobre el gobierno civil
• Benjamín Constant: Principios de política y De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos
• John Stuart Mill: Sobre la libertad y Del gobierno representativo.

Los tres escritos propuestos tienen como leit-motiv fundamental el papel del individuo en las tareas del gobierno en una sociedad, y la problemática de la conservación de la libertad individual frente al poder político.
Los puntos de conexión de los autores estudiados son dobles. De un lado, constituyen exponentes, en diversas fases y grados, del liberalismo político, de otro, son evolución de esas ideas a lo largo de mas de dos siglos, tiempo precisamente en los que maduran conceptos tales como la soberanía popular, la representación política, o los derechos y libertades fundamentales.
Por tanto, puede decirse que los escritos son jalones de la idea de libertad política vista a través del tiempo, de las circunstancias y los acontecimientos de las épocas, y que sin duda, por una parte han ido influyendo unos sobre otros sucesivamente, así como por otra parte, han supuesto el sustento original para ulteriores aportaciones basilares al concepto de libertad y participación política . (Vid. por todos, Aron, R.: Ensayos sobre las libertades, especialmente el que lleva por título “Libertad política y sociedad técnica”, y Berlin, I.: Cuatro ensayos sobre la libertad, y en particular, “John Stuart Mill y los fines de la vida”, Ed. Circulo de Lectores, Barcelona, 1999)
Nos proponemos comentar brevemente los textos seleccionados resaltando sus ideas principales y relacionándolos entre ellos.
John Locke, eximio representante del empirismo inglés del siglo XVII, redacta sus dos Tratado sobre el gobierno civil en 1690. Dista por ello, poco menos de un siglo antes de que la revolución francesa suponga la catarsis de los pensamientos de la Ilustración a la que tanto contribuyeron autores entre los que se encuentra Locke.
Imbuido del punto de partida de Hobbes, propone una filosofía política contractualista de base antropológica, pero como apunta acertadamente Corcuff, “esboza en el seno de las problemáticas del contrato social, una teoría del liberalismo político con la doble preocupación por las libertades y la pluralidad de poderes frente al peligro de la tiranía” .
(Corcuff, P.: Los grandes pensadores de la política, Alianza editorial, Madrid, 2008, págs. 43 y 44).
Esto se pone de manifiesto palmariamente en su Segundo Tratado, y particulamente en el Capítulo 8, “Del origen de las sociedades políticas, propuesto para el comentario.
Locke parte de la base contractualista de constitución de la sociedad: “El único modo en que alguien se priva a sí mismo de su libertad natural y se somete a las ataduras de la sociedad civil, es mediante un acuerdo con otros hombres, según el cual todos se unen formando una comunidad, a fin de convivir los unos con los otros de una manera confortable, segura y pacífica”.
El gobierno de la sociedad que se constituye con ese contrato “sólo se consigue mediante la voluntad y determinación de la mayoría”, por lo que, en lógica consecuencia, “cada uno está obligado, por consentimiento, a someterse al parecer de la mayoría”.
La razón que da Locke para justificar ese sometimiento del individuo al gobierno de la mayoría de la sociedad, y la renuncia, por tanto, a parte de su libertad individual, “es hecha por cada uno con la exclusiva intención de preservarse a sí mismo y de preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor”.
Y dado que la función del gobierno es la de preservar las libertades y garantizar el bien común, esos mismos son los límites del estado en cuanto poder político. En sus propias palabras, “quienquiera que ostente el supremo poder legislativo en un Estado, está obligado a gobernar según lo que dicten las leyes establecidas, promulgadas y conocidas del pueblo, y a resolver los pleitos de acuerdo con dichas leyes, (…). Y todo esto no debe estar dirigido a otro fin que no sea el de lograr la paz, la seguridad y el bien del pueblo”.
Como vemos, enuncia de manera inequívoca el Rule of Law, el sometimiento de los poderes públicos y de los gobernantes al imperio de la Ley.
Continúa en sus reflexiones Locke aventurando los distintos tipos de Estado, que identifica, en función de los detentadores de la soberanía, identificada por él en la función de legislar, con la democracia perfecta, la oligarquía o la monarquía, que subdivide en hereditaria o electiva.
Sea cual sea la forma de gobierno anterior, Locke, no obstante aclara que se trata de un poder político otorgado por la colectividad, por la sociedad en su conjunto, y que tal confianza puede revertir, en el caso de que el gobernante incumpla sus obligaciones o s exceda en ellas.
En ese caso, “resultará necesario retirar la confianza que se había puesto en quienes tenían la misión de cumplirlo; y así, el poder volverá a manos de aquellos que lo concedieron, los cuales podrán disponer de él como les parezca más conveniente para su protección y seguridad”. Así, la comunidad conserva siempre un poder supremo de salvarse a sí misma frente a posibles amenazas, amenaza que identifica con la tiranía, definida por el autor como el uso de la fuerza sin derecho.
Benjamin Constat, se sitúa a medio camino histórico y filosófico político entre el liberalismo Lockeano y la nueva generación de liberales como Toqueville o Stuart Mill. Y no sólo se trata de una curiosidad histórica, sino que bien puede decirse que Constant constituye un puente entre el liberalismo del siglo XVII y el del XIX.
Se trata del pensador moderado mas relevante de la Francia postrevolucionaria. Conmocionado por los excesos de la Revolución de 1789, Constant construye una doctrina en sus “escritos Políticos” de la soberanía nacional opuesta a la teoría de la soberanía nacional del “Contrato Social”. Pero no se trata si más de un antirrevolucionario conservador, como su coetáneo inglés Burke, sino que más bien podríamos caracterizarle como un reformista moderado .
(Cfr. al respecto, Sánchez Mejía, M. L.: “Estudio Preliminar”, en Constat, C.: Escritos políticos, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, págs. X y XI.)
Naturalmente Constant es un hijo de su tiempo, y sólo puede entenderse bajo la mentalidad y los acontecimientos históricos que le tocó vivir. De la Revolución y lo que el consideró culminación de las ideas de Rousseau, vio y vivió la deriva napoleónica, y se implicó decididamente como diputado en la Asambleas de la Restauración hasta 1830.
Su obra principal, de la que ahora comentamos un breve pero nuclear extracto, data de 1806, y su primera edición, de 1815.
De los fragmentos seleccionados, podemos resaltar varias ideas, axiales todas ellas del pensamiento del Constant:
De un lado, el rechazo a la soberanía ilimitada del pueblo. Bebe este rechazo de la necesidad aprendida de Montesquieu de la existencia de contrapoderes, y del rechazo y el miedo a una dictadura de la mayoría que apaste al individuo. Constant habla de lo pernicioso de “un grado de poder demasiado grande que, por sí mismo constituye un mal, con independencia de quien lo ejerza”.
Frente a esa suerte de absolutismo popular que rechaza y teme, opone la existencia de un núcleo de libertad individual que no debe ser jamás objeto de intromisión del Estado, ni de sus representantes, por mucho que se trate del mismo pueblo: “Hay al contrario, una parte de la vida humana que es, por naturaleza, individual e independiente, y que queda al margen de toda competencia social”.
De esta manera, Constant se erige en paladín de estas libertades individuales. En otro fragmento, afirma taxativamente que “la libertad no es otra cosa que lo que los individuos tienen derecho a hacer, lo que la sociedad no tiene derecho a impedir” .
En el Capítulo VI, “De las condiciones de propiedad”, Constant hace un alegato a favor del sufragio censitario. Ello no es producto de un elitismo clasista o de un espíritu antidemocrático, antes bien, responde al temor, mas que justificado en la época, de que las capas mas pobres de la sociedad, y por ende, las menos instruidas, puedan ser fácilmente manipulables, incluso coactables por las clases dominantes. Así lo expresa: “Aquellos a quienes la indigencia mantiene en una perpetua dependencia y condena a trabajos diarios no poseen mas ilustración que los niños acerca de los asuntos público, ni tienen mayor interés que los extranjeros en una prosperidad nacional cuyos elementos no conocen y en cuyo interés no participan directamente”.
La solución, y por tanto, la atribución del derecho de sufragio tanto activo como pasivo, la hace recaer Constant en los propietarios. Sólo estos tienen el acceso necesario al ocio que posibilita la instrucción que capacita según el autor al ejercicio de los derechos políticos.
Por último, en el interesante discurso sobre “la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos”, Constant comienza por una afirmación capital, al identificar la libertad con el “derecho a no estar sometido sino a las leyes”, germen del actual Estado de Derecho, ya proclamado rotundamente por la Constitución americana y la revolucionaria francesa.
En cuanto a la libertad de los antiguos, Constant establecía la siguiente diferencia fundamental con respecto a la libertad que debería imperar en las naciones modernas: mientras en la antigüedad la libertad “consistía en ejercer colectiva por directamente muchas parte de la soberanía entera”, en cambio las “acciones privadas estaban sometidas a una severa vigilancia”, de esta manera, el ciudadano antiguo “soberano habitualmente en los negocios públicos, era esclavo en todas sus relaciones privadas”.
A esta concepción, Constant opone la que su juicio debe regir en las naciones, y se impone por el mayor tamaño y complejidad de nuestras sociedades: “nuestra libertad debe componerse del goce pacífico y de la independencia privada”. Así, a la participación directa de los antiguos, contrapone la “necesidad del sistema representativo”, que no sería otra cosa que “una organización con cuyo auxilio una nación se descarga sobre algunos individuos e aquello que no quiere o no puede hacer por si misma”.
No obstante, el autor subraya la necesidad de que los pueblos que recurran al sistema representativo, ejerzan una “vigilancia activa y constante sobre sus representantes para ver si cumplen exactamente con su encargo y si defraudan a sus votos y deseos”, con el fin de evitar el riesgo cierto de que “absorbiéndonos demasiado en el goce de nuestra independencia privada y en procurar nuestro intereses particulares, no renunciemos con mucha facilidad al derecho de tomar parte en el gobierno político”.
La verdadera libertad en el sentido político, no viene pues sólo de procurar los medios para el ejercicio de la tareas y del gobierno político, sino que el legislador debe realizar, y las instituciones públicas promover “la educación moral de los ciudadanos”, para que, “respetando sus derechos individuales, manteniendo su independencia (…), debe sin embargo procurarse que consagren su influencia hacia las cosas públicas”.
John Stuart Mill nace en 1806, casualmente el año en que Constant acaba sus “Escritos Políticos”, y pasa por ser uno de los máximos exponentes del utilitarismo británico.
Heredero intelectual de Bentham, discípulo de Austin, polifacético y versátil escritor, padre del causalismo utilitarista, rayano en el positivismo Compteano, y en cuestiones políticas, un profundo teórico del liberalismo democrático.
Su libro “Sobre la libertad”, que el autor confiesa escribió justo a su esposa, tiene por objeto declarado desde las primeras líneas “no el llamado libre arbitrio, sino la libertad social o civil, es decir, la naturaleza y los límites del poder que puede ejercer legítimamente la sociedad sobre el individuo” .
(Stuart Mill, J.: Sobre la libertad, Ed. RBA, Barcelona, 2004, pág. 55.)
La primera reflexión de Mill, viene al hilo de la última que reseñábamos de Locke. Se nos advierte del peligro cierto que supone la posible tiranía de la mayoría. Siendo la llamada “voluntad del pueblo”, nada mas que la voluntad de la mayoría, esa porción mas numerosa de la sociedad “puede desear oprimir a una parte de sí mismo, y las precauciones son tan útiles contra esto como contra cualquier otro abuso del Poder”.
Por esto, considera inexcusable la limitación del poder de gobierno sobre los individuos “aun cuando los titulares del Poder sean regularmente responsables hacia la comunidad, es decir, hacia el partido más fuerte de la comunidad”.
Y lo novedoso y contundente de la opinión de Mill es que a su criterio, para defenderse de este tipo de tiranía, no basta la protección contra la tiranía del magistrado (del titular del poder), sino que se “necesita también protección contra la tiranía de la opinión y sentimiento prevalecientes; contra la tendencia de la sociedad a imponer, (…) sus propias ideas y prácticas como reglas de conducta a aquellos que disientan de ellas; a ahogar el desenvolvimiento y, si posible fuera, a impedir la formación de individualidades originales y a obligar a todos los caracteres a moldearse sobre el suyo propio.
Y a renglón seguido, Mill identifica las libertades individuales básicas que no pueden ser perturbadas, ni por un gobierno, ni por la misma mayoría de la sociedad. Relaciona así la libertad de conciencia, la libertad de expresión, la libertad de asociación y la libertad de obrar como queramos, sujetos a las consecuencias de nuestros actos y en tano no se perjudique el derecho de otros.
En sus palabras: “No es libre ninguna sociedad, cualquiera que sea su forma de gobierno, en la cual estas libertades no estén respetadas en su totalidad; y ninguna es libre por completo si no están en ella absoluta y plenamente garantizadas”.
El siguiente excurso de Mill sobre el que merece parar mientes es el referido al Gobierno representativo. Comienza Mill reflexionando sobre los fines del Gobierno y su idoneidad para conseguirlos. Llega la conclusión de que “debe juzgarse al Gobierno por su acción sobre las cosas, por lo que hacen los ciudadanos y por lo que hace con ellos, por su tendencia a mejorar o no a los hombres y por el mérito o defecto de las obras que ejecuta para ellos o con ellos”.
Y reputa, siguiendo el criterio anterior, como mejor forma de gobierno, la mas representativa: “No hay dificultad en demostrar que el ideal de la mejor forma de gobierno es la que inviste de la soberanía a la masa reunida de la comunidad, siendo cada ciudadano no sólo voz en el ejercicio del poder, sino, de tiempo en tiempo, intervención real por el desempeño de alguna función local o general”.
Llega por esta vía a propugnar las virtudes de la democracia, advirtiendo no obstante, y volviendo al argumento primero, de los peligros de una falsa democracia que se convierta en tiranía de la mayoría.
A esta concepción opone Mill la fundamental idea de que “en una democracia realmente igual, todo partido, cualquiera que sea, deberá estar representado en una proporción no superior, sino idéntica al número de sus individuos. La mayoría de representantes ha de corresponder a la mayoría de electores; pero, por la misma razón, toda minoría de electores debe tener una minoría de representantes”.
Otorgar representación, “voz” a las minorías, es fundamental para preservar, no sólo la misma esencia de la democracia, sino el mas mínimo régimen de libertades, ya que “sin esto no hay igualdad en el Gobierno, sino desigualdad y privilegio: una fracción del pueblo gobierna a todo el resto”.
De esta manera, imbuido del ideal del mejor gobierno como la más amplia representación, aboga decididamente por el sufragio universal, toda vez que “no es satisfactoria ninguna combinación del sufragio que excluya en absoluto a una persona o clase, o si el derecho electoral no es accesible a todas las personas adultas que deseen obtenerlo”.
No obstante lo anterior, y sin duda fruto de su época, justifica la exclusión por motivos educacionales (fundamentalmente a los analfabetos), pero sólo como constatación de la injusticia que causa el propio Gobierno al no proveer la educación básica para que ello no ocurra.
Dejemos que lo explique: “Cuando la sociedad no ha cumplido con su deber, haciendo accesible a todos este grado de instrucción, hay, ciertamente, injusticia en dichas exclusiones, pero es una injusticia necesaria. Si la sociedad ha descuidado llenar dos obligaciones solemnes la más importante y fundamental de las dos debe ser atendida en primer lugar: la enseñanza universal debe preceder al sufragio universal”.
Y por último plantea, siempre condicionado por el contexto histórico, y no sin dudas, y excluyendo el elemento pecuniario para condicionarlo, la posibilidad de la ponderación del valor del voto en función de la educación del votante, vacilando sobre la conveniencia de tal distorsión. De todos modos afirma que “la única razón digna de ser tenida en cuenta para dar al voto de una persona mayor valor que la unidad se funda en la capacidad mental del individuo; faltando tan sólo medios aproximados para establecer esa superioridad”. Al final concluye considerando el voto igual como “bueno relativamente, como cosa menos injusta que la desigualdad de privilegios fundada en circunstancias accidentales e insignificantes”.

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lunes 4 de mayo de 2009

Otro trabajo mío: FEDERALISMOS EN CONTRASTE. Introducción al sistema federal norteamericano y el autonómico español en perspectiva comparada.

1.- OBJETO DEL ESTUDIO Y PREMISAS METODOLÓGICAS INICIALES
Como proemio a las líneas que siguen, creemos necesario realizar algunas consideraciones formales y otras materiales a fin de encuadrar la materia que será objeto de análisis.
Se trata esta de una aproximación politológica al fenómeno del federalismo, en una apretada síntesis del funcionamiento de esta modalidad de forma de articulación territorial del Estado basada en la descentralización política, en dos escenarios estatales diversos como son España y los Estados Unidos de América.
En primer lugar, como aspectos metodológicos debemos advertir que proponemos una aproximación desde un enfoque neo-institucional histórico-normativo, a fin de destacar los diversos orígenes y evolución del federalismo en uno y otro Estado, el diferente punto de partida, y el status actual.
Y en cuanto al método científico utilizado, realizaremos este trabajo mediante un análisis cualitativo comparativo de las instituciones básicas que dan soporte a la estructura federal del Estado, la Constitución federal americana en un caso, y la Constitución española de 1978, en otro, principalmente.

2.- EL FEDERALISMO, DE LA TEORÍA A LA PRÁCTICA EN ESTADOS UNIDOS Y ESPAÑA.
Analizaremos en las líneas que siguen el origen y evolución, en sus marcos de referencia jurídico normativos básicos, del federalismo en Estados Unidos y del Estado compuesto en España.
Para encuadrar dogmáticamente el estudio, definimos por federalismo, siguiendo a García Pelayo (2000:217), “una forma de división del poder político no sólo desde el punto de vista funcional, sino, sobre todo, desde el punto de vista territorial, y con arreglo a la cual hay un único poder para ciertas materias y una pluralidad de poderes (regionales) para otra”.
Parece inevitable, por la vigencia de su pensamiento, comenzar un análisis del federalismo americano con las entusiastas palabras que le dedicó Tocqueville (2005:157) en su clásico “La Democracia en América”, quien ligaba el éxito como país y como república de los Estados Unidos tras su independencia al hecho de haberse constituido en un Estado federal: “Es una opinión muy extendida en América que la existencia y la duración de las formas republicanas en el Nuevo Mundo dependen de la existencia y la duración del sistema federativo”.
Y al respecto, otro clásico, Constant, esta vez, vaticina que para que funcione correctamente un sistema federal, “cada sociedad parcial, cada fracción debe depender por tanto, incluso para sus disposiciones internas, de la asociación general en mayor o menor grado. Pero al mismo tiempo, se precisa que las disposiciones interiores de las fracciones particulares, en todo aquello que no tiene ninguna influencia sobre la asociación general, queden perfectamente independientes” (Constant, B., 1989:127)
Somos conscientes de la vanidad del intento de comparación de sistemas federales, tanto por lo limitado de la extensión, y por lo tanto, de la profundidad del estudio, como por las razones apuntadas por Bothe, M (1983: 94), quien apunta que “los problemas de comparación y de transposición de sistemas y soluciones federales son considerables. Ciertamente hay problemas comunes: la técnica de división de competencias, el problema de nuevas tareas del estado no previstas en la constitución, las cuestiones de centralización y de autocoordinación. Pero todo sistema de gobierno tiene su individualidad histórica. El federalismo en un país determinado sólo es un elemento entre otros en el sistema político entero. Su funcionamiento no puede explicarse sin tener en cuenta este contexto.”.
Es un lugar común en la historiografía estadounidense que la decisión de la Convención de articular federalmente el joven territorio de las excolonias británicas, vino de la fracasada experiencia de su intento confederal. La Confederación de 1776, devino en fallida por la debilidad del Estado confederado, incapaz de ejercer una mínima soberanía que se impusiera sobre la de las 13 colonias y dotase de personalidad propia a la Unión de frente a la Comunidad internacional de la época, y de cara a una mínima cohesión interna. (Por todos, Bradbury, M. & Temperley, 1998:58 y ss.).
Ineludible resulta la inspiración teórica de Montesquieu o Locke, pero sin duda, la aproximación teórica previa más influyente en la decisión de la Constitución federal americana, sin duda fueron los aportes de Hamilton, Madison y Jay en su famosa serie de papeles de “El Federalista” (1788).
La sucinta y suprerrígida Constitución federal de 1787, de 7 artículos, rápidamente enmendada para incluir el Bill of Rights, constituye aun el mayor y más duradero marco jurídico federal existente.
Desde ese punto de vista, cabe decir que el proceso formativo federal norteamericano respondió mas bien a una suerte de sinecismo regional forzado por la necesidad de configurar un Estado fuerte. Se trataría de la fuerza opuesta (centrípeta), que inspiró el autonomismo español en la transición, y se consagra en la Constitución española (centrífugo) (por todos, Reposo, A., en López Garrido, D. (Dir.) 2000:507)
Este es el único aspecto, diríamos coyuntural que soporta el sistema americano, porque por lo demás, ha demostrado en sus mas de doscientos años de vigencia, una fortaleza tal, en el marco de la “living Constitucion”, que se ha configurado como rasgo esencial y estructural de la naturaleza política estadounidense y en unas de sus señas de identidad nacional más acusada (Sánchez Bayón, A., 2006:23).
Tres son las características singulares del federalismo americano en su Constitución: (Carr, R. K., Berstein, M. H., Morrison, D. H. y McLean, J. E., 1961:75 a 79)
a) La décima enmienda como cierre del sistema de distribución de competencias entre la Unión y los Estados (mas adelante hablaremos sobre ella).
b) La superioridad y primacía de la Constitución cono vértice del ordenamiento jurídico (cláusula “supreme law of the land”), manifestada en el artículo 6 de la Constitución que indica que La Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se aprobaren y todos los tratados celebrados o que se celebraren bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la suprema ley del país. Los jueces de cada estado estarán obligados a observarla aun cuando hubiere alguna disposición en contrario en la Constitución o en las leyes de cualquier estado.
c) La teoría de los poderes implícitos: La "necessary and proper clause", extraída de la Constitución, y que supuso una flexibilización de los poderes de la Unión, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo McCulloch vs. Maryland (1819).
Haremos ahora un sucinto recorrido por la Constitución americana para encontrar los mecanismos de relación Unión-Estados.
La sección 1 del artículo 1, declara que todos los poderes legislativos otorgados por esta Constitución residirán en un Congreso de los Estados Unidos que se compondrá de un Senado y de una Cámara de Representantes.
La sección segunda del mismo precepto explica que la Cámara de Representantes se compondrá de miembros elegidos cada dos años por el pueblo de los distintos estados y la tercera sección, que el Senado de los Estados Unidos se compondrá de dos senadores por cada estado, elegidos por sus respectivas Asambleas Legislativas por el término de seis años.
El sistema de distribución de competencias ente la Unión y los Estados, se sustancia en la existencia de una lista de atribuciones reservadas al Congreso en la sección 8ª siempre del artículo primero, que establece materias de competencia exclusiva y excluyentes de la Unión, y la facultad para aprobar todas las leyes que fueren necesarias y convenientes (necessary and proper clause) para poner en práctica dichas facultades, así como todas aquellas que en virtud de la Constitución puedan estar investidas en el Gobierno de los Estados Unidos o en cualquiera de sus departamentos o funcionarios.
Por otro lado, la sección décima dispone una serie de prohibiciones a los Estados miembros de la Unión, entre las que se encuentran la celebración de tratado, alianza o confederación alguna; la acuñación monetaria, o sin el consentimiento del Congreso, fijar impuestos o derechos sobre las importaciones o exportaciones.
Por su parte, el artículo 4, en su sección 2ª, dispone que los ciudadanos de cada estado disfrutarán de todos los privilegios e inmunidades de los ciudadanos de otros estado, y en la sección tercera, que el Congreso podrá disponer de, o promulgar todas las reglas y reglamentos necesarios en relación con, el territorio o cualquier propiedad perteneciente a los Estados Unidos.
Cierra el sistema de distribución competencial federal, la enmienda décima, denominada “piedra clave del federalismo americano”, (Sánchez Agesta, L., 1980:186), que cierra el sistema distributivo con una cláusula residual que dispone que las facultades que esta Constitución no delegue a los Estados Unidos, ni prohíba a los estados, quedan reservadas a los estados respectivamente o al pueblo.
Por su parte el artículo 2 señala que el poder ejecutivo residirá en el Presidente de los Estados Unidos de América, que desempeñará sus funciones por un término de cuatro años y se le elegirá, junto con el vicepresidente, quien también desempeñará su cargo por un término similar, y el articulo 3, hace lo propio con el poder judicial de los Estados Unidos, que residirá en un Tribunal Supremo y en aquellos tribunales inferiores que periódicamente el Congreso creare y estableciere.
Nótese que el Tribunal Supremo es un Tribunal de última apelación en casos muy estrictos, y de interpretación y salvaguarda de la constitución, pero que cada Estado tiene un entero sistema judicial, y lo que es mas importante, y signo distintivo con respecto a un sistema compuesto como el español, potestad normativa plena en materia de legislación civil, penal, mercantil, procesal y administrativa, con el solo límite del sometimiento a la Constitución.
Desde la perspectiva del origen, nada parece mas distante a lo anterior, que el proceso de descentralización política introducido en España por la Constitución de 1978, en el marco de la transición española a la democracia desde el régimen dictatorial anterior a 1975.
Desde un estado fuertemente centralizado, y represor de la autonomía y de las aspiraciones nacionales de ciertas regiones españolas, alcanzadas con mayor o menor grado de avance en el período republicano anterior (de 1931 a 1936), el federalismo español se caracteriza por varias notas que lo hacen peculiar en comparación, no sólo a sistemas federales arquetípicos como el estadounidense, sino incluso con cualquier otro entrono de descentralización política analizable:
a) Se trata de un federalismo incongruente, en el sentido propuesto por Liphart, (Lijphart, A., 2000:185), ya que propone una división territorial en que basa la descentralización política, en territorios no homogéneos, sino precisamente al contrario, como satisfacción y delimitación física de las peculiaridades lingüísticas e históricas.
b) Se trata de un federalismo descompensado, al haber alcanzado unas cotas de descentralización políticas y administrativas, muy elevadas en un espacio de tiempo muy corto, centrado en dos poderes del Estado (legislativo y ejecutivo), con un retraso mucho mas evidente en el poder judicial, todavía altamente centralizado.
c) Se trata de un producto político institucional contingente y derivado de la evolución política más que normativa, y no de un sistema buscado o estratégicamente construido. De esta particularidad deriva la repulsión del nomen iuris federalista, y la adopción del etéreo concepto “estado autonómico”, para denominar lo que, en ámbitos mas particulares no cabe duda alguna que se trata de un estado federal, con un grado de evolución mas que desarrollado. Muestra de esta intensa evolución es el status actual del sistema de financiación autonómico, auténtico ejemplo de federalismo fiscal competitivo avanzado (Por todos, Giménez Montero, A., 2002:22-23 )
La Constitución española de 1978 ha establecido un modelo de organización territorial del poder, que nominalmente se encuentra a medio camino entre el Estado unitario y el federal. La evolución posterior del sistema ha evidenciado a las claras que se trata de un sistema pretendidamente federal. En este sentido, la tendencia observada por Lijphart se acentúa en el tiempo, desde el año final de su estudio (Lijphart,A., 2000:182). Este modelo ha recibido el nombre de Estado autonómico o Estado de las comunidades autónomas.
El Estado español se encuentra estructurado territorialmente y políticamente en un triple nivel:
- Instituciones políticas centrales estatales.
- Comunidades autónomas, o regiones.
- Entes locales o municipios.
El Estado central es la organización política de la nación española y dispone de soberanía plena. Las comunidades autónomas disponen de autonomía política. Y los entes locales de autonomía administrativa.
La autonomía no es soberanía, sino que es un poder político limitado a una serie de competencias para la gestión de sus intereses.
La estructura de la organización territorial española es compleja y graduada, pero sus relaciones no se basan en el principio de jerarquía, sino en el de competencia (Alzaga 2007, 323).
El Estado español autonómico es un Estado descentralizado políticamente. En él coexisten una organización política central, con jurisdicción sobre todo el territorio nacional y con instituciones nacionales completas: un Parlamento, un Gobierno, y una organización judicial, comunes para todo el país. Junto a este nivel, existen 17 comunidades autónomas con base en 17 regiones, más dos ciudades autónomas, Ceuta y Melilla, en el norte de África.
Las Comunidades Autónomas (entes cuasi-federales) tienen su base territorial en lo que históricamente se reconocían como regiones administrativas (o provincias en algún caso), y a su vez se subdividen en municipios entes locales con autonomía administrativa.
Cada comunidad autónoma tiene su correspondiente Gobierno y Parlamento, con competencia legislativa y ejecutiva en el ámbito de sus competencias. Igualmente se ha reproducido el esquema mimético propio de los estados federales, en la adición al entramado institucional del resto de instituciones de control y auxilio existentes a nivel estatal: Consejos Consultivos, Tribunales de Cuentas, Defensor del Pueblo, Consejos Económicos y Sociales, etc.
Cada Comunidad Autónoma cuenta con un Gobierno compuesto por un presidente, representante ordinario del Estado en la región, y un Gobierno formado por consejeros, en clara mímesis de los gabinetes ministeriales, cada uno de los cuales tiene un área específica de responsabilidad.
En el plano jurídico, junto a las normas producidas por las cámaras legislativas estatales, Congreso de los Diputados y Senado, las comunidades autónomas disponen de verdadera capacidad legislativa: sus parlamentos pueden aprobar leyes con el mismo rango y la misma fuerza de ley que las leyes estatales. Al igual que el Parlamento estatal y que el resto de parlamentos autonómicos, sus miembros son elegidos directamente por sufragio universal.
La norma que organiza las instituciones de autogobierno de las comunidades autónomas y atribuye las competencias en el marco de la Constitución se denomina Estatuto de Autonomía
Las competencias de las comunidades autónomas, entendiendo por tales las facultades de intervención en los diversos sectores de la actividad pública, se recogen básicamente en los Estatutos de Autonomía, que a su vez concretan lo establecido en la Constitución, que enumera en dos artículos (148 y 149) una lista de competencias exclusivas del Estado y una lista de competencias propias de las Comunidades.
En términos generales corresponden al Estado competencias exclusivas sobre:
• Materias relativas a la unidad y soberanía del país: relaciones exteriores, defensa, aduanas, etc.
• Garantía de la igualdad en el disfrute de los derechos y libertades de los españoles
• La regulación básica del ordenamiento jurídico: legislación civil, penal, procesal
• Y las competencias que garantizan la dirección de la política económica del Estado
A las comunidades autónomas corresponde las materias referidas al establecimiento de sus propias instituciones, la promoción de su bienestar económico, y la garantía de su identidad cultural.
Ejemplos de competencias de las comunidades autónomas son: la sanidad, la educación, la cultura, el turismo, el medioambiente, el comercio, incluso la posibilidad de crear cuerpos de policía autonómicas, todo ello siempre respetando las competencias del Estado y en coordinación con éste.
Estas competencias no han sido asumidas por las comunidades autónomas al mismo tiempo, ya que, la propia Constitución permitía que algunas comunidades autónomas, debido a sus características históricas singulares (Cataluña, País Vasco, Galicia, Andalucía y Navarra), asumieran algunas responsabilidades antes que el resto de regiones.
Pieza fundamental en el Estado autonómico es el Tribunal Constitucional, encargado de interpretar el reparto de competencias entre el Estado central y las comunidades autónomas, y de resolver los posibles conflictos que surjan en su ejercicio. Este órgano también es el encargado de garantizar los derechos y deberes fundamentales consagrados en la Constitución. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es muy importante para interpretar correctamente las relaciones entre el Estado y las regiones.
En este sentido, el valor de su jurisprudencia es de similar intensidad a la del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, y el influjo de ésta sobre la propia jurisprudencia del TC español se ha hecho sentir sobre todo en la consideración de la preeminencia de la Constitución sobe las leyes sean estatales o autonómicas, aspecto éste de la Primacía constitucional, consagrado en el sistema jurídico americano desde el leading case “Marbury vs. Madison” de 1803.

3.- CONCLUSIONES.
España, frente a un Estado federal arquetípico, como el estadounidense, difiere como hemos dicho, por el origen y la motivación federalizadora, pero no hay duda de que, siguiendo a Aja, ha configurado, bajo nombres diversos, ya a veces hasta eufemísticos, una estructura político-territorial de signo marcadamente federal, y que en su dinámica temporal tiende a acentuar este esquema y a profundizar en el mismo (Aja, E., 1999).
El Estado autonómico español difiere del Estado federal puro como el norteamericano en que, aunque existen ciertas instituciones propias del federalismo, como es el Senado, nominalmente Cámara legislativa de representación territorial, la diferencia estribaría en que en nuestro país las regiones no disponen propiamente ni de soberanía plena ni de poder constituyente.
Los Estatutos de Autonomía, sobre todo a partir de sus últimas reformas, aunque no son una verdadera Constitución, tiene valor cuasiconstitucional según la doctrina del propio Tribunal Constitucional español, y forman parte el “bloque de constitucionalidad”, pero a diferencia de las constituciones de los miembros de un Estado federal, no son aprobados por el propio Parlamento autonómico, sino por el Parlamento central.

4.- BIBLIOGRAFÍA.
• Aja, E.: El Estado Autonómico, Ed. Alianza, Madrid, 1999.
• Alzaga Villaamil, O., Gutiérrez Gutiérrez, I., Rodríguez Zapata, J., Rodríguez-Zapata Pérez, J.: Derecho político español según la Constitución de 1978, Tomo I, 4ª Ed. Editorial Ramón Areces, Madrid, 2007.
• Bothe, M.: “Federalismo y Autonomía Regional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Año .1. Núm. 6. Mayo-agosto 1983.
• Bradbury, M. & Temperley, H.: Introduction to American Studies, 3ª ed. Longman, New York, 1998.
• Carr, R. K., Berstein, M. H., Morrison, D. H. y McLean, J. E.: American Democracy in theory and Practice, 3ª ed., Holt RineHart & Winston, NY, 1961.
• Constant, B.: Escritos Políticos, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1989.
• Cruz Villalón, P.: La estructura del Estado o la curiosidad del jurista persa. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, número monográfico 4, 1982.
• Engdhal, D. E.: Constitutional Federalism in a Nutshell, West Publishing, 2d ed., St. Paul (Minnesota), 1987.
• García Pelayo, , M.: Derecho constitucional comparado, Alianza, Madrid 1987
• Giménez Montero, A.: Federalismo Fiscal, teoría y práctica, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002.
• Lijphart, A.: Modelos de democracia. Formas de gobierno y resultados en treinta y seis países, Ariel, Barcelona, 2000.
• López Garrido, D. (Dir.): Nuevo Derecho Constitucional comparado, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000.
• Sánchez Agesta, L.: Curso de Derecho Constitucional Comparado, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1980.
• Sánchez-Bayón, A.: La religión civil estadounidense: análisis de la configuración de la realidad socio-cultural y su identidad nacional, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, nº. 10, 2006.
• Schwartz, B.: A Commentary on the Constitution of United States. The Power of Government, I. Federal and State Powers, The MacMillan, Nueva York, 1963.
• Stone, G. R., Seidman, L. M., Sunstein, C. R., Tushnet, M. V., Karlan, P. S.: Constitutional Law, 5ª Ed., Aspen Pub., New York, 2005.
• Tocqueville, A. de: La democracia en América, RBA, Barcelona, 2005.

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viernes 20 de marzo de 2009

Un artículo mío sobre la administración electrónica

Porque no sólo de Filosofía del Derecho vive este Blog, aquí les dejo un artículo mío publicado recientemente en la Revista de Derecho de Extremadura sobre la administración electrónica en España y el procedimiento administrativo común por medios electrónicos.
Está en PDF, para que nadie tenga problemas.

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lunes 19 de enero de 2009

Justicia. Hanna Fenichel Pitkin. Acerca de la relación entre público y privado

Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades. Año 8, Nº 14 Segundo semestre de 2005
Resumen
Ya casi nadie avala la posibilidad de que la participación política pueda ser una recompensa en sí misma, la realización de nuestra naturaleza y no una carga. Este artículo intenta avalar dicha afirmación mediante una reevaluación crítica del significado de lo público y lo privado en el pensamiento de Hannah Arendt, la teórica política que más persuasivamente escribió sobre dicho tema en nuestra época, y quien más vigorosamente se esforzó por renovar nuestro acceso a la política como una gratificación positiva, una “felicidad pública”.


De acuerdo con gran parte de la evidencia disponible, asistimos a un alejamiento creciente de la vida pública. El desencanto prevaleciente respecto de las instituciones y el liderazgo establecidos no se traduce en protestas, sino en un retiro hacia lo privado, aun cuando ello, manifiestamente, no proporcione el confort y la seguridad que buscamos. Y todo lo que se suele ser capaz de exhibir para restablecer en la gente la preocupación por esta república es el consabido y contradictorio par de consignas: la exhortación al deber cívico y la apelación al interés propio. Ninguna de ellas parece contribuir demasiado. La izquierda diagnostica una “crisis de legitimación”, pero tiene sus propias dificultades para conformar un movimiento público. Difícilmente sabría alguien hoy qué hacerse de la simple afirmación de Tocqueville de que separar al americano de la política equivaldría a separarlo de la mitad de su vida; mucho menos de la definición de Aristóteles del hombre como animal político. Ya casi nadie avala la posibilidad de que la participación política pueda ser una recompensa en sí misma, la realización de nuestra naturaleza y no una carga. Este artículo intenta avalar dicha afirmación mediante una reevaluación crítica del significado de lo público y lo privado en el pensamiento de Hannah Arendt, la teórica política que más persuasivamente escribió sobre dicho tema en nuestra época, y quien más vigorosamente se esforzó por renovar nuestro acceso a la política como una gratificación positiva, una “felicidad pública”.

I
Al hablar de público y privado, ¿sabemos de qué estamos hablando? Deseosos de teorizar, aferramos o nos aferra la primera imagen que nos salta a la mente: lo privado está “aquí dentro”, personal, íntimo, próximo al yo, al margen de aquéllos a quienes no se desea, donde tenemos “privacidad” y somos libres de ser nosotros mismos. Lo público, por el contrario, está “fuera de allí”, impersonal, distante, formal; todo lo que sale “a la luz pública” ha de estar listo para la “publicación”, sus “partes privadas” debidamente cubiertas. Tal es el punto de vista expuesto de reciente por Richard Sennett, quien con metáforas espaciales habla de una “geografía” de lo público y lo privado [1] . Se trata de un punto de vista plausible.

Sin embargo, con tal punto de vista, ¿cómo deberíamos entender las compañías con responsabilidad limitada, el corazón de la “empresa privada”? Ciertamente, no son ni personales ni íntimas, ni locus de la vida privada. El economista, naturalmente, distingue público de privado de manera diferente, y también lo haríamos nosotros si nuestra primera imagen hubiera estado relacionada con la economía. El “sector público” se separa aquí del privado sobre la base de la propiedad, y por público se entiende más o menos el gobierno, el Estado.

Hannah Arendt propuso sin embargo un punto de vista distinto, no sin advertir que podríamos experimentar una “extraordinaria dificultad” para comprender la “división decisiva” entre público y privado, dado que hemos perdido la experiencia a partir de la cual tales términos derivan su significación, en particular la experiencia de una vida pública genuina [2] . Para ella público es casi sinónimo de político, pero lo político no puede equiparse a lo gubernamental; en lugar de eso, tiene que ver con la acción en una comunidad de iguales. Ni a una multitud de extraños en un cine, ni al Ministerio de Defensa cabe calificación semejante.

La etimología dispensa una amplia base a la pretensión de Arendt de que hemos perdido cierta conciencia previa del valor de la vida pública. Originariamente, ser un privado significaba estar privado, y en inglés lo público se refiere al bien de un solo cuerpo comunal antes de hacer referencia a un conjunto de individuos seriatim. No obstante, lo privado está también tempranamente asociado en inglés con el privilegio, las ventajas del retraimiento. Tampoco funcionará igualar sin más lo público con la política, el cargo público o la ciudadanía, como Arendt ocasionalmente hace.

Nuestra dificultad al teorizar sobre dichos conceptos promana en parte del hecho que, en su uso ordinario, palabras como “público” y “privado” funcionan sobre todo como adjetivos. Convertirlas en categorías generales exige, o bien hipostasiarlas como sustantivos, como hace Arendt “Lo Público” y “Lo Privado”, a las que hace parecer misteriosas entidades que seducen con su reificación, o bien adscribir los adjetivos a algún sustantivo general, metafóricamente usado: el sector público (o privado), o la esfera, el dominio o el reino; tras lo cual, probablemente seremos víctimas de las connotaciones pasadas por alto de nuestra propia metáfora [3] .

Privado y público, es importante comprenderlo, son términos correlativos. Por lo general, las cosas del mundo no se clasifican exclusivamente como públicas o como privadas. Y no porque el contenido de la vida pública haya cambiado históricamente. Al respecto, más importante es el tipo de distinción trazado por C. Wright Mills en The Sociological Imagination entre “los problemas personales del entorno” y “los asuntos públicos de la estructura social” [4] . Los problemas personales “surgen del carácter del individuo y… de sus relaciones inmediatas con los demás”. Su “planteamiento y resolución”, pues, dependen propiamente “del individuo como entidad biográfica y del alcance de su entorno inmediato –el marco social directamente abierto a su experiencia personal y en cierta medida a su actividad voluntaria. Un problema es materia privada”.

Los asuntos públicos de la estructura social trascienden sin embargo “estos contextos locales de los individuos”, y tienen que ver “con la organización de muchos de esos entornos en el interior de las instituciones de una sociedad histórica como un todo, con la manera en la que varios entornos se superponen e interpenetran para conformar una estructura más amplia, la de la vida histórica y social. Un asunto es materia pública”.

La distinción de Mills, con todo, deja sin aclarar el problema de la percepción (v. gr., la percepción de la pérdida del trabajo como fracaso personal o como parte de una situación social ampliamente extendida). Mills tampoco consigue evidenciar que una situación social deviene asunto público sólo cuando se la percibe a gran escala como problema, cuya solución pasa por la acción pública.

Las maneras de distinguir entre público y privado son, pues, heterogéneas, y la cuestión de quién logra establecer la definición es en sí misma parte del problema. Aun así, puede resultar de utilidad delinear tres dimensiones con las que distinguir lo público de lo privado, y que, por consiguiente, nos sean de ayuda en la elaboración del concepto de lo público. Las denominaré la dimensión de acceso o de atención, la dimensión de impacto o de efecto, y la dimensión de gobierno o de control.

En primer lugar, algo puede ser público en el sentido de que es accesible a todos, sujeta a examen por cualquiera, visible en cuanto foco de atención. El término, aquí, se relaciona con publicidad, conocimiento público, opinión pública y salir “a la luz pública”, y contrasta con lo reservado, cerrado, oculto.

En segundo lugar, algo puede ser público en el sentido de que afecta a todos o a la mayoría de nosotros, público en sus consecuencias y su significación. Esa dimensión objetiva de lo público puede no ser reconocida por los afectados; por eso, la primera y segunda dimensiones de lo público son claramente distintas. Las decisiones de una corporación privada, se dice, pueden revestir una enorme trascendencia pública. Aquí, lo opuesto de público no es lo aislado o retirado, sino lo personal, limitado en su impacto y que tan sólo afecta a individuos o grupos selectos. Así pues, la distinción de Mills entre problemas personales y asuntos públicos engrana la primera dimensión de lo público con la segunda: las difíciles condiciones sociales son públicas por su impacto, si bien se convierten en asuntos públicos sólo si se constituyen en centro de la atención pública.

Cuando ello tiene lugar, es por lo general con vista a la tercera dimensión: la dirección o control público. Tal es la dimensión pública del gobierno, de la administración pública y de la acción colectiva. Incluye lo esencial de la concepción de Arendt. Mas la dirección o control público es algo en sí mimo difícil de definir, máxime en tiempos como los nuestros, en los que puede gobernarse un país más mediante agregaciones “privadas” de poder que a través de su gobierno oficial, y su gobierno puede estar tan dominado por intereses particulares que funciona más como instancia privada que pública. ¿Y qué decir de las multinacionales, algunas tan extendidas y poderosas que ciertos Estados soberanos son como enanos ante ellas? ¿Son públicas o privadas? ¿Y los híbridos como Amtrak o Correos? ¿Y qué de nuestras agencias públicas de regulación, tan a menudo dominadas por la industria privada a la que supuestamente deben controlar? ¿Qué del entero complejo burocrático industrial-militar, con su pública generosidad para con las empresas privadas y sus intercambios de personal de alto nivel entre gobierno e industria?

Así pues, la tercera dimensión que distingue lo público de lo privado contiene profundas ambigüedades entre forma y sustancia. El control formal por parte de un gobierno oficial no requiere ejercitar ningún control público verdadero. Pero entonces, ¿qué es el control público sustantivo, verdadero? La respuesta no es sencilla, pero uno sospecha de que nuestras preocupaciones teóricas se entrecruzan aquí con nuestras preocupaciones prácticas y políticas, en un punto que también fue centro de atención del pensamiento político de Hannah Arendt.

II
La distinción entre público y privado, nos dice Arendt, “se corresponde a” la existente entre “el ámbito político y el del hogar”, que surgió por vez primera en la antigua Grecia y continuó hasta los inicios de la edad moderna, cuando la aparición de un tercer ámbito, que ella denomina lo “social”, la enturbió [5] . En el mundo antiguo, público y privado se hallaban netamente diferenciados, siendo el primero el locus del valor. El ámbito público, el modo de vida de la polis, era lo que contraponía al griego frente al bárbaro, lo que de manera paulatina le fue arrebatado al dominio de reyes y amos, lo que hizo posible una vida libre y verdaderamente humana: “El surgimiento de la ciudad-estado significó que el hombre recibiera ‘más allá de su vida privada una especie de segunda vida, su bios politikos. En lo sucesivo el hombre pertenece a dos órdenes de existencia, y hay una neta distinción en su vida entre lo que es suyo propio (idion) y lo que es comunitario (koinon)’” [6] .

El hogar era un “ámbito prepolítico”, un prerrequisito necesario para la ciudadanía, mas en sentido estricto un medio para un fin superior. En primer lugar, el hogar se regía por la dominación y la fuerza, por un despotes, en tanto la vida de la polis tenía lugar por medio de la palabra y la razón [7] . En segundo lugar, y en contraste con la desigualdad del hogar y el despotismo de la monarquía bárbara, la ciudadanía de la polis era una relación de igualdad. La polis “sólo conocía ‘iguales’”, aunque la noción griega de igualdad era diferente de la nuestra; nada tenía que ver con los derechos naturales universales, ni suponía paridad de riqueza, talento o habilidad [8] . Se trataba más bien de una especial y artificialmente creada igualdad de estatus en cuanto ciudadanos. En consecuencia, ser ciudadano “no significa ni gobernar ni ser gobernado” [9] .

En tercer lugar, ciudadano en la polis significaba admisión a la “esfera de la libertad” pública, en tanto la esfera privada estaba regida por la necesidad –no sólo la dominación del amo sobre la familia y los esclavos, sino las “necesidades de la vida”, que incluso gobernarían al propio amo de no tener a otros que se las proveyeran [10] . El hogar era considerado el locus de la vida económica; era la unidad básica de producción, según lo sugiere la palabra griega para hogar, oikia, la raíz de nuestro vocablo “economía” [11] . Era el lugar propio del trabajo, de las actividades “relacionadas con el mantenimiento de la vida”, sostiene Arendt, tal y como las más directas necesidades de la función corporal y de la reproducción de la especie quedan debidamente relegadas en el ámbito privado [12] .

De ahí que a “ninguna actividad tendente sólo a ganarse la vida, al exclusivo sostenimiento del proceso vital, se le permitiera formar parte del ámbito político” [13] . Lo “económico” era “no político… por definición”, pues “todo lo meramente necesario o útil” tenía que ser “estrictamente excluido” del bios politikos, del reino de la libertad [14] .

Arendt es extremadamente ambigua acerca de si la libertad y la acción son posibles en el ámbito privado o sólo en el público [15] . Quizá su intención haya sido distinguir entre acción en general y gran acción o acción heroica, la que en cierto modo encarna la esencia de lo que por doquier es acción. La primera es característica de los seres humanos como tales, puede ocurrir incluso en la vida privada y en la social, e incluye quizá la conducta; la última está confinada al ámbito público y requiere una arena política. Por ello dice Arendt que, “para su pleno aparecer, la acción necesita el brillante fulgor un tiempo llamado gloria, y que es posible tan sólo en el ámbito público”, pues la excelencia “requiere por definición” la presencia de otros “como audiencia, y no sólo la presencia casual o familiar de inferiores o iguales a uno”, sino necesariamente “la formalidad de lo público, constituido por los pares de uno” [16] .

Esto nos conduce a la auto-revelación y a la búsqueda de gloria. La acción es la revelación y expresión del yo, de la singularidad humana. “Variaciones y distinciones” tienen ya lugar en formas inferiores de vida, “pero sólo el hombre puede expresar tal distinción y distinguirse él mismo”, al punto de “llegar a ser único” [17] . De modo que “al hablar y actuar, mostramos quiénes somos, revelamos nuestra singular identidad personal y única”, manifestando “’quién’ en contraposición a lo ‘que’ somos” [18] . Hacer objetos, aunque sean las obras de genios artísticos, no puede revelar lo singular de nuestro yo, prosigue Arendt, pues el creador siempre es más que la creación. Esto puede ser cierto también de cualquier acción particular: yo siempre soy más que esta o aquella acción que he hecho; mas la suma total de mis acciones, la historia de mi vida, sí dice quién fui [19] .

En ocasiones parece que dicha revelación pueda tener lugar en la vida privada; según Arendt, el amor –que sólo en el ámbito privado puede sobrevivir- tiene Sin embargo “un inigualable poder de auto-revelación”, de manifestar “quién… el enamorado puede ser” [20] . Además, en la vida moderna la gente se revela a sí misma “sólo en el terreno privado de la familia o en la intimidad de la amistad”, en tanto para el intelecto antiguo era el ámbito público el “reservado para la individualidad” [21] . “El hombre político” se caracteriza por lo que Arendt, siguiendo a John Adams, llama “la pasión por la distinción… un deseo de ser visto, oído, mentado, aprobado y respetado”, una pasión cuya “virtud” es el “deseo de sobresalir frente a otro” y cuyo vicio es “la ambición”, con su deseo “de poder como medio de distinción” [22] .

Aparte de la distinción, Arendt a veces da a entender que es la propia realidad lo que aquí está en cuestión. Pues “la aparición –algo que está siendo visto y oído por otros tanto como por nosotros mismos- constituye la realidad. Comparada con la realidad que promana de ser vistos y oídos, incluso las mayores fuerzas de la vida íntima… conducen a un tipo de existencia incierta, en penumbra” [23] . La restringida audiencia de familia y amigos, por tanto, sólo puede proveer una “realidad limitada” [24] .

Ello parece deberse en parte a que el ámbito público ofrece una pluralidad de perspectivas de las que carece el privado, y en parte porque dota de permanencia a los recuerdos.

Sólo el ámbito público, una especie de organización de los recuerdos, ofrece “la posibilidad de lograr algo más permanente que la propia vida”, una “inmortalidad” terrenal [25] . Las obras de arte, creaciones del genio individual, también son duraderas, pero, como vimos, no capturan en pleno al yo creador; el amor sí captura la esencia del yo, pero no ofrece permanencia.

Arendt afirma que en el mundo moderno los ámbitos público y privado han sido desdibujados y suplantados en gran parte por algo a lo que llama “sociedad”, o “lo social”, un “fenómeno relativamente nuevo cuyo origen coincide con el surgimiento de la época moderna”. Lo social, “estrictamente hablando”, no es “ni privado ni público” [26] . En términos generales, parece que el ámbito social tiene que ver con la economía, la producción y la necesidad, que eran privadas en el mundo antiguo; no obstante, lo social es colectivo, a gran escala e impersonal. Es un reino de uniformidad antes que de distinción personal; lo social impone “exigencias niveladoras”, y “el conformismo le [es] inherente”. Lo social contrasta con la pluralidad y singularidad que caracterizaron alguna vez la vida pública: “la sociedad exige siempre que sus miembros actúen como si fueran miembros de una familia enorme que tiene una única opinión y un único interés” [27] . La sociedad es también el reino de la “conducta”, y “excluye la posibilidad de la acción… imponiendo reglas innumerables y variadas tendentes en su totalidad a normalizar a sus miembros, a infundirles un patrón de conducta” [28] . A ello se debe que la sociedad haya hecho posible la estadística como ciencia social, que estudia las uniformidades del comportamiento que la sociedad exige e impone [29] .

La sociedad” ha “invadido” y “conquistado el ámbito público”, pero hay una ambigüedad significativa acerca de lo que precisamente tal victoria significa [30] . A veces se nos dice que la sociedad ha “destruido” el ámbito público: lo público “se desvanece” hasta casi “desaparecer para siempre” [31] . En otras ocasiones lo público se parece más a un lugar, el cual no ha sido destruido, sino ocupado, en la medida en que la sociedad desplaza al primer ocupante: lo político. En este segundo sentido, el ámbito público no tiene necesidad alguna de ser político, sino que dará cabida a cualquier actividad que una comunidad considere central y sea el foco de su atención. Así, en algunas ciudades antiguas y en la mayoría de las medievales la plaza pública se la apropiaban artesanos y mercaderes –homo faber, les llama Arendt-, comprometiéndose en una “conspicua producción” pública [32] . Más recientemente es al hombre como trabajador y consumidor, el animal laborans, al que “se le ha permitido ocupar el ámbito público” [33] . “En la medida en que el animal laborans permanece en posesión del mismo, no puede haber ningún ámbito público verdadero, sino sólo actividades privadas desplegadas al aire libre” [34] . Sólo que eso es precisamente lo que Arendt entiende por “sociedad”: ese “reino curiosamente híbrido en el que los intereses privados asumen significación pública” [35] .

La misma ambigüedad reaparece en la relación de lo social con lo político. Por un lado, son incompatibles, por cuanto lo político exige acción, mientras lo social la excluye. Pero por otro lado, Arendt también dice que, al debilitarse, el ámbito público deja tras sí ciertas formas políticas características precisamente de la sociedad –uno casi desearía decir “ciertas formas políticas no-políticas”-. Arendt habla de la reducción de lo político a “una esfera muy restringida del gobierno”, y de la reducción del gobierno, a su vez, a la administración. Arendt se refiere a la “burocracia” como “la forma más social de gobierno”. Menciona, asimismo, algo como la presión de los intereses de grupo sobre la política como “una forma perversa de ‘actuar en común’”, que sólo hace sobresalir a “quienes nada saben y nada pueden hacer” [36] .

En Sobre la revolución Arendt es más explícita respecto del significado de la intrusión de la sociedad en lo público, aceptando que “la cuestión social” pueda tratarse “mejor y más simplemente” como “la existencia de la pobreza” [37] . Decisivo para su punto de vista es la convicción de que, con anterioridad a nuestra época, el problema de la pobreza “no podía resolverse por medios políticos”. Sólo “el desarrollo de la tecnología y no el desarrollo de las ideas políticas modernas” ha logrado que los problemas de la pobreza sean solucionables para nosotros [38] . Para Arendt, tales problemas son “asuntos de administración, a depositar en manos de los expertos, más que cuestiones susceptibles de resolverse mediante el doble proceso de decisión y persuasión” [39] . Por consiguiente, “ninguna revolución ha solventado jamás la ‘cuestión social’ y… el entero registro de las revoluciones pasadas demuestra sin la menor duda que todo intento de dar solución a la cuestión social con medios políticos condujo al terror, y que es el terror lo que conduce las revoluciones a su fracaso” [40] .

Por qué ocurre eso? Arendt da dos explicaciones, una ontológica y otra psicológica o sociológica. Desde el punto de vista ontológico, según hemos visto, los asuntos económicos se oponen por definición a la libertad y a la capacidad para la acción. La pobreza es una “fuerza deshumanizadora… porque pone a los hombres bajo el dictado absoluto de sus cuerpos, es decir, bajo el dictado absoluto de la necesidad” [41] . Por eso, “cuando los pobres, llevados por las necesidades de sus cuerpos, irrumpen en la escena de la Revolución Francesa… la necesidad apareció con ellos, y el resultado fue que el poder del antiguo régimen se volvió impotente y la nueva república nació muerta” [42] .

Más concretamente, fue en particular una clase histórica de gente la que “hizo su aparición en la escena política”, y algo relacionado con ella fue lo que llevó la política a la ruina e hizo abortar la Revolución. “Fue el pueblo y no los problemas económicos y financieros generales lo que estaba en discusión, y el pueblo no se entrometió, sino que irrumpió en la esfera política. Su necesidad era violenta y, por así decir, pre-política”, y por consiguiente destructiva de la política.

Paragonadas con los sufrimientos inmensos de la inmensa mayoría del pueblo, la imparcialidad de la justicia y de la ley, la aplicación de reglas idénticas a quienes dormían en palacios y a quienes dormían bajo los puentes de París, era como una burla” [43] . Esa “multitud que apareció por primera vez a plena luz del día” en la Revolución Francesa, “fue de hecho la multitud de los pobres y los oprimidos, a quienes los siglos anteriores habían mantenido ocultos en la oscuridad y en la vergüenza”, en el ámbito privado del hogar. El ámbito público tenía ahora que “ofrecer su espacio y su luz a esa inmensa mayoría, que no son libres debido a que se dejan conducir por las necesidades cotidianas” [44] .

De las ideas que hicieron la Revolución, “la noción y el gusto de la libertad pública” fueron “lo primero en desaparecer”, afirma Arendt citando en parte a Tocqueville, “por cuanto fueron incapaces de resistir el asalto de la miseria a la que la Revolución había dado vía libre” [45] . Una vez “expuestos” los sufrimientos del pobre a la luz pública, “fue la furia y no la virtud” lo que hizo su aparición, pues “la furia es de hecho la única forma en la que la desgracia puede llegar a ser activa” [46] .

Así pues, para Arendt, dado que la acción política no puede solventar los problemas económicos, y que la miseria puede activarse sólo en modo destructivo, parece que lo mejor para el pobre y el trabajador es permanecer al margen de la esfera pública. Como las mujeres, pertenecen al hogar y han de ocuparse del cuerpo: “Desde los inicios de la historia hasta nuestros días ha sido siempre la parte corporal de la existencia humana lo que requirió permanecer oculto en lo privado. Ocultos estaban los trabajadores, quienes ‘satisfacían con sus cuerpos las necesidades (corporales) de la vida’, y las mujeres, quienes garantizaban con su cuerpo la supervivencia física de la especie… El hecho de que la edad moderna emancipara a las clases trabajadoras y a las mujeres más o menos en el mismo momento histórico ha de contarse, desde luego, entre las características de una época que ha dejado de creer que las funciones corporales y las ocupaciones materiales deberían permanecer ocultos” [47] . Sin embargo, sabemos que, al decir de Arendt, las ocupaciones materiales (como también las funciones corporales) han de excluirse del ámbito público; de ahí que un fragmento como el anterior obligue a uno a preguntarse si ella alberga también sus dudas acerca de la “emancipación” de los trabajadores y las mujeres.

Es posible que Arendt defienda doctrina tan despreciable: la que niega la posibilidad de libertad, de una vida realmente humana, e incluso de la realidad, a todos salvo a un puñado de varones que dominan a todos los demás y les excluyen mediante la violencia de todo privilegio? Y cuando excluidos y miserables entran en la historia, ¿es posible que Arendt les condene por su furia, por su nulo respeto de la “imparcialidad de la justicia y de la ley”? ¡Imparcialidad!, ¡Justicia! ¿Dónde estaban esos principios cuando la inmensa mayoría era relegada a la vergüenza y a la miseria? En esta interpretación, la exclusión de “todo lo meramente necesario o útil” de la vida política significa simplemente la exclusión de los explotados por sus explotadores, quienes pueden afrontar no discutir sobre economía y dedicarse a “asuntos más elevados”, dado que viven a costa del trabajo de los otros.

No obstante, se trata aquí más de un error que de injusticia. Creo que bajo esta interpretación uno ni siquiera puede hacer inteligible la política; ni los beneficiarios de la misma obtendrían ningún beneficio real. Para aclarar lo que quiero decir, formulemos dos preguntas a Arendt: ¿qué mantiene a estos ciudadanos juntos en un mismo cuerpo político? ¿Y de qué hablan cuando están juntos, en esa conferencia interminable, en el ágora?

En cuanto a lo que unifica a la ciudadanía, Arendt reconoce que su concepto de acción pública “subraya el impulso hacia el auto-desvelamiento a expensas de los restantes factores”, y que por lo tanto “es sumamente indivualista” [48] . Ciertamente, para los griegos el ámbito público “estaba permeado por un espíritu ferozmente agonal, en el que cada uno tenía constantemente que distinguirse a sí mismo” a fin de probar “que era el mejor de todos” [49] . Pero asimismo lo que más generalmente caracteriza al ciudadano es “la convicción de que lo más grande que el hombre puede lograr es su propia aparición y realización” [50] . Evidentemente, lo que mantiene juntos a estos ciudadanos competitivos es que cada uno necesita a los demás de audiencia, como medios para su fin personal. La polis, dice Arendt, “tiene una doble función” para los griegos; supuestamente debía “multiplicar las ocasiones de ganar ‘fama inmortal’, es decir, para multiplicar las oportunidades para cada uno de distinguirse a sí mismo”; y, en segundo lugar, se suponía que debía “ofrecer un remedio a la futilidad de la acción y del discurso”, para aumentar la probabilidad de que la grandeza se recordase permanentemente [51] . Era en aras de esa oportunidad, y por amor hacia el cuerpo político que los hizo posibles, por lo que cada uno estaba dispuesto a compartir las cargas… de los asuntos públicos” [52] . Sin embargo, esta actitud no se limita a los griegos, pues cuando Arendt se pregunta explícitamente por la “fuerza” que mantiene juntos a los ciudadanos en general, su respuesta consiste en la tradicional y del todo improvisada invocación de la teoría del contrato social. Cada uno ve su propia ventaja en estar unido a los demás, y por consiguiente él mismo se vincula a ellos por medio de “la fuerza de las promesas o los contratos mutuos” [53] .

Esta es una enseñanza sorprendente para una pensadora cuya entera doctrina parece en otros aspectos una permanente crítica del cálculo utilitarista del interés propio, que todo lo reduce a lo “meramente necesario o útil”, y en particular de tratar a los seres humanos como medios para los fines privados, “como uno trata otro ‘material’” [54] . Los ciudadanos de Arendt parecen no menos egoístas que cualquier “hombre económico racional”.

Y de qué hablan los ciudadanos, en el ámbito público, cuando cada uno intenta distinguirse? Los asuntos económicos están excluidos, tanto ontológica como funcionalmente, pues la intrusión de “lo social” destruiría la genuina vida pública. Para los griegos, al menos, hacer leyes estaba también excluido, pues consideraban la legislación como una tarea pre-política, un tipo de construcción análogo al de levantar una muralla de la ciudad, generalmente llevado a cabo por un legislador individual que ni siquiera sería un ciudadano utilizando el edificio público que él construyó [55] . Los griegos deliberaban mucho sobre artes militares, mas está claro que no es esto lo que Arendt aconsejaría en nuestro caso. Pero entonces, ¿qué contenido del discurso y de la acción políticos imagina Arendt? ¿Y por qué es esta cuestión tan difícil de responder en base a sus escritos?

La economía ha de excluirse porque atiende a las necesidades del cuerpo, y el cuerpo es una amenaza para la grandeza y la libertad humanas, algo vergonzoso que ocultar en la oscuridad íntima. La vida pública, por el contrario, es la búsqueda de la inmortalidad secular, la esperanza de ser recordado después de muerto, de modo que nuestro nombre y nuestra fama nos sobrevivan. Sin embargo, dado el curioso vacío de contenido que caracteriza la imagen de la esfera pública de Arendt, resulta difícil entender por qué esa fama inmortal debería ser tan importante y atractiva. Una cosa es tener esperanzas de inmortalidad celestial, pero la terrenal e inmortal fama que Arendt tiene en mente no parece buena cuando uno está muerto. ¿Por qué debería poner empeño –y tanto empeño- en que mi nombre y mis actos se recuerden una vez muerto y desaparecido?

Los ciudadanos de Arendt empiezan a parecer a niños clamando atención (“¡Miradme, soy el mejor!”. “¡No, miradme a mí!”), y deseando que se les confirme su coraje, su valor y aun su realidad. (No asombra que se sientan irreales: han dejado sus cuerpos tras sí, en el ámbito privado). Aun siendo mujer, hay mucho de machismo en la visión de Arendt. Incapaces de afrontar su mortalidad y vulnerabilidad física, los hombres que describe se esfuerzan sin cesar por llegar a ser sobrehumanos, y al entender que esa meta es irrealizale requieren confirmación incesante de los otros ante su ansiosa desilusión.

Sin embargo, ¿es realmente esto lo que Arendt pretende? ¿Por qué debería ella minar así su propio esfuerzo para salvar la vida pública y política?

III
A fin de descubrir qué fue mal en la exposición arendtiana de la vida y la acción públicas, comparemos sus ideas con las de Aristóteles, sobre quien tan a menudo discurre. La identificación de Arendt de la vida pública con la política, de ambas con la acción, y de las tres con lo distintivamente humano, deriva claramente de Aristóteles. “El hombre es un animal político”, enseña Aristóteles, una criatura que alcanzará sus máximas capacidades naturales sólo como ciudadano de la polis [56] . Aristóteles insiste, como Arendt, que la política es una relación entre pares que participan en el autogobierno, bien que la igualdad de los ciudadanos presuponga también diversidad y pluralidad entre ellos [57] . Como Arendt, también, distingue acción de fabricación, y asocia la acción y la política con la libertad; aunque Aristóteles permite tanto la acción privada como la libertad privada [58] . También diferencia las relaciones políticas de las del hogar, siendo ocupación de éstas la “propiedad” y las “condiciones necesarias” para la vida, mientras es cometido de aquéllas “la vida buena” y “la virtud” [59] . Lo que en definitiva diferencia a la asociación política de las tribus, alianzas y demás agrupaciones es “el espíritu de interacción (de los miembros)” [60] .

Todo ello guarda un gran parecido con la opinión de Arendt. Pero hay una diferencia crucial: la discusión de Aristóteles de la vida pública y política apenas si menciona el esfuerzo agonal por distinguirse uno mismo ante sus pares y volverse inmortal. En efecto, para Aristóteles “la ambición… es peligrosa para los Estados”, y el individuo destacado es una amenaza para la igualdad de los pares y “el espíritu de amistad” del que “depende la comunidad” política [61] . La exposición aristotélica, pues, no hace surgir, como sí hace la de Arendt, un sentido de ansiedad y de esfuerzo egoísta de los ciudadanos.

Por el contrario, para Aristóteles, lo que hace valiosa la actividad política, lo que mantiene unida una polis y vuelve a los ciudadanos (en palabras de Arendt) “más o menos predispuestos a compartir la carga… de los asuntos públicos” es la justicia. La justicia es “el bien” que se persigue en la política, y por ende el mayor de los bienes (humanos) y “el que más se persigue”. La justicia “pertenece a la polis”, pues es una “ordenación de la asociación política” y “consiste en aquello que tiende a promover el interés común” [62] . La capacidad de justicia, además, ayuda a distinguir al hombre de los animales; pues dicha capacidad está directamente vinculada a los dos modos como Aristóteles define al hombre: como criatura política y como criatura caracterizada por el logos –o sea: lenguaje, discurso, racionalidad. La argumentación de la Política al respecto, aunque muy condensada, es también muy poderosa: la razón por la que un hombre es una criatura de la polis ha de conectarse con el hecho de ser una criatura dotada de logos, pues “la naturaleza… no hace nada en vano”. El lenguaje “sirve para afirmar lo que es ventajoso o nocivo”, y por lo tanto “lo que es justo y lo que es injusto”. De este modo, sólo el hombre entre los animales “posee la percepción del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, y de otras cualidades semejantes; y es la asociación en (la percepción común de) tales cosas lo que constituye una familia y una polis” [63] .

La idea de justicia, central para Aristóteles, está llamativamente ausente de la, por lo demás, estrechamente paralela exposición de Arendt. Más aún, si bien para Aristóteles la política y la justicia tienen que ver con lo recto y lo incorrecto, con la moralidad y la virtud, también tienen que ver con el privilegio económico y el poder social. Sus exposiciones, no sólo las relativas al conflicto y al desorden civil, sino también las de las diversas formas de regímenes rectos, están atravesadas por consideraciones acerca de la riqueza, el estatus y las relaciones de clase. La economía está implicada entre los requisitos para ser un miembro cívico de la comunidad, en la estabilidad política, en la diversidad de constituciones, como también en las consecuencias de todo acto político. Naturalmente, la riqueza no es el objeto o propósito de la política, pero sin duda es un asunto permanente de la vida política; y la justicia no puede dejar de lado los aspectos económicos.

IV
Para una teórica política de su estatura y rango, Hannah Arendt tiene notoriamente poco que decir sobre la justicia. Ciertamente, y al contrario de Aristóteles, no reservó un lugar central al concepto en su pensamiento político; en sus obras abstractas de teoría política raramente usó la palabra [64] . Ello no se debe a que se opusiera a la justicia o la considerase algo trivial, sino a su determinación por salvar el ámbito público y la libertad política. Si la justicia se volviese parte de la vida pública y política –y mucho más si fuera su centro-, Arendt temía que arrastrara consigo las peligrosas consideraciones económicas y sociales, al pobre, hambriento y exaltado, que destrozaría lo que debía salvarse.

En los términos de la tipología introducida más arriba, el cometido básico de Arendt era claramente la tercera dimensión, en su aspecto sustantivo más que en el meramente formal: el auto-gobierno compartido de una comunidad libre, el bios politikos. Pero para protegerla se sintió constreñida a romper con la segunda dimensión, la de las condiciones económicas y sociales que estructuran la vida de los ciudadanos, asunto en parte suyo. Lo público ha de ser valorado por sí mismo, no degradado a mero medio de un fin menor. Como dice Tocqueville, “quien busca en la libertad algo más que ella misma ha nacido para ser esclavo” [65] . Pero como resultado, Arendt más de una vez dio la impresión de que tan sólo se ocupaba de la primera dimensión del ámbito público: la publicidad, el esfuerzo competitivo en pro de una imagen pública memorable. En consecuencia, el modo en que intentó proteger y revitalizar lo público tan sólo logró volver incomprensible su genuino valor para nosotros. Más en concreto, al proscribir la justicia de su visión política, Arendt se negó a sí misma la que bien pudo ser el arma más poderosa a favor de su causa.

La ironía es aún más visible en relación con su concepto de acción. Mientras que el ámbito público se halla amenazado por lo social, la acción se ve amenazada por un par de actitudes o estados de la mente inapropiados, ambos en conexión con lo social: las actitudes de adecuada utilidad y de pensamiento como “proceso”.

La preocupación por la utilidad adecuada es característica de la mentalidad del homo faber. Es la actitud de la eficiencia técnica, la búsqueda práctica de los medios más idóneos para el fin concebido. Aplicada a los asuntos humanos y a la acción, nos predispone a vernos y tratarnos como objetos, como medios para nuestros fines privados. El pensamiento técnico nos hace concentrarnos sobre los medios; estrecha nuestra visión al punto de olvidar nuestra responsabilidad por los fines, la necesidad de deliberar sobre los mismos con los demás actores. Dicha perspectiva tiende a ser reduccionista y a destruir el significado, la significación simbólica y las relaciones humanas, sumiendo nuestras vidas en un vacío [66] .

La otra actitud inapropiada para la acción, el pensamiento como “proceso”, es la mentalidad del animal laborans. Se trata en esencia de la convicción de que somos productos desamparados de fuerzas causales, históricas o sociales, que nos privan de toda elección o capacidad de iniciativa. Su peligro para la acción y la política es palmario: nos hace pasivos, inconscientes tanto de nuestras opciones como de nuestras responsabilidades. Si a la mentalidad técnica se la asocia con “el hombre económico racional” y el motivo del beneficio, con la política dominada por el interés del ‘quién da qué, cuándo, dónde y cómo’, al pensamiento como “proceso” se le asocia con el determinismo económico marxiano y con el totalitarismo, la predisposición a sacrificar a millones de seres humanos en nombre de la necesidad histórica. Así, para Arendt, ambos modos de pensamiento inapropiados para la acción están vinculados con la cuestión económica y la cuestión social, con la necesidad de alternativas tanto para la dictadura comunista como del liberalismo y sus intereses sectoriales.

Para protegerse de los peligros gemelos de la conveniencia y el proceso, Arendt enfatiza de continuo la autonomía de la acción, y aspira a divorciarla de todo tipo de motivos, propósitos, condiciones previas y consecuencias. Pues al pensar la acción como emprendida en aras de algún resultado específico, práctico, podríamos juzgarla y considerarla en términos de adecuación, utilitarios. Y si la pensamos como producto de alguna condición o intención previa, podríamos considerarla como parte de una cadena causal y perder de vista su naturaleza de libre [67] .

El propósito de Arendt es trasladarnos del proceso y la adecuación a la posibilidad de gloria, de grandeza. Y la “grandeza”, que Arendt identificó con “el significado específico de cada acto, sólo puede residir en la ejecución misma, y no en su motivación o su éxito” [68] . Mas aparte de oscuro, ese modo de conceptuar la acción es contraproducente. Pues, en primer lugar, una acción conectada a nada que la preceda o continúe parece arbitraria y sin sentido. Y, en segundo lugar, apelar al heroísmo o la gloria desvinculándose de todo criterio de rectitud que trascienda al individuo está destinada, en el mejor de los casos, a mera pose; y en el peor, a violencia y guerra.

Nada podría estar más alejado de las intenciones de Arendt, quien desprecia explícitamente toda auto-exhibición fatua y banal [69] . Cualquiera que se esfuerce de manera deliberada por crear una imagen propia está abocado al fracaso; y cualquier sociedad en la que algo así esté ampliamente difundido queda incapacitada para la vida pública [70] . Donde todos anden haciéndose propaganda mutua, nadie puede confiar en lo que otro diga, por lo que el poder “revelador” del lenguaje se perderá [71] . Pese a manifestaciones en contrario, Arendt apostaba de hecho por el auto-desarrollo y no por la auto-exhibición; su objetivo era la “realización” o el hacer “patente” “el yo latente” del actor [72] . Era consciente, además, de que todos los seres humanos, pobres incluidos, están capacitados para la acción y la ciudadanía [73] . De ahí que ella misma reconociera ocasionalmente que “forzar a una parte de la humanidad a la oscuridad del sufrimiento y la necesidad” para que otra parte pudiera ser libre es “injusticia violenta”, y que al menos ciertos líderes de la Revolución Francesa actuaron movidos por “un sentido profunda y constantemente frustrado de justicia” [74] .

Tampoco puede haber sido Arendt tan hostil al cuerpo y al hogar, “las preocupaciones de las mujeres”, como a menudo daba la impresión; después de todo, ubicó su obra magna en un marco de solicitud por el cuerpo de nuestra “Tierra, que fue la madre de todas las criaturas vivientes bajo el cielo”, de preocupación por si a través de nuestra ciencia importamos “procesos cósmicos” a “la naturaleza… terrestre incluso con el obvio riesgo de destruirla” [75] .

Ni puede Arendt desconocer la gran importancia que para la política hayan revestido siempre los asuntos sociales y económicos, incluso en la polis. En efecto, ella insistía en que el reino público sólo alcanzaría estabilidad si los ciudadanos se relacionaban unos con otros por algún asunto subjetivo tangible, “los objetos –las construcciones, herramientas y artefactos… que configuran nuestro mundo”-. Por medio de tales objetos, que después de todo constituyen la riqueza y los medios de producción, aunque Arendt no lo diga así, el ámbito público “nos reúne” en modo ordenado, “previene que nos desplomemos sobre los demás, por así decir”. Ese mundo de cosas en el que estamos interesados es un medio tangible que relaciona “a quienes lo tienen en común, del mismo modo que una mesa está situada en medio de quienes se sientan en torno a ella”. Lejos de estar amenazados por preocupaciones e intereses mundanos, el ámbito público los requiere, y “la mayoría” de las acciones tienen “que ver con alguna realidad mundana objetiva”, con algún interés [76] .

Así pues, quizá no se trate de un asunto subjetivo particular, ni de una particular clase de gente, sino de una particular actitud contra la cual el ámbito público ha de ser protegido -Aristóteles hubiera dicho un inapropiado “espíritu de interacción”-. Quizá haya de identificarse a un “trabajador” no por su modo de producir, ni por su pobreza, sino por su punto de vista orientado “a modo de proceso”; quizá se halla “guiado por la necesidad” no objetivamente, sino porque se ve a sí mismo como guiado, inadecuado para la acción. Son numerosos los textos que avalan lectura semejante [77] . Arendt tenía plena conciencia de que “lo social” era llevado hasta el ámbito público menos por medio del pobre “guiado” que por sus bien nutridos líderes, movidos por la piedad y, en el caso de la burguesía, por la ansiedad y la codicia [78] . Y de que los pobres mismos llegaban a ser activos políticamente no cuando la necesidad objetiva conducía a la mayoría, sino justamente cuando llegaban a ver su sufrimiento redimible al retroceder los límites de la necesidad [79] . A ello se debe que las mismas asociaciones populares que durante la Revolución Francesa formularan “violentas demandas” de “medios de subsistencia” y de “felicidad” fueran también, empero, genuinas “manifestaciones de libertad y espíritu público”, inaugurando “un nuevo tipo de organización política” en grado de permitir a la gente común convertirse en “participantes en el gobierno” [80] .

V
Ninguna interpretación sobre política o sobre el ámbito público puede tener razón si los vacía enteramente de contenido sustantivo, de lo que está en juego. Ninguna interpretación semejante puede desplegar su potencial seriedad y valor ante nosotros, ni decirnos lo que son correctamente. La vida política no es ningún deporte para el ocio de los aristócratas, en el que puedan cultivar su honor o desplegar su valor. Es la actividad mediante la cual grupos de gente relativamente amplios y permanentes determinan lo que colectivamente quieren hacer, fijar cómo desean vivir juntos y decidir su futuro en la medida de lo posible. En este sentido, la vida pública es extremadamente seria e importante, y potencialmente de gloria sin par. Pero nunca acaece en abstracto, desprovista de contenido; siempre afecta a la vida de gente real.

Sin embargo, Arendt tiene seguramente razón al temer la destrucción de la libertad política en nuestra época, y al vincular dicho peligro a nuestros modos de pensar sobre la vida pública. Así, nuestra tarea consiste en encontrar un modo de conceptuar lo público que asiente sus raíces en las necesidades humanas y en sus consecuencias para el poder, el privilegio y el sufrimiento, mas sin caer en los peligros que Arendt teme. ¿Cabría reconocer, por ejemplo, la centralidad de las cuestiones económicas y sociales para la vida pública sin reducir la libertad política a un mero maniobrar competitivo en aras del beneficio privado, o bien a mero resultado de algún proceso social inevitable? El concepto de justicia, creo, sería central en semejante tarea teórica, pues la justicia tiene que ver precisamente con las conexiones entre beneficio y derecho, utilidad y significado, aspiración privada y quehacer público.

Permítaseme esbozar ese alternativo modo de pensar, tangente en muchos puntos a la doctrina de Arendt. Más que ninguna otra especie, los seres humanos son productos de su sociedad. Al haber nacido más desamparados, menos desarrollados que los demás animales, el modo como nos desarrollemos depende más de nuestro medio ambiente de lo que es cierto para los otros animales. Al ser animales que utilizamos herramientas que actúan extensivamente sobre nuestro mundo, y al ser animales que utilizamos el lenguaje no sólo para comunicarnos, sino para conceptuar de manera abstracta, el “medio ambiente” que tan profundamente condiciona nuestro desarrollo también varía enormemente de una sociedad a otra, y de una época histórica a otra. Soy de lejos mucho más diferente de una mujer del antiguo Egipto de lo que lo es mi gato del suyo. Somos criaturas culturales.

Pero puesto que la cultura que nos modela es ella misma hecha y modificada por seres humanos (de hecho, la cultura no material simplemente consiste en la actividad de sus miembros), somos también los creadores de la cultura. Naturalmente, esto es lo que se entiende por la expresión de que “el hombre se hace a sí mismo”. Todas las especies producen a su prole, y así a la especie, pero los seres humanos también producen una gran parte de las condiciones que nos modelan. Durante la mayor parte del tiempo, en la mayoría de los aspectos de la vida, producimos aquellas condiciones sólo como involuntarios resultados de lo que estamos llamados a hacer. Cada uno de nosotros tiene una vida privada con sus necesidades y objetivos, y de la incontrolada intersección de millones de esas vidas emergen las condiciones sociales y el proceso histórico. A veces, intentamos en cuanto individuos pensar públicamente, adaptar nuestras acciones privadas a patrones más amplios que observamos en nuestra sociedad. Pero sabemos que para la mayoría de nosotros esos actos privados y aislados no producirán diferencia alguna. Naturalmente, en nuestra vida privada no somos todos igual de impotentes; hay algo así como un poder privado, y en algunas sociedades puede ser realmente grande. Sólo que está dirigido hacia objetivos privados, parciales, y sin coordinar con otros poderes e intereses. Cuando el poder privado llega a ser suficientemente grande, puede incluso servir de contrapeso y controlar el formalmente definido ámbito público, hacer de hecho política para la entera sociedad en aras del interés privado y bajo el control de unos pocos.

Para ser claros, el poder que es formalmente público puede también ejercerse por unos pocos en interés de una parte de la sociedad. Lo que distingue a la vida pública es su potencial para tomar decisiones no meramente en nombre de la entera comunidad, sino de hecho por esa comunidad colectivamente, mediante la acción política participativa, y en aras del interés común. Lo que distingue a la vida pública, pues, no es la importancia de sus consecuencias sustantivas para mucha gente, pues eso podría ser verdad para el poder privada a amplia escala, la actividad económica o las prácticas de crianza de los niños. Lo que distingue a la política, como Arendt y Aristóteles dicen, es la acción –la posibilidad de una intervención compartida, colectiva, deliberada y activa sobre nuestro destino, en lo que de otro modo sería el resultado de decisiones privadas. Sólo en la vida pública podemos ejercer conjuntamente, en cuanto comunidad, la capacidad humana de “pensar lo que estamos haciendo”, y tomar a nuestro cargo la historia en la que todos sin cesar nos vemos metidos por dejadez e inadvertencia [81] .

No todas las sociedades tienen vida pública en este sentido. El desarrollo de la mayor parte de los aspectos de la vida social se abandona a la deriva y al poder privado. Es probable que muchas actividades sólo en tal modo puedan resultar exitosas. Pero la promesa distintiva de la libertad política sigue siendo la posibilidad de una genuina acción colectiva, de una entera comunidad modelando consciente y conjuntamente sus normas de conducta, su modo de vida. Desde tal perspectiva, decir que somos animales políticos es decir que disponemos del poder de hacernos cargo de las fuerzas que nos modelan y limitan, y que nuestro pleno desarrollo como seres humanos depende de que ejercitemos dicho poder. Sólo la ciudadanía nos capacita para hacernos cargo y tomar la responsabilidad de las fuerzas sociales que de otro modo dominarían nuestras vidas y limitarían nuestras opciones, aun cuando las produzcamos. Una familia u otra asociación privada puede inculcar principios de justicia compartidos en una comunidad, pero sólo como ciudadanía pública podemos conjuntamente hacernos cargo y responsabilizarnos de tales principios.

Kant sugiere algo similar en su concepción de la autonomía moral, a saber: que no somos actores morales maduros hasta que no nos auto-gobernemos y aprendamos a responsabilizarnos no sólo de nuestras acciones, sino también de las normas y principios en virtud de los cuales actuamos [82] . En la medida en que sólo la costumbre o la tradición orienten nuestras vidas, y seamos inconscientes de la implícita elección que enmascaran, hay una parte de nosotros mismos en cuanto actores en el mundo que nos pasa desapercibida y de la que no estamos reconociendo nuestra responsabilidad.

Kant habla aquí incluso de “legislación”, pero lo hace en sentido metafórico [83] . Podemos hacer leyes o reglas para nuestra vida privada, al igual que podemos inventar lenguajes privados; pero es porque hay ya cosas tales como reglas y palabras, actividades como legislar y hablar, que son originaria y primariamente interpersonales. La ciudadanía aristotélica va más allá del concepto de autonomía moral de Kant: no se ocupa tan sólo de la legislación metafóricamente promulgada por los individuos, sino de la experiencia fáctica de hacer, aplicar y modificar las normas que rigen la vida de la comunidad a través de la deliberación, el debate y la acción públicos.

Es la experiencia la que nos enseña la justicia y el juicio político. Lo que ha de aprenderse aquí no es únicamente la reciprocidad –que soy una más entre muchas otras personas como yo-, sino también cómo hacer reglas y normas de conducta generales con otros que tienen opiniones e intereses distintos. Lo que está aquí en juego no son ya meras máximas generales de carácter hipotético, sino reglas y normas de conducta fácticas que otros harán cumplir y bajo las que todos deberemos vivir. Aquí no se trata, como para convertirse en agente moral, de relacionar “yo” con “tú”, o incluso “yo” con “ellos”, sino de relacionar “yo” con “nosotros” en un contexto en el que muchos otros yoes aspiran también a ese “nosotros” –aspiraciones que no sólo he de tener en cuenta cuando legislo, sino aspiraciones a compartir igualmente conmigo el legislar. En ese proceso, yo no sólo aprendo sobre los otros, y por ende sobre la comunidad, sino también sobre mi propia apuesta personal en dicha colectividad, mi apuesta por ser un miembro de la misma y por las condiciones de mi membresía. Y yo aprendo eso en un contexto de responsabilidad, no de manera abstracta, a través del pensamiento, sino en la acción, con sus amplias y tangibles consecuencias.

Y con todo la responsabilidad es, y ha de ser, compartida. Al contrario que en la metafórica legislación de la moralidad kantiana, la acción política tiene que mirar no sólo por la rectitud, sino también por la efectividad, y puede en general ser recta sólo si es a la vez efectiva. En la vida pública, rectitud y conveniencia están entrelazadas de manera inextricable. Cierto, la política es competitiva y conflictiva, y tiene consecuencias para los relativos beneficios y cargas de los diferentes miembros de la comunidad. Componer tales conflictos es el para qué y el ser de la política. Pero naturalmente, la política tiene también que ver con la definición del estatus, el poder y el privilegio relativos, lo cual define también la naturaleza de nuestra comunidad y las normas y principios por los que debemos vivir. Al decidir sobre la perenne cuestión política ‘qué debemos hacer’, estamos inevitablemente decidiendo al mismo tiempo tanto lo que cada uno de nosotros desea obtener como lo que nosotros, en cuanto comunidad, queremos ser.

Así, Arendt está en lo cierto: el yo está mucho más en juego en la vida pública, y un estrecho cometido en aras de la conveniencia y del beneficio ocultará la más importante consideración del todo. La grandeza y la gloria humanas –y la justicia- hallan su locus último en el ámbito público. Pero mis conciudadanos son menos una audiencia ante la que intento presentar una imagen memorable de mí mismo, que co-actores en la autodefinición colectiva, y determinan junto conmigo no nuestra imagen, sino qué debemos ser, por qué debemos estar.

Pero la ciudadanía y la vida pública no pueden hacer tales cosas a menos que en ellas estén en juego intereses auténticos, a menos que las consecuencias de lo que hacemos en verdad nos importen, y a menos que seamos realmente conscientes de tales intereses y consecuencias. Ni siquiera estaremos listos para corregir la deriva de las fuerzas sociales a menos que las percibamos como son en realidad, y deliberemos sobre ellas en nuestros foros públicos. En la medida en que el ciudadano de la polis materialmente no ve a los esclavos y las mujeres en derredor suyo, no les cuenta como personas iguales a él, no se conocía a sí mismo ni a su comunidad debidamente, y no era justo. Nuestra vida pública es una forma vacía –en el mejor de los casos, una distracción insensata para unos pocos, en el peor una máscara hipócrita y odiosa del privilegio- a menos que combata activamente la dejadez azarosa y el poder social privado que modelan las vidas de la gente. Según aprendimos de las complejidades del pensamiento de Arendt, apelar al heroísmo sin más fin deviene fatua vanidad, al igual que la codicia y la necesidad no transformadas por consideraciones de justicia y comunidad debilitan y acarrean peligros. No es cuestión de desterrar el cuerpo, cometido económico, o la cuestión social de la vida pública; no será así como nos desembaracemos de su poder, sino que sólo empobreceremos la vida pública.

No es separar lo que necesitamos aquí, sino unir. Es la conexión lo que importa la transformación de las condiciones sociales en cuestiones políticas, de la necesidad y del interés en cuestiones de principios y justicia. Lejos de excluir la cuestión social como indigna de la vida pública necesitamos convertirla en política, a fin de hacer de ella un asunto de la acción y la dirección humanas. Para la vida pública, el peligro no proviene de admitir en ella la cuestión social, sino de no conseguir transformarla en actividad política, de permitir su entrada con “espíritu” equivocado.

No es ésa una meta a conseguir de una vez y para siempre, sino una tarea infinita, larga cuanto la vida; lo que nos hace humanos es la actividad en sí, no sus metas. Lo que importa es aprender a hacer y hacer repetidamente la transición de lo privado a lo público, del yo limitado a la membresía compartida en la comunidad.

Ahora bien, es precisamente la justicia y otros conceptos relacionados, proscritos por Arendt por vincular la moralidad a la conveniencia, lo que nos capacita para llevar a cabo esa transición de lo privado a lo público, del “yo” al “nosotros”. Echemos una breve ojeada a dos de las formas que dicha transición a través de la justicia puede adoptar; una puede considerarse como salvaguarda frente a los peligros de la conveniencia y la utilidad técnicas; la otra como remedio para el pensamiento como proceso y la apatía.

La primera perspectiva, la mentalidad del homo faber, nos caracteriza cuando llegamos a la política con nuestro interés privado firmemente en puño, deseando por todos los medios sacar por fuerza todo lo que podamos del sistema. Se trata de una condición común, pues lo privado es inmediatamente visible en nuestra vida diaria y en las relaciones cara a cara. Pero la participación real en la acción, la deliberación y el conflicto políticos nos pueden aclarar nuestras conexiones más lejanas e indirectas con los demás, el significado a largo plazo y a amplia escala de lo que deseamos y estamos haciendo. Inmersos en la vida pública por necesidades, temores, ambiciones o intereses personales, nos vemos obligados en ella a reconocer el poder de los otros y a apelar a sus criterios, incluso cuando intentamos hacerles reconocer nuestro poder y nuestros criterios. Nos vemos obligados a encontrar o crear un lenguaje común de proyectos y aspiraciones, no sólo a vestir nuestros puntos de vista privados con el disfraz público, sino a hacernos nosotros mismos concientes de su significado público. Nos vemos obligados, como mostrara Joseph Tussman, a transformar el “yo deseo” en “estoy autorizado para”, una aspiración que deviene negociable bajo criterios públicos [84] . Durante el proceso aprendemos a pensar sobre los propios criterios, sobre nuestra apuesta en la existencia de criterios, de justicia, de nuestra comunidad, incluidos los de nuestros oponentes y enemigos en la comunidad; al punto que, tras eso, hemos cambiado. El hombre económico se hace ciudadano.

La segunda versión de la transición tiene que ver con los oprimidos alienados y apáticos, que no se acercan a la política con su interés personal firmemente en puño, sino que sufren en privado, quizá furiosos y con un resentimiento difuso dirigido tanto contra sí mismos como contra cualquier otro. Suya es esa especie de transformación a la que alude C. Wright Mills: lo que fuera aceptado como problema personal llega a ser visto como asunto público viable, como una cuestión de justicia. Aquí nos topamos con el ama de casa que aprende por vez primera que no está sola en su miseria y su aburrimiento, que eso que la perturba es parte de una estructura social susceptible de modificación. Aquí hallamos también al pobre, quien, como en la Revolución Francesa, puede llegar a ver su situación como un producto humano en lugar de meramente natural, como algo impuesto y modificable, y por lo tanto injusto. Así devienen, según hemos dicho, politizados. Su inarticulado y quizá en privado impronunciado “¡No!” se convierte en reivindicación: “¡A nadie debe tratarse en tal modo!”. La transformación libera la pasión, como Arendt temía, pero también alista la pasión en la causa de los principios, de la justicia, de la comunidad.

En ambos modelos de transición descubrimos conexiones con los demás y aprendemos a preocuparnos por tales conexiones, aprendemos que lo que nos preocupa está arraigado en las relaciones sociales. Y descubrimos así el valor que tienen para nosotros nuestras instituciones públicas, la justicia y los principios, la reciprocidad y la acción política. Aprendemos durante el proceso que somos diferentes de lo que habíamos pensado, que nuestros intereses son distintos de los que creíamos. Descubrimos hasta qué punto nuestra membresía nos ayuda a definirnos, y el placer de llegar a ser activos en relación con ella junto con los demás. No sólo aprendemos que cabe reivindicar la justicia en aras de algún beneficio privado, sino también, y lo que es más importante, que nosotros mismos tenemos necesidad de una justicia imparcial, que lo que cuenta como beneficio o pérdida, lo que cuenta como parte de nosotros mismos, depende de nuestra membresía, de a quién llamamos “nosotros” y de lo que llamamos “justo”.

En cierto modo, la teoría política siempre tuvo que ver con esa transición de lo privado a lo público, y con la relación entre lo personal y lo político. Ya se trate de la gran analogía de Platón entre la comunidad política y el alma, o de las diversas versiones de la teoría contractual o del utilitarismo, o de los esfuerzos de formulación dialéctica de Hegel y Marx, el problema es siempre el mismo: ¿Cómo debemos comprendernos a nosotros mismos como sujetos públicos y privados al mismo tiempo? En su mayor parte, las doctrinas del pasado suenan en mi opinión o como exageradamente egoístas o como alegatos en pro del pleno deber del auto-sacrificio; y a veces como ambas cosas a la vez, pese a la contradicción. No soy capaz de ofrecer una mejor exposición, pero la vía hacia ella pasa ciertamente a través del concepto de persona. Desde luego, la doctrina correcta no tiene que ver ni con el interés egoísta ni con el auto-sacrificio, sino con la auto-realización de una persona aún no completa –auto-realización en los dos sentidos del término: hacer real lo que es potencial en la persona y llegar a comprender lo que uno en verdad es.

El auto-conocimiento preciso y el auto-gobierno responsable han sido, desde los griegos al menos, los dos aspectos de la madurez humana. Ser una persona madura significa entender quién eres y lo que estás haciendo, y asumir la responsabilidad al respecto de manera satisfactoria. Como todos somos de hecho miembros de otros, conectados a otros a través de las condiciones y las consecuencias de nuestras acciones en incontables modos, ser una persona madura significa conocer estas conexiones y asumir la responsabilidad de las consecuencias. Sólo en la interacción con muchos y diversos otros, sólo por referencia al “nosotros”, podemos obtener dicho conocimiento en un determinado modo o hacer efectiva la asunción de responsabilidades. No puedo descubrir plenamente quién soy, ni aprender el juicio público, en relaciones exclusivamente privadas. Y, ciertamente, no estoy asumiendo la plena responsabilidad de mi vida y de lo que estoy haciendo hasta que me uno a mis conciudadanos en la acción política.

Naturalmente, una opción así no siempre nos está abierta. Vida pública no tiene sin más quien la demanda. Pero al menos deberíamos saber qué estamos perdiendo ante la falta de política, y de lo que estamos privando a quienes excluimos de la vida pública. Y no deberíamos subestimar la humana sed de justicia. Es más poderosa que toda sed física, y resiste hasta el infinito.





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[*] NOTA DE LA AUTORA: Estoy profundamente agradecida a Sara M. Shumer y John H. Schaar, así como a mis estudiantes del seminario de invierno de 1979, por la lectura y los comentarios a este ensayo. Una versión anterior del mismo fue presentada en abril de 1979 en la Conference for the Study of Political Thought. [Artículo originalmente aparecido en “Political Theory”, Vol. 9, nº 3, 1981, págs. 327-352. Publicado con permiso de la autora. Traducción de Antonio Hermosa Andújar, Universidad de Sevilla].

[1] Richard Sennett, The Fall of Public Man. New York, Knopf, 1977, pág. 16.

[2] Hannah Arendt, The Human Condition, Chicago, University of Chicago Press, 1958, pág. 28.

[3] Un reino (“realm) es un reino (“kingdom”), y tenemos derecho a esperar del mismo un monarca con súbditos, un territorio con límites. Un dominio tiene un dueño al frente del hogar. Un sector ha sido recortado de un todo más amplio, normalmente en forma circular; una esfera es una bola, un objeto físico en el espacio. Todas estas locuciones sugieren límites claros y fijos, exclusividad recíproca del contenido, lo que resulta altamente engañoso.

[4] C. Wright Mills, The Sociological Imagination, New York, Oxford University Press, pág. 8.

[5] Arendt, The Human Condition, pág. 28.

[6] Ibid., pág. 24; la cita es de Werner Jaeger, Paideia (1945), III, 111.

[7] Ibid., págs. 26-27; Hannah Arendt, Between Past and Future (Cleveland and New York, World Publishers, 1969), pág. 106.

[8] Arendt, Human Condition, pág. 32; idem, On Revolution (New York, Viking Press, 1965), pag. 23.

[9] Arendt, Human Condition, pág. 32.

[10] Ibid., pág. 30.

[11] Ibid., pág. 29.

[12] Ibid., págs. 28, 30 y 62. Ella ignora en qué medida morir durante la batalla, y el cuerpo desnudo en el atletismo, eran eminentemente públicos para los griegos.

[13] Ibid., pág. 37.

[14] Ibid., págs. 29 y 25.

[15] La libertad es a veces contrapuesta a la necesidad (Human Condition, págs. 31, 41 y 71), otras a la liberación (ibid., pág. 30; On Revolution, págs. 22-25, 220-221). La acción no se halla sujeta a patrones morales (Human Condition, pág. 205), pero implica promesa y perdón, lo que parece más personal que político (ibid., págs. 240-243).

[16] Human Condition, pág. 180 (subrayado mío); pág. 49; cf. Between Past and Future, pág. 169.

[17] Ibid., pág. 176.

[18] Ibid., pág. 179; cf. también pág. 177.

[19] Ibid., págs. 180, 186 y 210-211.

[20] Ibid., págs. 51 y 242.

[21] Ibid., págs. 210 y 41.

[22] Arendt, On Revolution, págs. 115-116, citando a J. Adams, Discourses on Davila (en Works, 1851, VI), págs. 232-233. Adams, por su parte, basó en Adam Smith su párrafo sobre la pasión por la distinción, para quien ésta casi nada tiene que ver con lo que Arendt entiende por lo público.

[23] Arendt, Human Condition, pág. 50.

[24] Ibid., pág. 59; cf. también págs. 51, 199 y 208.

[25] Ibid., págs. 58 y 17-21.

[26] Ibid., págs. 38 y 2; cf. On Revolution, pág. 101.

[27] Arendt, Human Condition, pág. 39.

[28] Ibid., pág. 40.

[29] Ibid., pág. 42.

[30] Arendt, On Revolution, pág. 223; Human Condition, pág. 41.

[31] Arendt, Human Condition, págs. 59, 69 y 60; cf. Págs. 52 y 198-199.

[32] Ibid., pág. 46, 59 y 159-161.

[33] Ibid., pág. 134; cf. págs. 38, 43 y 112.

[34] Ibid., págs. 134, 33 y 160.

[35] Ibid., pág.35.

[36] Ibid., págs. 40, 60 y 203; también págs. 28-29.

[37] Arendt, On Revolution, págs. 54, 50 y 86.

[38] Ibid., pág. 86.

[39] Ibid., pág. 110.

[40] Ibid., pág. 86.

[41] Ibid., pág. 108.

[42] Ibid., pág. 54.

[43] Ibid., pág. 86.

[44] Ibid., pág. 41.

[45] Ibid., págs. 248-249.

[46] Ibid., pág. 106 (subrayado mío).

[47] Arendt, Human Condition, págs. 72-73.

[48] Ibid., pág. 194.

[49] Ibid., pág. 41.

[50] Ibid., pág. 208; cf. págs. 159 y 191.

[51] Ibid., pág. 197.

[52] Ibid., pág. 41.

[53] Ibid., pág. 245.

[54] Ibid., pág. 188.

[55] Ibid., págs. 63-64 y 196. Pero la idea griega de ley era más próxima a nuestra noción de Constitución; nuestra idea de legislación, más próxima a su noción de decreto.

[56] Aristóteles, Política. Trad. de Sir Ernest Barrer (Nueva York y Londres, Oxford University Press, 1958), págs. 5-6; cf. pág. 12; y Ética a Nicómaco, trad. de J. A. K. Thompson (Londres, Penguin, 1958), pág. 305. La contemplación es la actividad suprema, pero es más que humana, al participar de la divinidad; idem. Ética, págs. 30-31, 179 305-308; idem. Política, pág. 289.

[57] Aristóteles, Política, págs. 17, 32, 41, 51, 93, 112-113, 134, 181, 288, 298 y 315; y Ética, pág. 157.

[58] Aristóteles, Política, pág. 10; idem. Ética, pág. 173. La libertad privada es una “concepción pobre”, dice, mientras la acción pública aparece “dignificada”, “majestuosa”; idem. Política, págs. 258, 288 y 18.

[59] Aristóteles, Política, págs. 9, 5, 118 y 298-299; cf. págs. 21-29, 111 y 286; idem. Ética, pág. 44.

[60] Aristóteles, Política, pág. 119.

[61] Ibid., págs. 181, 134-136 y 208; si no se le envía al ostracismo, debería hacérsele rey, pero su excelencia minará la igualdad de los pares esencial a la polis.

[62] Ibid., págs. 7 y 129.

[63] Ibid., págs. 5-6.

[64] El concepto hace acto de presencia, aunque sin examinar, en Eichmann in Jerusalem (Nueva York, Viking, 1964).

[65] Alexis de Tocqueville, The Old Regime and the French Revolution, trad. De Stuart Gilbert (Garden City, N. Y., Doubleday, 1955), pág. 169.

[66] Arendt, Human Condition, págs. 145 y 229.

[67] Arendt se ve así forzda a locuciones torturadas y tortuosas; por ej., ibid., págs. 9-11, 95, 177, 183, 233 y 241.

[68] Ibid., pág. 206.

[69] Ibid., págs. 55-56.

[70] Ibid., pág. 179.

[71] Ibid., pág. 180. Quien conscientemente aspira a una fama inmortal ha de elegir una muerte prematura; ibid., pág. 193.

[72] Ibid., pág. 208 y pág. 175, el epígrafe de Dante.

[73] Ibid., pág. 5.

[74] Ibid., pág. 119; Arendt, On Revolution, pág. 224.

[75] Arendt, Human Condition, págs. 2 y 268; cf. págs. 16n, 20, 120, 231 y 254-256.

[76] Ibid., pág. 186; págs. 31 y 52-53.

[77] Por ej., ibid., págs. 46, 83n, 199, 255 y 322.

[78] Arendt, On Revolution, pág. 69; cf, págs. 84-85, 90 y 245. Idem. Human Condition, págs. 67-68.

[79] Arendt, On Revolution, págs. 14-15 y 56-57.

[80] Ibid., págs. 245-248; cf. págs. 218-219 sobre el temprano movimiento obrero.

[81] Arendt, Human Condition, pág. 5.

[82] Inmanuel Kant, “Metaphysical Foundation of Morals”, en Carl J. Friedrich (ed.), The Philosophy of Kant (Nueva York, Random House, 1949), págs. 140-208.

[83] Ibid., pág. 186.

[84] Joseph Tussman, Obligation and the Body Politic (Nueva York, Oxford University Press, 1960), págs. 78-81, 108 y 116-117.

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jueves 8 de enero de 2009

Walter Benjamin: Para una crítica de la violencia (y el derecho concebido como tal)

Para una crítica de la violencia
Walter Benjamin
Traducido del inglés por Héctor A. Murena Editorial Leviatán, Buenos Aires, 1995
Título del original: Zur Kritik der Gewalt, 1921
Los números entre corchetes corresponden a la paginación de la edición impresa
[7]
PRÓLOGO
En el umbral de nuestro tercer milenio, el tema de la violencia es prioridad especulativa para entendernos y para construir un futuro social aceptable. Lo de nuestro merece explicación para ubicarnos. Se trata de la sociedad que tuvo acceso, por un lado, al desarrollo de la teoría política y por otro, a la psicología en su vertiente científica que abre acceso a la posibilidad de curar al individuo en su accionar individual –cuando sufre o ataca con violencia–, suponiendo que pueda abstraerse el accionar individual del de la sociedad en su conjunto. Violencia pública y violencia privada están desde el primer momento sobre el tapete.


Los aspectos de la violencia sufrida, una vez que se aplica esta lente de indagación, son múltiples y han dado lugar a [8] especulaciones cada vez más íntimas sobre el valor de la libertad y la razón, propuestos desde la sociedad modelo hacia la que se tiende. A tal punto que la violencia –como actitud genérica y amenaza múltiple–, está implícita cada vez que nos referimos a una esperanza de expresión libre, de creencia sin dogmas, de convivencia digna y de crecimiento creativo.

El hecho de que entre los ensayos escogidos de Walter Benjamin, publicados en 1955 por la Suhrkamp Verlag de Frankfort, aparezcan estas páginas sobre la violencia, no puede extrañar porque precisamente Benjamin desde su humanismo pleno advirtió el tema ya en las primeras décadas del siglo, al referirse a los frutos culturales de la cultura europea desde el siglo XVII, y luego alertó con plena claridad hacia dónde apuntaba el nazismo. Por lo demás, en todo su trabajo como crítico estético propuso indagaciones que se articulan en su base con la libertad y la creación, como fruto el más preciado de la cultura en su dimensión más amplia y más generadora. An-[9]tes de seguir, vale destacar que este artículo fue editado junto con algunos otros de Benjamin por Editorial Sur, en 1967, y en traducción del imponderable Héctor A. Murena, datos que en sí mismos, y para nuestra preocupación por la cultura, tienen una gravitación notable. Recordemos que en esos momentos estábamos verificando en nuestro propio lugar el arrebato de un acuerdo trabajoso de las fuerzas políticas que restauraban un gobierno parlamentario, el del Dr. H. Illia, y que comenzaba el gobierno militar precedido por Onganía, quien con la noche de los bastones largos fijó qué relaciones tendría su gobierno con la universidad reformista que había cobrado bríos bajo la dirección del Dr. Rizieri Frondizi.

Water Benjamin, en estas páginas escasas, opera como un pensador social, más bien preocupado por la manera de construirse la sociedad, en su relación entre derecho y justicia, más que por los frutos de un acuerdo en la convivencia cotidiana. Explica claramente el porqué: “Porque una causa eficiente se convierte en violencia en el sentido exacto de la [10] palabra, sólo cuando incide sobre relaciones morales” (relaciones que hallan expresión en el derecho y la justicia). No ingresa en el tema de los fines, que en cierto modo han sido la justificación de siempre para el recurso a medios violentos, encamina la reflexión hacia la distinción entre derecho natural (que hace de la violencia un dato natural), y el derecho positivo, que toma en cuenta la transformación histórica del poder. De este modo, con un criterio que avala los medios del derecho positivo, o bien los impugna, quiere demostrar que ambos casos están imbricados en la consideración que se tenga del derecho dentro de un planteo de filosofía de la historia. Algo parecido debió haber pensado Erasmo en sus consideraciones dadas a conocer en el umbral de los tiempos modernos, cuando el derecho natural se imponía sobre los dogmas inquisitoriales, al mismo tiempo que alertaba sobre las transformaciones de la ciencia, que el amigo Descartes proponía desde el reparo y el aislamiento holandés.

También Benjamin estaba entonces en el umbral de un medio siglo transfor-[11]mado por la violencia de la segunda guerra, y el horror del holocausto, quizá entrevisto ya en su peregrinaje por una Europa acosada por las huestes nazis. Pero su prescindencia de escuelas y pertenencias ya la había probado con creces, incapaz de rechazar los avances de la escuela de Frankfürt, pero a la vez de aceptarlos integralmente, como tampoco el marxismo, y su especial modo de considerar el materialismo histórico. De ahí que sus trabajos no constituyan argumentaciones sistemáticas o secuencias de un sistema, sino verdaderas iluminaciones o perfiles indubitados de los más arduos problemas de la comunicación humana, o del arte en cualquiera de sus expresiones. Trasciende pues umbrales y tiempos, y lo que propone tiene una vivencia de siempre, no para un momento presente, sino en una auténtica pervivencia de todos los tiempos. De ahí que este trabajo, que en sí aborda la médula de las sociedades históricas, es integral-mente una búsqueda de orígenes, como ratificación de la multiplicidad de sus dimensiones e interpretaciones, sin dejarse embretar en paradigmas tan al uso [12] entonces.

El papel de la memoria en la apropiación de aquella primera violencia, la conexión con los mitos fundantes, y la vigencia de los poderes centrales en ciudades que luego formaron imperios, más la legalidad que otorgaba la antigüedad fijada en los legados del pasado, recapitulaban en el consentimiento divino coronando testas faraónicas en el antiguo Egipto, las monarquías de Occidente que se religan con la desintegración del imperio romano y la vigencia del poder papal. La legitimación de esas coronas fue siempre motivo de guerras que soldaban el vasallaje feudal, primero, y luego la persistencia de espacios que darían paso a las naciones, siempre en un balance precario de hegemonías.

Cuando ese juego de compensaciones se debilita tanto en las ciudades como en las áreas rurales –con sus diversos tempos concretos– el poder profano hará camino, la razón se instalará en el lugar del cetro religioso, el descubrimiento de América abrirá fronteras a esa Europa que ampliará la ecumene, y el Viejo Régimen monárquico deberá afrontar las [13] exigencias teórico–prácticas del Nuevo Régimen aspirado por la burguesía en ascenso contra la nobleza de sangre. Las guerras europeas entrarán en sosiego a partir de las modalidades contractuales que impone el derecho de gentes, para luego plasmarse en contratos, a la manera del propuesto por Rousseau en su Contrato social. A partir de allí, una nueva perentoriedad ilumina la vida social: alcanzar una constitución donde los derechos individuales sean protegidos, incluido el ejercicio del voto electivo, que avale la legalidad del poder político y, consecuentemente, vigile la violencia que ese poder pueda o deba ejercer para garantizar algunos derechos que graviten sobre la comunidad.

Queda así en evidencia la percepción de una violencia explícita y otra latente, que subyace en las guerras libertarias, en las naciones en formación, en los alcances de la ciudadanía, en las aspiraciones de la comunidad. Problemas todos que las viejas naciones irán resolviendo en un entrelazamiento de lealtades y adhesiones labradas a lo largo de siglos en tanto que las naciones nuevas, [14] creadas a esa imagen, deberán arrancarlos de la anomia, de la anarquía, del caudillaje de caciques locales, de la pretensión de unas regiones sobre otras o de las luchas obreras desde fines del siglo XIX en más. La necesidad de distinguir entonces entre la violencia legítima y la ilegítima, se hace premiosa. Forman parte del tejido de todas las historias, pero hay algunas particularmente crueles, o encubiertas, o consentidas sin concientización específica.

Su evolución necesita tiempos y trabajos, subjetividades y robustecimientos, que encuentran en las leyes un texto mediatizador, pero que necesitan internalizarse a través de comportamientos y vivencias. Lo dice Benjamín con una economía sin par:

“Estas relaciones jurídicas se caracterizan –en lo que respecta a la persona como sujeto jurídico– por la tendencia a no admitir fines naturales de las personas en todos los casos en que tales fines pudieran ser incidentalmente perseguidos con coherencia mediante la violencia”.

He aquí expresado de la manera me-[15]nos oscura y más simple en su articulada complejidad una de las claves de nuestro acceso a los tiempos más actuales. Es evidente que hacia la época en que esto se escribe, existe el esfuerzo comunitario que compromete a mucha gente, de pensamiento y sensibilidad, de abordar una batería de estrategias legales que avalen una lucha que pueda convertirse en violencia en la misma medida que el diálogo posible se pierda en los vericuetos de juzgados y demoras institucionales. Benjamin ha sido mártir –testigo– de tropelías y gestor de rebeldías profundas, pero a su vez siempre reivindicó los valores de una libertad que entonces parecía utópica, y quizás hoy sigue pareciendo tal. Pero Benjamin dio alas a su objetivo complejo e integrador, lo mostró con la evidencia de su incólume vigencia, a través de cuanto pensó y escribió sobre la libertad de la creación, más allá del derecho consentido, del canon de las academias y escuelas, de la presión de un positivismo de fines desdeñosos de los tiempos y las pluralidades de los diferentes. En resumen, va exponiendo consideraciones en torno de la libertad frente a [16] la violencia, más allá del derecho consentido, porque en tal caso siempre se reservaría al poder el monopolio de la violencia, cancelando el accionar de la eterna lectura diversa y creativa de la realidad.

Queda abierta así la gran puerta de entrada de los que pelean por otro estatuto jurídico. Y el derecho de huelga de la clase obrera, que es en los momentos en que escribe, el único sujeto jurídico que tiene derecho a la violencia en caso de operar como clase organizada, es visto también como una violencia arbitraria, en casos como puede serlo una declaración de guerra y sus contradicciones objetivas, que derivan en violencia militar, que en principio fuera explícita por duplicidad entre el militarismo y el estado opresor.

Apasionada, pero irónicamente, –dice Susan Sontag– Benjamín se coloca siempre en las encrucijadas. Era importante ese abordaje a las distintas posiciones, él necesita proponerlas, porque necesita de todas esas complejidades, para su recapitulación en la libertad creativa, la única liberadora de violencias. [17]

“Benjamín pensaba que el intelectual libre era, de todos modos, una especie moribunda hecha no menos caduca por la sociedad capitalista que por el comunismo revolucionario; en realidad sentía que estaba viviendo en una época en que todo lo valioso era lo último de su especie”,

según dirá con toda agudeza Sontag (Bajo el signo de Saturno, Editorial Edhasa, 1987).

No se dio tiempo para huir de Francia, cuando ya los nazis la estaban ocupando, y no pudo finalmente –o no quiso– huir, de modo que en la frontera española que acababa de cerrarse, opta por irse de este mundo.

Pero el gran desafío estaba ya en pie. Vendrán enseguida años de compromiso de los intelectuales, que se pronuncian contra el genocidio nazi y contra el autoritarismo –la violencia política–, que ha degenerado en el militarismo atroz. Los Congresos Mundiales de la Paz, que nuclean hombres de ciencia y de pensamiento, y mujeres decididas a entrar en ese ruedo como nunca antes, en donde se cimientan lazos y regulaciones que [18] luego van a florecer en declaraciones internacionales de universal validez jurídica también, que en cierto modo tejen una trama ineludible de respeto por la protección de la libertad de pueblos e individuos. Ya no se trata del clima sobreimpuesto que creó, al cabo de la Primera guerra mundial, la Sociedad de las Naciones, que ponía desde el inicio una valla a la consideración igualitaria de los miembros, aunque muchos de sus presupuestos instalaron por primera vez la superación del colonialismo y la eliminación de diferencias étnicas, más providencias que fueron creando ese territorio de común entendimiento.

Hoy, a medio siglo de aquel fervor, si nos atenemos a la comprobación de abusos y olvidos, malos usos y silencios en el sentido de aquel respeto que debiera prevalecer, puede caerse en el cinismo o la desolación. No nos dejemos ganar, como postula Benjamín en este artículo que es fundante. Dejemos lugar para identificar el espacio que se ha creado en apoyo de las continuidades de gestión, del respeto por la vida, de la exaltación de la diferencia y el pluralismo, de los [19] criterios protectores y normativos para territorios sociales que no han accedido a la historia, como el de la mujer, el del niño, el adolescente, el discriminado por su etnia, etc.

La oficialización de estas legislaciones genéricas quizá dé paso también al olvido de la enorme tarea de haberlas conseguido, a las que deben su existencia sin lugar a duda alguna. Esa desmemoria, ese olvido, provoca en el hombre común una inercia desdichada para la presencia en el mundo, y la historia, si no logra evocar el clima que motivó esa gesta y esa dirección de trabajo, no será nunca más que un recordatorio de circunstancias.

A esto, en forma global, se refiere Benjamín cuando describe el compromiso, que califica con sutileza como

“la regulación no violenta de los conflictos, que opera sobre todo en los conflictos individuales y que surge dondequiera que la cultura de los sentimientos pone a disposición de los hombres medios puros de entendimiento”.

Como se ve, recorre todo un periplo, [20] que no se puede eludir, y que hace radicar en el fundamento subjetivo del hombre, aunque subraya que su operatividad está en la aprobación objetiva de la ley que circula a disposición del hombre medio. Es decir, al alcance de cualquier hombre, el hombre del común, el que protagoniza la historia. Y agrega:

“Hay una esfera hasta tal punto no violenta del entendimiento humano que es por completo inaccesible a la violencia: verdadera y propia esfera de «entenderse», la lengua”.

Que es como decir la posibilidad humanizadora de la naturaleza, el entendimiento por la palabra, el compromiso, el pacto, que es la pax, sin adjetivaciones. De ahí al abordaje de la ley primera, de los diez mandamientos en su doble condición de exigencia y de temor a la pena divina, antes que la explicación y el juicio sobre la acción. De forma que la contienda entre razón y fe, que ha movido tantas conciencias, se repite en la aceptación de la violencia divina que retiene el derecho, y la violencia del go-[21]bierno que conserva el derecho.

He ahí la encrucijada de los tiempos nuevos, que él presiente y que no verá, que se alejan de la violencia consentida, que opta por la subsistencia del derecho de gentes –aunque los tiempos marquen otras designaciones–, pero que permite a los humanos embarcarse en una travesía apoyada en la libertad y la no violencia.

Benjamín queda así introducido en las ciencias del hombre, que a partir de lo hasta allí experimentado, tomarán una mirada prevenida hacia la violencia estatuida y su proyección en todas las manifestaciones de la cultura –hasta allí apenas entrevista– que van desde el balbuceo primero al estertor y el cadalso, y que es preciso reconocer si buscamos el sentido de la travesía y la aventura de vivir en este tercer milenio que estamos encarando.

HEBE CLEMENTI

[23] PARA UNA CRÍTICA DE LA VIOLENCIA
La tarea de una crítica de la violencia puede definirse como la exposición de su relación con el derecho y con la justicia. Porque una causa eficiente se convierte en violencia, en el sentido exacto de la palabra, sólo cuando incide sobre relaciones morales. La esfera de tales relaciones es definida por los conceptos de derecho y justicia. Sobre todo en lo que respecta al primero de estos dos conceptos, es evidente que la relación fundamental y más elemental de todo ordenamiento jurídico es la de fin y medio; y que la violencia, para comenzar, sólo puede ser buscada en el reino de los medios y no en el de los fines. Estas comprobaciones nos dan ya, para la crítica de la violencia, algo más, e incluso diverso, que lo que acaso nos parece. Puesto que si la violencia es un medio, [24] podría parecer que el criterio para su crítica esta ya dado, sin más. Esto se plantea en la pregunta acerca de si la violencia, en cada caso específico, constituye un medio para fines justos o injustos. En un sistema de fines justos, las bases para su crítica estarían ya dadas implícitamente. Pero las cosas no son así. Pues lo que este sistema nos daría, si se hallara más allá de toda duda, no es un criterio de la violencia misma como principio, sino un criterio respecto a los casos de su aplicación. Permanecería sin respuesta el problema de si la violencia en general, como principio, es moral, aun cuando sea un medio para fines justos. Pero para decidir respecto a este problema se necesita un criterio más pertinente, una distinción en la esfera misma de los medios, sin tener en cuenta los fines a los que éstos sirven.

La exclusión preliminar de este más exacto planteo crítico caracteriza a una gran corriente de la filosofía del derecho, de la cual el rasgo más destacado quizás es el derecho natural. En el empleo de medios violentos para lograr fines justos el derecho natural ve tan escasamente [25] un problema, como el hombre en el “derecho” a dirigir su propio cuerpo hacia la meta hacia la cual marcha. Según la concepción jusnaturalista (que sirvió de base ideológica para el terrorismo de la Revolución Francesa) la violencia es un producto natural, por así decir una materia prima, cuyo empleo no plantea problemas, con tal de que no se abuse poniendo la violencia al servicio de fines injustos. Si en la teoría jusnaturalista del estado las personas se despojan de toda su autoridad en favor del estado, ello ocurre sobre la base del supuesto (explícitamente enunciado por Spinoza en su tratado teológico–político) de que el individuo como tal, y antes de la conclusión de este contrato racional, ejercite también de jure todo poder que inviste de facto. Quizás estas concepciones han sido vueltas a estimular a continuación por la biología darwinista, que considera en forma del todo dogmática, junto con la selección natural, sólo a la violencia como medio originario y único adecuado a todos los fines vitales de la naturaleza. La filosofía popular darwinista ha demostrado a menudo lo fácil que resulta [26] pasar de este dogma de la historia natural al dogma aún más grosero de la filosofía del derecho, para la cual aquella violencia que se adecua casi exclusivamente a los fines naturales sería por ello mismo también jurídicamente legítima.

A esta tesis jusnaturalista de la violencia como dato natural se opone diametralmente la del derecho positivo, que considera al poder en su transformación histórica. Así como el derecho natural puede juzgar todo derecho existente sólo mediante la crítica de sus fines, de igual modo el derecho positivo puede juzgar todo derecho en transformación sólo mediante la crítica de sus medios. Si la justicia es el criterio de los fines, la legalidad es el criterio de los medios. Pero si se prescinde de esta oposición, las dos escuelas se encuentran en el común dogma fundamental: los fines justos pueden ser alcanzados por medios legítimos, los medios legítimos pueden ser empleados al servicio de fines justos. El derecho natural tiende a “justificar” los medios legítimos con la justicia de los fines, el derecho positivo a “garantizar” la justicia de los fines con la legitimidad de [27] los medios. La antinomia resultaría insoluble si se demostrase que el común supuesto dogmático es falso y que los medios legítimos, por una parte, y los fines justos, por la otra, se hallan entre sí en términos de contradicción irreductibles. Pero no se podrá llegar nunca a esta comprensión mientras no se abandone el círculo y no se establezcan criterios recíprocos independientes para fines justos y para medios legítimos.

El reino de los fines, y por lo tanto también el problema de un criterio de la justicia, queda por el momento excluido de esta investigación. En el centro de ella ponemos en cambio el problema de la legitimidad de ciertos medios, que constituyen la violencia. Los principios jusnaturalistas no pueden decidir este problema, sino solamente llevarlo a una casuística sin fin. Porque si el derecho positivo es ciego para la incondicionalidad de los fines, el derecho natural es ciego para el condicionamiento de los medios. La teoría positiva del derecho puede tomarse como hipótesis de partida al comienzo de la investigación, porque establece una distinción de principio entre [28] los diversos géneros de violencia, independientemente de los casos de su aplicación. Se establece una distinción entre la violencia históricamente reconocida, es decir la violencia sancionada como poder, y la violencia no sancionada. Si los análisis que siguen parten de esta distinción, ello naturalmente no significa que los poderes sean ordenados y valorados de acuerdo con el hecho de que estén sancionados o no. Pues en una crítica de la violencia no se trata de la simple aplicación del criterio del derecho positivo, sino más bien de juzgar a su vez al derecho positivo. Se trata de ver qué consecuencias tiene, para la esencia de la violencia, el hecho mismo de que sea posible establecer respecto de ella tal criterio o diferencia. O, en otras palabras, qué consecuencias tiene el significado de esa distinción. Puesto que veremos en seguida que esa distinción del derecho positivo tiene sentido, está plenamente fundada en sí y no es substituible por ninguna otra; pero con ello mismo se arrojará luz sobre esa esfera en la cual puede realizarse dicha distinción. En suma: si el criterio establecido por el de[29]recho positivo respecto a la legitimidad de la violencia puede ser analizado sólo según su significado, la esfera de su aplicación debe ser criticada según su valor. Por lo tanto, se trata de hallar para esta crítica un criterio fuera de la filosofía positiva del derecho, pero también fuera del derecho natural. Veremos a continuación cómo este criterio puede ser proporcionado sólo si se considera el derecho desde el punto de vista de la filosofía de la historia. El significado de la distinción de la violencia en legítima e ilegítima no es evidente sin más. Hay que cuidarse firmemente del equívoco jusnaturalista, para el cual dicho significado consistiría en la distinción entre violencia con fines justos o injustos. Más bien se ha señalado ya que el derecho positivo exige a todo poder un testimonio de su origen histórico, que implica en ciertas condiciones su sanción y legitimidad.

Dado que el reconocimiento de poderes jurídicos se expresa en la forma más concreta mediante la sumisión pasiva –como principio– a sus fines, como criterio hipotético de subdivisión de los diversos tipos de au-[30]toridad es preciso suponer la presencia o la falta de un reconocimiento histórico universal de sus fines. Los fines que faltan en ese reconocimiento se llamarán fines naturales; los otros, fines jurídicos. Y la función diversa de la violencia, según sirva a fines naturales o a fines jurídicos, se puede mostrar en la forma más evidente sobre la realidad de cualquier sistema de relaciones jurídicas determinadas. Para mayor simplicidad las consideraciones que siguen se referirán a las actuales relaciones europeas.

Estas relaciones jurídicas se caracterizan –en lo que respecta a la persona como sujeto jurídico– por la tendencia a no admitir fines naturales de las personas en todos los casos en que tales fines pudieran ser incidentalmente perseguidos con coherencia mediante la violencia. Es decir que este ordenamiento jurídico, en todos los campos en los que los fines de personas aisladas podrían ser coherentemente perseguidos con violencia, tiende a establecer fines jurídicos que pueden ser realizados de esta forma sólo por el poder jurídico. Además tiende a reducir, mediante fines jurídi-[31]cos, incluso las regiones donde los fines naturales son consentidos dentro de amplios límites, no bien tales fines naturales son perseguidos con un grado excesivo de violencia, como ocurre por ejemplo, en las leyes sobre los límites del castigo educativo. Como principio universal de la actual legislación europea puede formularse el de que todos los fines naturales de personas singulares chocan necesariamente con los fines jurídicos no bien son perseguidos con mayor o menor violencia. (La contradicción en que el derecho de legítima defensa se halla respecto a lo dicho hasta ahora debería explicarse por sí en el curso de los análisis siguientes.) De esta máxima se deduce que el derecho considera la violencia en manos de la persona aislada como un riesgo o una amenaza de perturbación para el ordenamiento jurídico. ¿Como un riesgo y una amenaza de que se frustren los fines jurídicos y la ejecución jurídica? No: porque en tal caso no se condenaría la violencia en sí misma, sino sólo aquella dirigida hacia fines antijurídicos. Se dirá que un sistema de fines jurídicos no podría mantenerse si [32] en cualquier punto se pudiera perseguir con violencia fines naturales. Pero esto por el momento es sólo un dogma. Será necesario en cambio tomar en consideración la sorprendente posibilidad de que el interés del derecho por monopolizar la violencia respecto a la persona aislada no tenga como explicación la intención de salvaguardar fines jurídicos, sino más bien la de salvaguardar al derecho mismo. Y que la violencia, cuando no se halla en posesión del derecho a la sazón existente, represente para éste una amenaza, no a causa de los fines que la violencia persigue, sino por su simple existencia fuera del derecho. La misma suposición puede ser sugerida, en forma más concreta, por el recuerdo de las numerosas ocasiones en que la figura del “gran” delincuente, por bajos que hayan podido ser sus fines, ha conquistado la secreta admiración popular. Ello no puede deberse a sus acciones, sino a la violencia de la cual son testimonio. En este caso, por lo tanto, la violencia, que el derecho actual trata de prohibir a las personas aisladas en todos los campos de la praxis, surge de verdad [33] amenazante y suscita, incluso en su derrota, la simpatía de la multitud contra el derecho. La función de la violencia por la cual ésta es tan temida y se aparece, con razón, para el derecho como tan peligrosa, se presentará justamente allí donde todavía le es permitido manifestarse según el ordenamiento jurídico actual.

Ello se comprueba sobre todo en la lucha de clases, bajo la forma de derecho a la huelga oficialmente garantizado a los obreros. La clase obrera organizada es hoy, junto con los estados, el único sujeto jurídico que tiene derecho a la violencia. Contra esta tesis se puede ciertamente objetar que una omisión en la acción, un no–obrar, como lo es en última instancia la huelga, no puede ser definido como violencia. Tal consideración ha facilitado al poder estatal la concesión del derecho a la huelga, cuando ello ya no podía ser evitado. Pero dicha consideración no tiene valor ilimitado, porque no tiene valor incondicional. Es verdad que la omisión de una acción e incluso de un servicio, donde equivale sencillamente a una “ruptura de relaciones”, puede ser [34] un medio del todo puro y libre de violencia. Y como, según la concepción del estado (o del derecho), con el derecho a la huelga se concede a las asociaciones obreras no tanto un derecho a la violencia sino más bien el derecho a sustraerse a la violencia, en el caso de que ésta fuera ejercida indirectamente por el patrono, puede producirse de vez en cuando una huelga que corresponde a este modelo y que pretende ser sólo un “apartamiento”, una “separación” respecto del patrono. Pero el momento de la violencia se presenta, como extorsión, en una omisión como la antedicha, cuando se produce respecto a la fundamental disposición a retomar como antes la acción interrumpida, en ciertas condiciones que no tienen absolutamente nada que ver con ella o modifican sólo algún aspecto exterior. Y en este sentido, según la concepción de la clase obrera –opuesta a la del estado–, el derecho de huelga es el derecho a usar la violencia para imponer determinados propósitos. El contraste entre las dos concepciones aparece en todo su rigor en relación con la huelga general revolucionaria. En ella la [35] clase obrera apelará siempre a su derecho a la huelga, pero el estado dirá que esa apelación es un abuso, porque –dirá– el derecho de huelga no había sido entendido en ese sentido, y tomará sus medidas extraordinarias. Porque nada le impide declarar que una puesta en práctica simultánea de la huelga en todas las empresas es inconstitucional, dado que no reúne en cada una de las empresas el motivo particular presupuesto por el legislador. En esta diferencia de interpretación se expresa la contradicción objetiva de una situación jurídica a la que el estado reconoce un poder cuyos fines, en cuanto fines naturales, pueden resultarle a veces indiferentes, pero que en los casos graves (en el caso, justamente, de la huelga general revolucionaria) suscitan su decidida hostilidad. Y en efecto, a pesar de que a primera vista pueda parecernos paradójico, es posible definir en ciertas condiciones como violencia incluso una actitud asumida en ejercicio de un derecho. Y precisamente esa actitud, cuando es activa, podrá ser llamada violencia en la medida en que ejerce un derecho que [36] posee para subvertir el ordenamiento jurídico en virtud del cual tal derecho le ha sido conferido; cuando es pasiva, podrá ser definida en la misma forma, si representa una extorsión en el sentido de las consideraciones precedentes. Que el derecho se oponga, en ciertas condiciones, con violencia a la violencia de los huelguistas es testimonio sólo de una contradicción objetiva en la situación jurídica y no de una contradicción lógica en el derecho. Puesto que en la huelga el estado teme más que ninguna otra cosa aquella función de la violencia que esta investigación se propone precisamente determinar, como único fundamento seguro para su crítica. Porque si la violencia, como parece a primera vista, no fuese más que el medio para asegurarse directamente aquello que se quiere, podría lograr su fin sólo como violencia de robo. Y sería completamente incapaz de fundar o modificar relaciones en forma relativamente estable. Pero la huelga demuestra que puede hacerlo, aun cuando el sentimiento de justicia pueda resultar ofendido por ello. Se podría objetar que tal función de la violencia es [37] casual y aislada. El examen de la violencia bélica bastará para refutar esta obligación.

La posibilidad de un derecho de guerra descansa exactamente sobre las mismas contradicciones objetivas en la situación jurídica sobre las que se funda la de un derecho de huelga, es decir sobre el hecho de que sujetos jurídicos sancionan poderes cuyos fines –para quienes los sancionan– siguen siendo naturales y, en caso grave, pueden por lo tanto entrar en conflicto con sus propios fines jurídicos o naturales. Es verdad que la violencia bélica encara en principio sus fines en forma por completo directa y como violencia de robo. Pero existe el hecho sorprendente de que incluso –o más bien justamente– en condiciones primitivas, que en otros sentidos apenas tienen noción de los rudimentos de relaciones de derecho público, e incluso cuando el vencedor se ha adueñado de una posesión ya inamovible, es necesaria e imprescindible aun una paz en el sentido ceremonial. La palabra “paz”, en el sentido en que está relacionada con el término “guerra” (pues existe otro, por [38] completo diferente, enteramente concreto y político: aquel en que Kant habla de “paz perpetua”), indica justamente esta sanción necesaria a priori –independiente de todas las otras relaciones jurídicas– de toda victoria. Esta sanción consiste precisamente en que las nuevas relaciones sean reconocidas como nuevo “derecho”, independientemente del hecho de que de facto necesitan más o menos ciertas garantías de subsistencia. Y si es lícito extraer de la violencia bélica, como violencia originaria y prototípica, conclusiones aplicables a toda violencia con fines naturales, existe por lo tanto implícito en toda violencia un carácter de creación jurídica. Luego deberemos volver a considerar el alcance de esta noción. Ello explica la mencionada tendencia del derecho moderno a vedar toda violencia, incluso aquella dirigida hacia fines naturales, por lo menos a la persona aislada como sujeto jurídico. En el gran delincuente esta violencia se le aparece como la amenaza de fundar un nuevo derecho, frente a la cual (y aunque sea impotente) el pueblo se estremece aún hoy, en los casos de impor-[39]tancia, como en los tiempos míticos. Pero el estado teme a esta violencia en su carácter de creadora de derecho, así como debe reconocerla como creadora de derecho allí donde fuerzas externas lo obligan a conceder el derecho de guerrear o de hacer huelga.

Si en la última guerra la crítica a la violencia militar se convirtió en punto de partida para una crítica apasionada de la violencia en general, que muestra por lo menos que la violencia no es ya ejercida o tolerada ingenuamente, sin embargo no se le ha sometido a crítica sólo como violencia creadora de derecho, sino que ha sido juzgada en forma tal vez más despiadada también en cuanto a otra función. Una duplicidad en la función de la violencia es en efecto característica del militarismo, que ha podido formarse sólo con el servicio militar obligatorio. El militarismo es la obligación del empleo universal de la violencia como medio para los fines del estado. Esta coacción hacia el uso de la violencia ha sido juzgada recientemente en forma más resuelta que el uso mismo de la violencia. En ella la violencia aparece en una función por [40] completo distinta de la que desempeña cuando se la emplea sencillamente para la conquista de fines naturales. Tal coacción consiste en el uso de la violencia como medio para fines jurídicos. Pues la sumisión del ciudadano a las leyes –en este caso a la ley del servicio militar obligatorio– es un fin jurídico. Si la primera función de la violencia puede ser definida como creadora de derecho, esta segunda es la que lo conserva. Y dado que el servicio militar es un caso de aplicación, en principio en nada distinto, de la violencia conservadora del derecho, una crítica a él verdaderamente eficaz no resulta en modo alguno tan fácil como podrían hacer creer las declaraciones de los pacifistas y de los activistas. Tal crítica coincide más bien con la crítica de todo poder jurídico, es decir con la crítica al poder legal o ejecutivo, y no puede ser realizada mediante un programa menor. Es también obvio que no se la pueda realizar, si no se quiere incurrir en un anarquismo por completo infantil, rechazando toda coacción respecto a la persona y declarando que “es lícito aquello que gusta”. Un principio de este [41] tipo no hace más que eliminar la reflexión sobre la esfera histórico–moral, y por lo tanto sobre todo significado del actuar, e incluso sobre todo significado de lo real, que no puede constituirse si la “acción” se ha sustraído al ámbito de la realidad. Más importante resulta quizás el hecho de que incluso la apelación a menudo hecha al imperativo categórico, con su programa mínimo indudable – “obra en forma de tratar a la humanidad, ya sea en tu persona o en la persona de cualquier otro, siempre como fin y nunca sólo como medio”– no es de por sí suficiente para esta crítica 1 . Pues el derecho positivo, cuando es consciente de sus raíces, pretenderá sin más reconocer y promover el interés de la humanidad por la persona de todo individuo aislado. El derecho positivo ve ese interés en la exposición y en la conservación de un orden establecido por el destino. Y [42] aun si este orden –que el derecho afirma con razón que custodia– no puede eludir la crítica, resulta impotente respecto a él toda impugnación que se base sólo en una “libertad” informe, sin capacidad para definir un orden superior de libertad. Y tanto más impotente si no impugna el ordenamiento jurídico mismo en todas sus partes, sino sólo leyes o hábitos jurídicos, que luego por lo demás el derecho toma bajo la custodia de su poder, que consiste en que hay un solo destino y que justamente lo que existe, y sobre todo lo que amenaza, pertenece irrevocablemente a su ordenamiento. Pues el poder que conserva el derecho es el que amenaza. Y

1 En todo caso se podría dudar respecto a si esta célebre fórmula no contiene demasiado poco, es decir si es lícito servirse, o dejar que otro se sirva, en cualquier sentido, de sí o de otro también, como un medio. Se podrían aducir óptimas razones en favor de esta duda.

su amenaza no tiene el sentido de intimidación, según interpretan teóricos liberales desorientados. La intimidación, en sentido estricto, se caracterizaría por una precisión, una determinación que contradice la esencia de la amenaza, y que ninguna ley puede alcanzar, pues subsiste siempre la esperanza de escapar a su brazo. Resulta tan amenazadora como el destino, del cual en efecto depende si el delincuente incurre en sus rigores. El significado más [43] profundo de la indeterminación de la amenaza jurídica surgirá sólo a través del análisis de la esfera del destino, de la que la amenaza deriva. Una preciosa referencia a esta esfera se encuentra en el campo de las penas, entre las cuales, desde que se ha puesto en cuestión la validez del derecho positivo, la pena de muerte es la que ha suscitado más la crítica. Aun cuando los argumentos de la crítica no han sido en la mayor parte de los casos en modo alguno decisivos, sus causas han sido y siguen siendo decisivas. Los críticos de la pena de muerte sentían tal vez sin saberlo explicar y probablemente sin siquiera quererlo sentir, que sus impugnaciones no se dirigían a un determinado grado de la pena, no ponían en cuestión determinadas leyes, sino el derecho mismo en su origen. Pues si su origen es la violencia, la violencia coronada por el destino, es lógico suponer que en el poder supremo, el de vida y muerte, en el que aparece en el ordenamiento jurídico, los orígenes de este ordenamiento afloren en forma representativa en la realidad actual y se revelen aterradoramente. Con ello con-[44]cuerda el hecho de que la pena de muerte sea aplicada, en condiciones jurídicas primitivas, incluso a delitos, tal como la violación de la propiedad, para los cuales parece absolutamente “desproporcionada”. Pero su significado no es el de castigar la infracción jurídica, sino el de establecer el nuevo derecho.

Pues en el ejercicio del poder de vida y muerte el derecho se confirma más que en cualquier otro acto jurídico. Pero en este ejercicio, al mismo tiempo, una sensibilidad más desarrollada advierte con máxima claridad algo corrompido en el derecho, al percibir que se halla infinitamente lejos de condiciones en las cuales, en un caso similar, el destino se hubiera manifestado en su majestad. Y el intelecto, si quiere llevar a término la crítica tanto de la violencia que funda el derecho como la de la que lo conserva, debe tratar de reconstruir en la mayor medida tales condiciones.

En una combinación mucho más innatural que en la pena de muerte, en una mescolanza casi espectral, estas dos especies de violencia se hallan presentes en otra institución del estado moderno: [45] en la policía. La policía es un poder con fines jurídicos (con poder para disponer), pero también con la posibilidad de establecer para sí misma, dentro de vastos límites, tales fines (poder para ordenar). El aspecto ignominioso de esta autoridad –que es advertido por pocos sólo porque sus atribuciones en raros casos justifican las intervenciones más brutales, pero pueden operar con tanta mayor ceguera en los sectores más indefensos y contra las personas sagaces a las que no protegen las leyes del estado– consiste en que en ella se ha suprimido la división entre violencia que funda y violencia que conserva la ley. Si se exige a la primera que muestre sus títulos de victoria, la segunda está sometida a la limitación de no deber proponerse nuevos fines. La policía se halla emancipada de ambas condiciones. La policía es un poder que funda –pues la función específica de este último no es la de promulgar leyes, sino decretos emitidos con fuerza de ley– y es un poder que conserva el derecho, dado que se pone a disposición de aquellos fines. La afirmación de que los fines del poder de la policía son siempre idénticos [46] o que se hallan conectados con los del derecho remanente es profundamente falsa. Incluso “el derecho” de la policía marca justamente el punto en que el estado, sea por impotencia, sea por las conexiones inmanentes de todo ordenamiento jurídico, no se halla ya en grado de garantizarse –mediante el ordenamiento jurídico– los fines empíricos que pretende alcanzar a toda costa. Por ello la policía interviene “por razones de seguridad” en casos innumerables en los que no subsiste una clara situación jurídica cuando no acompaña al ciudadano, como una vejación brutal, sin relación alguna con fines jurídicos, a lo largo de una vida regulada por ordenanzas, o directamente no lo vigila. A diferencia del derecho, que reconoce en la “decisión” local o temporalmente determinada una categoría metafísica, con lo cual exige la crítica y se presta a ella, el análisis de la policía no encuentra nada sustancial. Su poder es informe así como su presencia es espectral, inaferrable y difusa por doquier, en la vida de los estados civilizados. Y si bien la policía se parece en todos lados en los detalles, no [47] se puede sin embargo dejar de reconocer que su espíritu es menos destructivo allí donde encarna (en la monarquía absoluta) el poder del soberano, en el cual se reúne la plenitud del poder legislativo y ejecutivo, que en las democracias, donde su presencia, no enaltecida por una relación de esa índole, testimonia la máxima degeneración posible de la violencia.

Toda violencia es, como medio, poder que funda o conserva el derecho. Si no aspira a ninguno de estos dos atributos, renuncia por sí misma a toda validez. Pero de ello se desprende que toda violencia como medio, incluso en el caso más favorable, se halla sometida a la problematicidad del derecho en general. Y cuando el significado de esa problematicidad no está todavía claro a esta altura de la investigación, el derecho sin embargo surge después de lo que se ha dicho con una luz moral tan equívoca que se plantea espontáneamente la pregunta de si no existirán otros medios que no sean los violentos para armonizar intereses humanos en conflicto. Tal pregunta nos lleva en principio a comprobar que un reglamento de conflictos total-[48]mente desprovisto de violencia no puede nunca desembocar en un contrato jurídico. Porque éste, aun en el caso de que las partes contratantes hayan llegado al acuerdo en forma pacífica, conduce siempre en última instancia a una posible violencia. Pues concede a cada parte el derecho a recurrir, de algún modo, a la violencia contra la otra, en el caso de que ésta violase el contrato. Aun más: al igual que el resultado, también el origen de todo contrato conduce a la violencia. Pese a que no sea necesario que la violencia esté inmediatamente presente en el contrato como presencia creadora, se halla sin embargo representada siempre, en la medida en que el poder que garantiza el contrato es a su vez de origen violento, cuando no es sancionado jurídicamente mediante la violencia en ese mismo contrato. Si decae la conciencia de la presencia latente de la violencia en una institución jurídica, ésta se debilita. Un ejemplo de tal proceso lo proporcionan en este período los parlamentos. Los parlamentos presentan un notorio y triste espectáculo porque no han conservado la conciencia de las fuerzas revolucio-[49]narias a las que deben su existencia. En Alemania en particular, incluso la última manifestación de tales fuerzas no ha logrado efecto en los parlamentos. Les falta a éstos el sentido de la violencia creadora de derecho que se halla representada en ellos. No hay que asombrarse por lo tanto de que no lleguen a decisiones dignas de este poder y de que se consagren mediante el compromiso a una conducción de los problemas políticos que desearía ser no violenta. Pero el compromiso,

“si bien repudia toda violencia abierta, es sin embargo un producto siempre comprendido en la mentalidad de la violencia, pues la aspiración que lleva al compromiso no encuentra motivación en sí misma, sino en el exterior, es decir en la aspiración opuesta; por ello todo compromiso, aun cuando se lo acepte libremente, tiene esencialmente un carácter coactivo. «Mejor sería de otra forma» es el sentimiento fundamental de todo compromiso”. 2 [50]

Resulta significativo que la decadencia de los parlamentos haya quitado al ideal de la conducción pacífica de los conflictos políticos tantas simpatías como las que le había procurado la guerra. A los pacifistas se oponen los bolcheviques y los sindicalistas. Estos han sometido los parlamentos actuales a una crítica radical y en general exacta. Pese a todo lo deseable y placentero que pueda resultar, a título de comparación, un parlamento dotado de gran prestigio, no será posible en el análisis de los medios fundamentalmente no violentos de acuerdo político ocuparse del parlamentarismo. Porque lo que el parlamentarismo obtiene en cuestiones vitales no puede ser más que

2 Unger, Politik und Metaphysik, Berlin 1921, p. 8.

aquellos ordenamientos jurídicos afectados por la violencia en su origen y en su desenlace.

¿Es en general posible una regulación no violenta de los conflictos? Sin duda. Las relaciones entre personas privadas nos ofrecen ejemplos en cantidad. El acuerdo no violento surge dondequiera que la cultura de los sentimientos pone a disposición de los hombres medios puros de entendimiento. A los medios legales e [51] ilegales de toda índole, que son siempre todos violentos, es lícito por lo tanto oponer, como puros, los medios no violentos. Delicadeza, simpatía, amor a la paz, confianza y todo lo que se podría aun añadir constituyen su fundamento subjetivo. Pero su manifestación objetiva se halla determinada por la ley (cuyo inmenso alcance no es el caso de ilustrar aquí) que establece que los medios puros no son nunca medios de solución inmediata, sino siempre de soluciones mediatas. Por consiguiente, esos medios no se refieren nunca directamente a la resolución de los conflictos entre hombre y hombre, sino solo a través de la intermediación de las cosas. En la referencia más concreta de los conflictos humanos a bienes objetivos, se revela la esfera de los medios puros. Por ello la técnica, en el sentido más amplio de la palabra, es su campo propio y adecuado. El ejemplo más agudo de ello lo constituye tal vez la conversación considerada como técnica de entendimiento civil. Pues en ella el acuerdo no violento no sólo es posible, sino que la exclusión por principio de la violencia se halla expresamente confir-[52]mada por una circunstancia significativa: la impunidad de la mentira. No existe legislación alguna en la tierra que originariamente la castigue. Ello significa que hay una esfera hasta tal punto no violenta de entendimiento humano que es por completo inaccesible a la violencia: la verdadera y propia esfera del “entenderse”, la lengua. Sólo ulteriormente, y en un característico proceso de decadencia, la violencia jurídica penetró también en esta esfera, declarando punible el engaño. En efecto, si el ordenamiento jurídico en sus orígenes, confiando en su potencia victoriosa, se limita a rechazar la violencia ilegal donde y cuando se presenta, y el engaño, por no tener en sí nada de violento, era considerado como no punible en el derecho romano y en el germánico antiguo, según los principios respectivos de ius civile vigilantibus scriptum est y “ojo al dinero”, el derecho de edades posteriores, menos confiado en su propia fuerza, no se sintió ya en condición de hacer frente a toda violencia extraña. El temor a la violencia y la falta de confianza en sí mismo constituyen precisamente su crisis. El dere[53]cho comienza así a plantearse determinados fines con la intención de evitar manifestaciones más enérgicas de la violencia conservadora del derecho. Y se vuelve contra el engaño no ya por consideraciones morales, sino por temor a la violencia que podría desencadenar en el engañado. Pues como este temor se opone al carácter de violencia del derecho mismo, que lo caracteriza desde sus orígenes, los fines de esta índole son inadecuados para los medios legítimos del derecho. En ellos se expresa no sólo la decadencia de su esfera, sino también a la vez una reducción de los medios puros. Al prohibir el engaño, el derecho limita el uso de los medios enteramente no violentos, debido a que éstos, por reacción, podrían engendrar violencia. Tal tendencia del derecho ha contribuido también a la concesión del derecho de huelga, que contradice los intereses del estado. El derecho lo admite porque retarda y aleja acciones violentas a las que teme tener que oponerse. Antes, en efecto, los trabajadores pasaban súbitamente al sabotaje y prendían fuego a las fábricas. Para inducir a los hombres a la [54] pacífica armonización de sus intereses antes y más acá de todo ordenamiento jurídico, existe en fin, si se prescinde de toda virtud, un motivo eficaz, que sugiere muy a menudo, incluso a la voluntad más reacia, la necesidad de usar medios puros en lugar de los violentos, y ello es el temor a las desventajas comunes que podrían surgir de una solución violenta, cualquiera que fuese su signo. Tales desventajas son evidentes en muchísimos casos, cuando se trata de conflictos de intereses entre personas privadas. Pero es diferente cuando están en litigio clases y naciones, casos en que aquellos ordenamientos superiores que amenazan con perjudicar en la misma forma a vencedor y vencido están aún ocultos al sentimiento de la mayoría y a la inteligencia de casi todos. Pero la búsqueda de estos ordenamientos superiores y de los correspondientes intereses comunes a ellos, que representan el motivo más eficaz de una política de medios puros, nos conduciría demasiado lejos 3 . Por consiguiente, basta con mencionar los [55] medios puros de la política como análogos a aquellos que gobiernan las relaciones pacíficas entre las personas privadas.

En lo que respecta a las luchas de clase, la huelga debe ser considerada en ellas, en ciertas condiciones, como un medio puro. A continuación definiremos dos tipos esencialmente diversos de huelga, cuya posibilidad ya ha sido examinada. El mérito de haberlos diferenciado por primera vez –más sobre la base de consideraciones políticas que sobre consideraciones puramente teóricas– le corresponde a Sorel.

3 Sin embargo, cfr. Unger, pág 18. y sigs.

Sorel opone estos dos tipos de huelga como huelga general política y huelga general revolucionaria. Ambas son antitéticas incluso en relación con la violencia. De los partidarios de la primera se puede decir que

“el reforzamiento del estado se halla en la base de todas sus concepciones; en sus organizaciones actuales los políticos (es decir, los socialistas moderados) preparan ya las bases de un poder fuerte, centralizado y disciplinado que no se dejará perturbar por las críticas de la oposición que sabrá imponer el silencio, y promul-[56]gará por decreto sus propias mentiras” 4

“La huelga general política nos muestra que el estado no perdería nada de su fuerza, que el poder pasaría de privilegiados a otros privilegiados, que la masa de los productores cambiaría a sus patrones.”

Frente a esta huelga general política (cuya fórmula parece, por lo demás, la misma que la de la pasada revolución alemana) la huelga proletaria se plantea como único objetivo la destrucción del poder del estado. La huelga general proletaria

“suprime todas las consecuencias ideológicas de cualquier política social posible, sus partidarios consideran como reformas burguesas incluso a las reformas más populares”. “Esta huelga general muestra claramente su indiferencia respecto a las ventajas materiales de la conquista, en cuanto declara querer suprimir al estado; y el estado era precisamente (...) la razón de ser de los

4 Sorel, Reflexions sur la violence. Va. edición, Paris, 1919, pág. 250.

grupos domi-[57]nantes, que sacan provecho de todas las empresas de las que el conjunto de la sociedad debe soportar los gastos.”

Mientras la primera forma de suspensión del trabajo es violencia, pues determina sólo una modificación extrínseca de las condiciones de trabajo, la segunda, como medio puro, está exenta de violencia. Porque ésta no se produce con la disposición de retomar –tras concesiones exteriores y algunas modificaciones en las condiciones laborables– el trabajo anterior, sino con la decisión de retomar sólo un trabajo enteramente cambiado, un trabajo no impuesto por el estado, inversión que este tipo de huelga no tanto provoca sino que realiza directamente. De ello se desprende que la primera de estas empresas da existencia a un derecho, mientras que la segunda es anárquica. Apoyándose en observaciones ocasionales de Marx, Sorel rechaza toda clase de programas, utopías y, en suma, creaciones jurídicas para el movimiento revolucionario: [58]

“Con la huelga general todas estas bellas cosas desaparecen; la revolución se presenta como una revuelta pura y simple, y no hay ya lugar para los sociólogos, para los amantes de las reformas sociales o para los intelectuales que han elegido la profesión de pensar por el proletariado.”

A esta concepción profunda, moral y claramente revolucionaria no se le puede oponer un razonamiento destinado a calificar como violencia esta huelga general a causa de sus eventuales consecuencias catastróficas. Incluso si podría decirse con razón que la economía actual en conjunto se asemeja menos a una locomotora que se detiene porque el maquinista la abandona, que a una fiera que se precipita apenas el domador le vuelve las espaldas; queda además el hecho de que respecto a la violencia de una acción se puede juzgar tan poco a partir de sus efectos como a partir de sus fines, y que sólo es posible hacerlo a partir de las leyes de sus medios. Es obvio que el poder del estado que atiende sólo a las consecuencias, se oponga a esta huelga –y no [59] a las huelgas parciales, en general efectivamente extorsivas– como a una pretendida violencia. Pero, por lo demás, Sorel ha demostrado con argumentos muy agudos que una concepción así rigurosa de la huelga general resulta de por sí apta para reducir el empleo efectivo de la violencia en las revoluciones. Viceversa, un caso eminente de omisión violenta, más inmoral que la huelga general política, similar al bloqueo económico, es la huelga de médicos que se ha producido en muchas ciudades alemanas. Aparece en tal caso, en la forma más repugnante, el empleo sin escrúpulos de la violencia, verdaderamente abyecto en una clase profesional que durante años, sin el menor intento de resistencia, “ha garantizado a la muerte su presa”, para luego, en la primera ocasión, dejar a la vida abandonada por unas monedas. Con más claridad que en las recientes luchas de clases, en la historia milenaria de los estados se han constituido medios de acuerdo no violentos. La tarea de los diplomáticos en su comercio recíproco

[60] consiste sólo ocasionalmente en la modificación de ordenamientos jurídicos. En general deben, en perfecta analogía con los acuerdos entre personas privadas, regular pacíficamente y sin tratados, caso por caso, en nombre de sus estados, los conflictos que surgen entre ellos. Tarea delicada, que cumplen más drásticamente las cortes de arbitraje, pero que constituye un método de solución superior como principio, que el del arbitraje, pues se cumple más allá de todo ordenamiento jurídico y por lo tanto de toda violencia. Como el comercio entre personas privadas, el de los diplomáticos ha producido formas y virtudes propias, que, aunque se hayan convertido en exteriores, no lo han sido siempre.

En todo el ámbito de los poderes previstos por el derecho natural y por el derecho positivo no hay ninguno que se encuentre libre de esta grave problematicidad de todo poder jurídico. Puesto que toda forma de concebir una solución de las tareas humanas –para no hablar de un rescate de la esclavitud de todas las condiciones históricas de vida pasadas– [61] resulta irrealizable si se excluye absolutamente y por principio toda y cualquier violencia, se plantea el problema de la existencia de otras formas de violencia que no sean las que toma en consideración toda teoría jurídica. Y se plantea a la vez el problema de la verdad del dogma fundamental común a esas teorías: fines justos pueden ser alcanzados con medios legítimos, medios legítimos pueden ser empleados para fines justos. Y si toda especie de violencia destinada, en cuanto emplea medios legítimos, resultase por sí misma en contradicción inconciliable con fines justos, pero al mismo tiempo se pudiese distinguir una violencia de otra índole, que sin duda no podría ser el medio legítimo o ilegítimo para tales fines y que sin embargo no se hallase en general con éstos en relación de medio, ¿en qué otra relación se hallaría? Se iluminaría así la singular y en principio desalentadora experiencia de la final insolubilidad de todos los problemas jurídicos (que quizás, en su falta de perspectivas puede compararse sólo con la imposibilidad de una clara decisión respecto a lo que es “justo” o “falso” en [62] las lenguas en desarrollo).

Porque lo cierto es que respecto a la legitimidad de los medios y a la justicia de los fines no decide jamás la razón, sino la violencia destinada sobre la primera y Dios sobre la segunda. Noción esta tan rara porque tiene vigencia el obstinado hábito de concebir aquellos fines justos como fines de un derecho posible, es decir no sólo como universalmente válidos (lo que surge analíticamente del atributo de la justicia), sino también como susceptible de universalización, lo cual, como se podría mostrar, contradice a dicho atributo. Pues fines que son justos, universalmente válidos y universalmente reconocibles para una situación, no lo son para ninguna otra, pese a lo similar que pueda resultar. Una función no mediada por la violencia, como esta sobre la que se discute, nos es ya mostrada por la experiencia cotidiana. Así, en lo que se refiere al hombre, la cólera lo arrastra a los fines más cargados de violencia, la cual como medio no se refiere a un fin preestablecido. Esa violencia no es un medio, sino una manifestación. Y esta violencia tiene manifestaciones por completo ob-[63]jetivas, a través de las cuales puede ser sometida a la crítica. Tales manifestaciones se encuentran en forma altamente significativa sobre todo en el mito.

La violencia mítica en su forma ejemplar es una simple manifestación de los dioses. Tal violencia no constituye un medio para sus fines, es apenas una manifestación de su voluntad y, sobre todo, manifestación de su ser. La leyenda de Níobe constituye un ejemplo evidente de ello. Podría parecer que la acción de Apolo y Artemis es sólo un castigo. Pero su violencia instituye más bien un derecho que no castiga por la infracción de un derecho existente. El orgullo de Níobe atrae sobre sí la desventura, no porque ofenda el derecho, sino porque desafía al destino a una lucha de la cual éste sale necesariamente victorioso y sólo mediante la victoria, en todo caso, engendra un derecho. El que esta violencia divina, para el espíritu antiguo, no era aquella –que conserva el derecho– de la pena, es algo que surge de los mitos heroicos en los que el héroe, como por ejemplo Prometeo, desafía con valeroso ánimo al destino, lucha contra él [64] con variada fortuna y el mito no lo deja del todo sin esperanzas de que algún día pueda entregar a los hombres un nuevo derecho. Es en el fondo este héroe, y la violencia jurídica del mito congénita a él, lo que el pueblo busca aún hoy representarse en su admiración por el delincuente. La violencia cae por lo tanto sobre Níobe desde la incierta, ambigua esfera del destino. Esta violencia no es estrictamente destructora. Si bien somete a los hijos a una muerte sangrienta, se detiene ante la vida de la madre, a la que deja –por el fin de los hijos– más culpable aún que antes, casi un eterno y mudo sostén de la culpa, mojón entre los hombres y los dioses. Si se pudiese demostrar que esta violencia inmediata en las manifestaciones míticas es estrechamente afín, o por completo idéntica, a la violencia que funda el derecho, su problematicidad se reflejaría sobre la violencia creadora de derecho en la medida en que ésta ha sido definida antes, al analizar la violencia bélica, como una violencia que tiene las características de medio. Al mismo tiempo esta relación promete arrojar más luz sobre el destino, [65] que se halla siempre en la base del poder jurídico, y de llevar a su fin, en grandes líneas, la crítica de este último. La función de la violencia en la creación jurídica es, en efecto, doble en el sentido de que la creación jurídica, si bien persigue lo que es instaurado como derecho, como fin, con la violencia como medio, sin embargo –en el acto de fundar como derecho el fin perseguido– no depone en modo alguno la violencia, sino que sólo ahora hace de ella en sentido estricto, es decir inmediatamente, violencia creadora de derecho, en cuanto instaura como derecho, con el nombre de poder, no ya un fin inmune e independiente de la violencia, sino íntima y necesariamente ligado a ésta. Creación de derecho es creación de poder, y en tal medida un acto de inmediata manifestación de violencia. Justicia es el principio de toda finalidad divina, poder, el principio de todo derecho mítico. Este último principio tiene una aplicación de consecuencias extremadamente graves en el derecho público, en el ámbito del cual la fijación de límites tal como se establece mediante “la paz” en todas las guerras de la edad mí-[66]tica, es el arquetipo de la violencia creadora de derecho. En ella se ve en la forma más clara que es el poder (más que la ganancia incluso más ingente de posesión) lo que debe ser garantizado por la violencia creadora de derecho. Donde se establece límites, el adversario no es sencillamente destruido; por el contrario, incluso si el vencedor dispone de la máxima superioridad, se reconocen al vencido ciertos derechos. Es decir, en forma demoníacamente ambigua: “iguales” derechos; es la misma línea la que no debe ser traspasada por ambas partes contratantes. Y en ello aparece, en su forma más temible y originaria, la misma ambigüedad mítica de las leyes que no pueden ser “transgredidas”, y de las cuales Anatole France dice satíricamente que prohiben por igual a ricos y a pobres pernoctar bajo los puentes. Y al parecer Sorel roza una verdad no sólo histórico–cultural, sino metafísica, cuando plantea la hipótesis de que en los comienzos todo derecho ha sido privilegio del rey o de los grandes, en una palabra de los poderosos. Y eso seguirá siendo, mutatis mutandis, mientras subsista.

[67] Pues desde el punto de vista de la violencia, que es la única que puede garantizar el derecho no existe igualdad, sino –en la mejor de las hipótesis– poderes igualmente grandes. Pero el acto de la fijación de límites es importante, para la inteligencia del derecho, incluso en otro aspecto. Los límites trazados y definidos permanecen, al menos en las épocas primitivas, como leyes no escritas. El hombre puede traspasarlos sin saber e incurrir así en el castigo. Porque toda intervención del derecho provocado por una infracción a la ley no escrita y no conocida es, a diferencia de la pena, castigo. Y pese a la crueldad con que pueda golpear al ignorante, su intervención no es desde el punto de vista del derecho, azar sino más bien destino, que se manifiesta aquí una vez más en su plena ambigüedad. Ya Hermann Cohen, en un rápido análisis de la concepción antigua del destino 5 , ha definido como “conocimiento al que no se escapa” aquel “cuyos ordenamientos mismos parecen [68] ocasionar y producir esta infracción, este apartamiento”. El principio moderno de que la ignorancia de la ley no protege respecto a la pena es testimonio de ese espíritu del derecho, así como la lucha por el derecho escrito en los primeros tiempos de las comunidades antiguas debe ser entendido como una revuelta dirigida contra el espíritu de los estatutos míticos.

Lejos de abrirnos una esfera más pura, la manifestación mítica de la violencia inmediata se nos aparece como profundamente idéntica a todo poder y transforma la sospecha respecto a su problematicidad en

5 Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, 2a. ed., Berlin 1907, pág. 362.

una certeza respecto al carácter pernicioso de su función histórica, que se trata por lo tanto de destruir. Y esta tarea plantea en última instancia una vez más el problema de una violencia pura inmediata que pueda detener el curso de la violencia mítica. Así como en todos los campos Dios se opone al mito, de igual modo a la violencia mítica se opone la divina. La violencia divina constituye en todos los puntos la antítesis de la violencia mítica. Si la violencia mítica funda el derecho, la divina [69] lo destruye; si aquélla establece limites y confines, esta destruye sin limites, si la violencia mítica culpa y castiga, la divina exculpa; si aquélla es tonante, ésta es fulmínea; si aquélla es sangrienta, ésta es letal sin derramar sangre. A la leyenda de Níobe se le puede oponer, como ejemplo de esta violencia, el juicio de Dios sobre la tribu de Korah. El juicio de Dios golpea a los privilegiados, levitas, los golpea sin preaviso, sin amenaza, fulmíneamente, y no se detiene frente a la destrucción. Pero el juicio de Dios es también, justamente en la destrucción, purificante, y no se puede dejar de percibir un nexo profundo entre el carácter no sangriento y el purificante de esta violencia. Porque la sangre es el símbolo de la vida desnuda. La disolución de la violencia jurídica se remonta por lo tanto a la culpabilidad de la desnuda vida natural, que confía al viviente, inocente e infeliz al castigo que “expía” su culpa, y expurga también al culpable, pero no de una culpa, sino del derecho. Pues con la vida desnuda cesa el dominio del derecho sobre el viviente. La violencia mítica es violencia sangrienta sobre la desnuda

[70] vida en nombre de la violencia, la pura violencia divina es violencia sobre toda vida en nombre del viviente. La primera exige sacrificios, la segunda los acepta.

Existen testimonios de esta violencia divina no sólo en la tradición religiosa, sino también –por lo menos en una manifestación reconocida– en la vida actual. Tal manifestación es la de aquella violencia que, como violencia educativa en su forma perfecta, cae fuera del derecho. Por lo tanto, las manifestaciones de la violencia divina no se definen por el hecho de que Dios mismo las ejercita directamente en los actos milagrosos, sino por el carácter no sanguinario, fulminante, purificador de la ejecución. En fin, por la ausencia de toda creación de derecho. En ese sentido es lícito llamar destructiva a tal violencia; pero lo es sólo relativamente, en relación con los bienes, con el derecho, con la vida y similares, y nunca absolutamente en relación con el espíritu de lo viviente. Una extensión tal de la violencia pura o divina se halla sin duda destinada a suscitar, justamente hoy, los más violentos ataques, y se objetará que esa violencia, según su deduc-[71]ción lógica, acuerda a los hombres, en ciertas condiciones, también la violencia total recíproca. Pero no es así en modo alguno. Pues a la pregunta: “¿Puedo matar?”, sigue la respuesta inmutable del mandamiento: “No matarás.” El mandamiento es anterior a la acción, como la “mirada” de Dios contemplando el acontecer. Pero el mandamiento resulta –si no es que el temor a la pena induce a obedecerlo– inaplicable, inconmensurable respecto a la acción cumplida. Del mandamiento no se deduce ningún juicio sobre la acción. Y por ello a priori no se puede conocer ni el juicio divino sobre la acción ni el fundamento o motivo de dicho juicio. Por lo tanto, no están en lo justo aquellos que fundamentan la condena de toda muerte violenta de un hombre a manos de otro hombre sobre la base del quinto mandamiento. El mandamiento no es un criterio del juicio, sino una norma de acción para la persona o comunidad actuante que deben saldar sus cuentas con el mandamiento en soledad y asumir en casos extraordinarios la responsabilidad de prescindir de él. Así lo entendía también el judaís[72]mo, que rechaza expresamente la condena del homicidio en casos de legítima defensa. Pero esos teóricos apelan a un axioma ulterior, con el cual piensan quizás poder fundamentar el mandamiento mismo: es decir, apelan al principio del carácter sacro de la vida, que refieren a toda vida animal e incluso vegetal o bien limitan a la vida humana. Su argumentación se desarrolla, en un caso extremo –que toma como ejemplo el asesinato revolucionario de los opresores–, en los siguientes términos:

“Si no mato, no instauraré nunca el reino de la justicia (...) así piensa el terrorista espiritual (...) Pero nosotros afirmamos que aún más alto que la felicidad y la justicia de una existencia se halla la existencia misma como tal” 6 .

Si bien esta tesis es ciertamente falsa e incluso innoble, pone de manifiesto no obstante la obligación de no buscar el motivo del mandamiento en lo que la acción hace al asesinato sino en la que [73] hace a Dios y al agente mismo. Falsa y miserable es la tesis de que la existencia sería superior a la existencia justa, si existencia no quiere decir más que vida desnuda, que es el sentido en que se la usa en la reflexión citada. Pero contiene una gran verdad si la existencia (o mejor la vida) –palabras cuyo doble sentido, en forma por completo análoga a la de la palabra paz, debe resolverse sobre la base de su relación con dos

6 Kurt Hiller en un almanaque del “Ziel”

esferas cada vez distintas– designa el contexto inamovible del “hombre”. Es decir, si la proposición significa que el no–ser del hombre es algo más terrible que el (además: sólo) no–ser–aún del hombre justo. La frase mencionada debe su apariencia de verdad a esta ambigüedad. En efecto, el hombre no coincide de ningún modo con la desnuda vida del hombre; ni con la desnuda vida en él ni con ninguno de sus restantes estados o propiedades ni tampoco con la unicidad de su persona física. Tan sagrado es el hombre (o esa vida que en él permanece idéntica en la vida terrestre, en la muerte y en la supervivencia) como poco sagrados son sus estados, como poco lo es su vida física, [74] vulnerable por los otros. En efecto ¿qué la distingue de la de los animales y plantas? E incluso si éstos (animales y plantas) fueran sagrados, no podrían serlo por su vida desnuda, no podrían serlo en ella. Valdría la pena investigar el origen del dogma de la sacralidad de la vida. Quizás sea de fecha reciente, última aberración de la debilitada tradición occidental, mediante la cual se pretendería buscar lo sagrado, que tal tradición ha perdido, en lo cosmológicamente impenetrable. (La antigüedad de todos los preceptos religiosos contra el homicidio no significa nada en contrario, porque los preceptos están fundados en ideas muy distintas de las del axioma moderno.) En fin, da que pensar el hecho de que lo que aquí es declarado sacro sea, según al antiguo pensamiento mítico, el portador destinado de la culpa: la vida desnuda.

La crítica de la violencia es la filosofía de su historia. La “filosofía” de esta historia, en la medida en que sólo la idea de su desenlace abre una perspectiva crítica separatoria y terminante sobre sus datos temporales. Una mirada vuelta sólo hacia lo más cercano puede permitir a lo [75] sumo un hamacarse dialéctico entre las formas de la violencia que fundan y las que conservan el derecho. La ley de estas oscilaciones se funda en el hecho de que toda violencia conservadora debilita a la larga indirectamente, mediante la represión de las fuerzas hostiles, la violencia creadora que se halla representada en ella. (Se han indicado ya en el curso de la investigación algunos síntomas de este hecho.) Ello dura hasta el momento en el cual nuevas fuerzas, o aquellas antes oprimidas, predominan sobre la violencia que hasta entonces había fundado el derecho y fundan así un nuevo derecho destinado a una nueva decadencia. Sobre la interrupción de este ciclo que se desarrolla en el ámbito de las formas míticas del derecho sobre la destitución del derecho junto con las fuerzas en las cuales se apoya, al igual que ellas en él, es decir, en definitiva del estado, se basa una nueva época histórica. Si el imperio del mito se encuentra ya quebrantado aquí y allá en el presente, lo nuevo no está en una perspectiva tan lejana e inaccesible como para que una palabra contra el derecho deba condenarse por [76] sí. Pero si la violencia tiene asegurada la realidad también allende el derecho, como violencia pura e inmediata, resulta demostrado que es posible también la violencia revolucionaria, que es el nombre a asignar a la suprema manifestación de pura violencia por parte del hombre. Pero no es igualmente posible ni igualmente urgente para los hombres establecer si en un determinado caso se ha cumplido la pura violencia. Pues sólo la violencia mítica, y no la divina, se deja reconocer con certeza como tal; salvo quizás en efectos incomparables, porque la fuerza purificadora de la violencia no es evidente a los hombres. De nuevo están a disposición de la pura violencia divina todas las formas eternas que el mito ha bastardeado con el derecho. Tal violencia puede aparecer en la verdadera guerra así como en el juicio divino de la multitud sobre el delincuente. Pero es reprobable toda violencia mítica, que funda el derecho y que se puede llamar dominante. Y reprobable es también la violencia que conserva el derecho, la violencia administrada, que la sirve. La violencia divina, que es enseña y sello, [77] nunca instrumento de sacra ejecución, es la violencia que gobierna.

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jueves 13 de noviembre de 2008

Sobre el concepto de Constitución. R. Guastini.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
Riccardo GUASTINI
I. VARIEDAD DE USOS DEL TÉRMINO “CONSTITUCIÓN”
El término “ Constitución” es usado en el lenguaje jurídico (y político)
con una multiplicidad de significados (cada uno de los cuales presenta
muy diversos matices).3 No es aquí el lugar para hacer un inventario
completo. Será suficiente distinguir los cuatro significados principales,
que son los siguientes:
a) en una primera acepción, “ Constitución” denota todo ordenamiento
político de tipo “ liberal” ;
b) en una segunda acepción, “ Constitución” denota un cierto conjunto
de normas jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas —en algún sentido
fundamentales— que caracterizan e identifican todo ordenamiento;
c) en una tercera acepción, “ Constitución” denota —simplemente— un
documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente);
d) en una cuarta acepción, en fin, “ Constitución” denota un particular
texto normativo dotado de ciertas características “ formales” , o sea de un
peculiar régimen jurídico.

3 Sobre el concepto (o mejor, sobre los conceptos) de Constitución la literatura es obviamente
inmensa. Cfr. por ejemplo Crisafulli, V., “ Costituzione” , Enciclopedia del novecento, I, Roma, 1975;
De Vergottini, G., “ Costituzione” , en Bobbio, N. y Matteucci, N. (eds.), Dizionario di politica,
Turín, 1976, pp. 274 y ss. (hay traducción al castellano en la editorial Siglo XXI, de México);
Burdeau, G., Traité de science politique, IV. Le statut du pouvoir dans l’état, París, 1983, cap. I;
Bastid, P., L’idée de constitution, París, 1985; Modugno, F., “ Il concetto di costituzione” , Aspetti e
tendenze del diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, I, Milán, 1977, pp. 199 y
ss.; id., “ Costituzione (teoria generale)” , Enciclopedia giuridica, X, Roma, 1988; id., Appunti per
una teoria generale del diritto, Turín, 1988, pp. 57 y ss.; Zagrebelsky, G., Societá, stato, costituzione.
Lezioni di dottrina dello stato, Turín, 1988, pp. 75 y ss.; Barberis, M., “ Progetto per la voce
‘costituzione’ di una enciclopedia” , Filosofia politica, 1991, pp. 351 y ss.; S. Bartole, “ Costituzione
(dottrine generali e diritto costituzionale” ), Digesto, IV ed. (Discipline pubblicistiche), VI, Turín,
1991; Comanducci, P., Assaggi di metaetica, Turín, 1992, pp. 155 y ss.; id., “ Ordine o norma? Su
alcuni concetti di costituzione nel Settecento” , Studi in memoria di Giovanni Tarello, I. Saggi storici,
Milán, 1990, pp. 173 y ss.; Guastini, R., Quindici lezioni di diritto costituzionale, II ed., Turín, 1992,
pp. 9 y ss.; Floridia, G. G., “ Qu’est-ce que... la constitution?” , I viaggi di Erodoto, 18, 1992, pp.
48 y ss.; id., “ ’Costituzione’: il nome e le cose” , Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza
analitica, 1994, pp. 131 y ss.; Dogliani, M., Introduzione al diritto costituzionale, Bolonia, 1994,
pp. 11 y ss.; Furet, F., Halévi, R., La monarchie républicaine, París, 1996, cap. I.

II. LA CONSTITUCIÓN COMO LÍMITE AL PODER POLÍTICO
Para la filosofía política, el término “ Constitución” es comúnmente
utilizado en su sentido originario, para denotar cualquier ordenamiento
estatal de tipo liberal (o, si se quiere, liberal-garantista);4 un ordenamiento
en el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado
esté protegida mediante oportunas técnicas de división del poder po-
lítico.5
El originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por
el artículo 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
(1789), que estableció lo siguiente: “ Una sociedad en la que no esté
asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de pode-
res, no tiene Constitución” .6
En este contexto, claro está, el término “ Constitución” denota no ya
una organización política cualquiera, sino una organización política libe-
ral y garantista. La Constitución es concebida aquí como límite al poder
político.
De esta forma no todo Estado está provisto de Constitución: los Esta-
dos liberales son Estados constitucionales, o sea tienen Constitución;
mientras que los Estados despóticos no son Estados “ constitucionales” ,
es decir, carecen de Constitución. En este sentido del adjetivo “ constitu-
cional” , un Estado puede llamarse constitucional, o provisto de Consti-
tución, si y sólo si satisface dos condiciones (disyuntivamente necesarias

4 Matteucci, N., “ Positivismo giuridico e costituzionalismo” , Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 1963; id., Organizzazione del potere e libertá, Turín, 1976; id., “ Costituzionalis-
mo” , Bobbio, N., Matteucci, N., Dizionario di politica, Turín, 1976, pp. 262 y ss.; Sartori, G.,
Elementi di teoria politica, Bolonia, 1987, pp. 11 y ss. (hay traducción al castellano en Alianza
Editorial, Madrid, 1996).
5 Sobre el constitucionalismo liberal (y la correspondiente noción de Constitución): McIlwain,
Ch. H., Constitutionalism: Ancient and Modern (1947), Bolonia, 1990, pp. 27 y ss. (hay traducción
al castellano publicada por el Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991); Tarello, G., Storia
della cultura giuridica moderna, I, Bolonia, 1976, pp. 22 y ss., pp. 559 y ss.; id., “ Le idee giuridiche
della Rivoluzione francese” , S. Castignone (ed.), L’opera di Giovanni Tarello nella cultura giuridica
contemporanea, Bolonia, 1989, pp. 331 y ss.; Barberis, M., Benjamin Constant. Rivoluzione, costi-
tuzione, progresso, Bolonia, 1988; pp. 93 y ss.; id., Sette studi sul liberalismo rivoluzionario, Turín,
1989, pp. 213 y ss.; Comanducci, P., “ Ordine o norma? Su alcuni concetti di costituzione nel
Settecento” , pp. 173 y ss.; Floridia, G. G., La costituzione dei moderni, Turín, 1991.
6 A propósito: Troper, M., “ Tre esercizi di interpretazione costituzionale” , Analisi e diritto.
Ricerche di giurisprudenza analitica, 1990, pp. 197 y ss.; id., Pour une théorie juridique de l’Etat,
París, 1994, pp. 263 y ss., pp. 317 y ss.

y conjuntivamente suficientes): a) por un lado, que estén garantizados los
derechos de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado; b) por otro,
que los poderes del Estado (el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o
de gobierno, el Poder Judicial) estén divididos y separados (o sea que se
ejerzan por órganos diversos).
Este modo de utilizar el término “ Constitución” está hoy en día en
desuso. No obstante, algunas expresiones todavía de uso corriente (espe-
cialmente en sede historiográfica) presuponen el concepto liberal de
Constitución, y serían incomprensibles sin él. Es el caso, por ejemplo,
de los términos “ constitucionalismo” y “ constitucionalización” ,7 de las
expresiones “ monarquía constitucional” , “ Estado constitucional” y “ go-
bierno constitucional” (en oposición a: “ monarquía absoluta” , “ Estado
absoluto” , “ gobierno absoluto” ).

III. LA CONSTITUCIÓN COMO CONJUNTO DE NORMAS
“ FUNDAMENTALES”
En el campo de la teoría general del derecho, el término “ Constitu-
ción” es generalmente usado para designar el conjunto de las normas
“ fundamentales” que identifican o caracterizan cualquier ordenamiento
jurídico.8
La cuestión de cuáles normas deben ser consideradas fundamentales
es una cosa obviamente debatible, desde el momento que “ fundamental”
no denota una propiedad empírica (calificar alguna cosa como “ funda-
mental” es, en última instancia, un juicio de valor). Normas fundamen-
tales de un determinado ordenamiento jurídico pueden ser consideradas,
según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:
1. Las normas que disciplinan la organización del Estado y el ejercicio
del poder estatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la función
legislativa, la función ejecutiva y la función judicial), así como la
conformación de los órganos que ejercen esos poderes (por ejemplo,
las normas que disciplinan la formación del órgano legislativo); o
bien,

7 Sobre el concepto de constitucionalización, cfr. Tarello, G., Storia della cultura giuridica
moderna, I, pp. 22 y ss.
8 Cfr. por ejemplo Biscaretti di Ruffia, P., Diritto costituzionale, XIV ed., Napoles, 1986, p. 86.

2. Las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos (por ejemplo, las eventuales normas que reconocen a
los ciudadanos derechos de libertad); o todavía,
3. Las normas que disciplinan la “ legislación” (entendida en sentido
“ material” , como la función de crear el derecho), o sea las normas que
confieren poderes normativos, que determinan las modalidades de for-
mación de los órganos a los que esos poderes son conferidos, que regulan
los procedimientos de ejercicio de esos poderes, etcétera;9 o en fin,
4. Las normas —comúnmente, si son escritas, formuladas como decla-
raciones solemnes— que expresan los valores y principios que infor-
man a todo el ordenamiento.
En general, se puede convenir en que son normas fundamentales de
cualquier ordenamiento: a) las que determinan la llamada “ forma de Esta-
do” ; b) las que determinan la “ forma de gobierno” ; y c) las que disci-
plinan la producción normativa.10
Es evidente que, desde este punto de vista, todo Estado tiene necesa-
riamente su propia Constitución. Puede tratarse de una Constitución li-
beral o no liberal. Puede tratarse de un conjunto de normas escritas o
bien consuetudinarias. Estas normas, si son escritas, pueden estar o no
recogidas en un único documento. Pero, en todo caso, todos los Estados
están provistos de una Constitución de cualquier tipo.
Este concepto de Constitución es característico del positivismo jurídi-
co moderno,11 y es el que habitualmente se adopta hoy en día por los
estudiosos del derecho público.
Este concepto de Constitución, a diferencia del originario (“ Constitu-
ción” en sentido liberal), es un concepto políticamente “ neutro” : una Constitución es tal con independencia de su contenido político (liberal,
no liberal, democrático, autocrático, etcétera).

9 Este punto de vista es característico en Kelsen, H., General Theory of Law and State, Cam-
bridge (Mass.), 1945, esp. pp. 124 y ss. (traducción al castellano de Eduardo García Maynez, México,
UNAM, 1989); id., Théorie pure du droit (1960), París, 1962, esp. pp. 299 y ss. (trad. al castellano
de Roberto J. Vernengo, México, UNAM-Porrúa, 1979).
10 Así L. Paladin, Diritto costituzionale, Padua, 1991, p. 25. La noción (en verdad un poco
confusa) de “ forma de Estado” se refiere en general a los diversos modos en que son organizadas
las recíprocas relaciones entre los llamados elementos constitutivos del Estado (pueblo, gobierno,
territorio): por ejemplo, democracia vs. autocracia, Estado unitario vs. Estado federal. La noción de
forma de gobierno, a su vez, se refiere al modo en que son organizadas las relaciones recíprocas
entre los órganos constitucionales (especialmente parlamento, gobierno, jefe de Estado): por ejemplo,
gobierno parlamentario vs. gobierno presidencial.
11 Críticas en Matteucci, N., “ Positivismo giuridico e costituzionalismo” .

IV. LA “ MATERIA CONSTITUCIONAL”
La Constitución entendida como conjunto de normas fundamentales
(en uno u otro sentido) es llamada a su vez Constitución en sentido
“ sustancial” o “ material” .12 Al concepto “ material” de Constitución, en-
tendido en este sentido específico, se conectan las nociones de “ materia
constitucional” y de “ norma materialmente constitucional” .13
—Se llaman materialmente constitucionales las normas “ fundamenta-
les” —en uno u otro sentido— de todo ordenamiento jurídico.
—Se llama materia constitucional el conjunto de objetos que son disci-
plinados por tales normas.
Las normas “ materialmente constitucionales” pueden ser escritas o
consuetudinarias. Donde existe una Constitución escrita se esperaría que
esas normas estuvieran expresamente formuladas. Sin embargo, no es
infrecuente que también ahí donde existe una Constitución escrita, mu-
chas normas pacíficamente consideradas “ materialmente constituciona-
les” no estén escritas en la Constitución (sino que estén escritas en leyes
ordinarias, o también que no estén de hecho escritas, quedando implícitas,
en estado latente). De la misma forma, no es infrecuente que las Cons-
tituciones incluyan también normas no “ materialmente constituciona-
les” .14

12 Cfr. por ejemplo Romano, S., Principii di diritto costituzionale generale, reimpr. de la II edic.,
Milán, 1947, pp. 1 y ss. En este contexto, la expresión “ Constitución material” (o “ sustancial” ) tiene
un sentido un poco diverso de otros más difundidos sobre los que volveremos de inmediato.
13 Cfr. por ejemplo De Vergottini, G., Diritto costituzionale comparato, Padua, 1991, pp. 154
y ss. (y la bibliografía citada); Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione, Padua, 1972, pp.
54 y ss.
14 “ También lo que no esté contenido en la Constitución formal puede ser materialmente cons-
titucional y... no todo lo que está contenido en la Constitución formal es también materialmente
constitucional” (Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione, p. 4).

V. LA CONSTITUCIÓN COMO “ CÓDIGO” DE LA MATERIA
CONSTITUCIONAL
En el lenguaje común, como también para la de teoría de las fuentes,
el término “ Constitución” es comúnmente utilizado para designar un
específico documento normativo —o sea un texto, formulado en una
lengua natural, y expresivo de normas (jurídicas)— que formula y recoge,
si no todas, al menos la mayor parte de las normas materialmente cons-
titucionales de un ordenamiento determinado.15 En esta acepción, en
suma, la Constitución es una suerte de “ código” (si bien el término
“ código” no se suele utilizar en este contexto) de la materia constitucio-
nal. Al igual que es verdad que es raro que todas las normas constitucio-
nales contenidas en una Constitución sean “ materialmente constituciona-
les” , también es raro que la Constitución agote toda la “ materia
constitucional” .
El “ código” constitucional, allí donde existe, es un texto que se dis-
tingue de otros documentos normativos (en particular de las “ leyes”
comunes) al menos por las siguientes características.
En primer lugar, la Constitución se distingue de otros textos normati-
vos en virtud de su nombre propio: el nombre de “ Constitución” (o en
otros ordenamientos: “ carta” , “ carta constitucional” , “ estatuto” , “ ley
fundamental” y similares), que corresponde a veces a una peculiar for-
mulación: normalmente las Constituciones o una de sus partes (especial-
mente los eventuales preámbulos) están redactadas en un lenguaje solem-
ne, destinado a subrayar la importancia política del documento.
El nombre “ Constitución” —se puede observar— individualiza, en
todo ordenamiento, no ya un tipo (una clase) de textos, sino un singular
documento normativo. En otras palabras, desde el punto de vista sincró-
nico, cualquier ordenamiento jurídico incluye —junto a una multiplicidad
de leyes, de reglamentos, etcétera— no ya también una pluralidad de
Constituciones, sino una, y una sola, Constitución.

15 Por otro lado, el nombre “ Constitución” , fatalmente, evoca los otros significados del término,
a los que ya nos hemos referido. De modo que, por un lado, la “ Constitución” se presenta como
fuente que recoge, si no todas, al menos algunas de las normas fundamentales del ordenamiento (en
el sentido que se ha indicado); por otro lado, la existencia misma de una “ Constitución” sugiere a
veces engañosamente que el ordenamiento de que se trata es un ordenamiento de tipo liberal.

En segundo lugar, la Constitución se distingue de las otras fuentes del
derecho en virtud de su contenido característico. Como se ha dicho, es
raro que todas las normas contenidas en una Constitución sean “ mate-
rialmente constitucionales” , y es igualmente raro que la Constitución
agote la “ materia constitucional” . No obstante, las Constituciones tienen
en gran medida un contenido “ materialmente constitucional” , en el sen-
tido que se ha apuntado.
Normalmente, las Constituciones incluyen:16
a) normas que confieren derechos de libertad a los ciudadanos, disci-
plinando de esa forma las relaciones entre los ciudadanos y el poder
político;
b) normas sobre la legislación y más en general normas que confieren
poderes a los órganos del Estado, disciplinando así la organización del
poder político mismo.
Muchas Constituciones contemporáneas, además, incluyen también
una multiplicidad de normas “ de principio” o de normas “ programáti-
cas” . Unas contienen los valores y principios que informan —o al menos
eso se supone— a todo el ordenamiento jurídico. Las otras recomiendan
al legislador (y eventualmente a la administración pública) perseguir pro-
gramas de reforma económica y/o social.
En tercer lugar, la Constitución se distingue de las otras fuentes del
derecho en virtud de sus destinatarios típicos: si no todas, casi todas las
normas constitucionales se refieren no ya a los ciudadanos particulares,
y ni siquiera a los órganos jurisdiccionales comunes, sino a los órganos
constitucionales supremos (como: el jefe de Estado, las cámaras, el go-
bierno, la Corte Constitucional, etcétera).
Se observa que cuando se emplea el vocablo “ Constitución” en el
sentido de código constitucional, no se puede decir que todo Estado esté
necesariamente provisto de una Constitución. Es sin embargo verdad que
la gran mayoría de los Estados contemporáneos poseen un código cons-
titucional. Pero ningún Estado del “ antiguo régimen” lo poseía de hecho.
En nuestra época son raros o rarísimos los Estados que no lo poseen: se
suele citar el ejemplo de Gran Bretaña, cuyo derecho constitucional es
en gran parte consuetudinario (y por tanto no codificado). De todas formas, no existen razones lógicas que excluyan la existencia de un Estado
desprovisto de código constitucional.

16 Tarello, G., Storia della cultura giuridica moderna, I, pp. 607 y ss. Cfr. también Kelsen, H.,
General Theory of Law and State, 260 y ss.; De Vergottini, G., Diritto costituzionale comparato,
pp. 153 y ss.

VI. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DIFERENCIADA

En fin, el término “ Constitución” es comúnmente utilizado para refe-
rirse a una fuente del derecho a un documento normativo que se diferen-
cia de cualquier otra fuente por algunas características “ formales” .
En primer lugar, la Constitución se distingue de otros textos normati-
vos en virtud de su procedimiento de formación, que es diverso de todas
las demás fuentes del derecho. Muchas Constituciones, por ejemplo, son
fruto de la elaboración y aprobación por parte de una asamblea “ consti-
tuyente” elegida para ese propósito; otras traen legitimidad de un refé-
rendum popular; otras sin embargo, son fruto de una decisión unilateral
del soberano (Constituciones llamadas “ otorgadas” , es decir, dadas ge-
nerosamente por el soberano a “ su” pueblo); etcétera.17
En segundo lugar, la Constitución se distingue algunas veces (no siem-
pre) de otras fuentes del derecho —en particular— de las leyes en virtud
de un régimen jurídico especial, de una “ fuerza” peculiar, que la pone
“ por encima” de las leyes (y de cualquier otra fuente). Gozan de un
régimen jurídico especial; en este sentido, las Constituciones que no pue-
den ser abrogadas, derogadas o modificadas por las leyes, en las que el
procedimiento de revisión constitucional es diverso del —más complejo
que el— procedimiento legislativo ordinario. Tales Constituciones se lla-
man rígidas.

VII. LA CONSTITUCIÓN Y LAS (OTRAS) LEYES

Las Constituciones (escritas) son “ leyes” en sentido genérico, o sea
textos normativos: documentos que expresan normas (jurídicas). Pero
¿qué distingue a una Constitución de las demás leyes? Esta pregunta
admite diversas respuestas, cada una de las cuales supone un diverso
concepto de Constitución.
i) Se puede opinar ante todo que la Constitución se distingue de las
otras leyes en virtud de su función característica: la función de las
Constituciones es limitar el poder político. Este punto de vista está conectado
al concepto liberal de Constitución.
ii) Se puede opinar además que la Constitución se distingue de las
otras leyes en virtud de su contenido: contenido típico de las Constitu-
ciones es la distribución de los poderes en el seno del aparato estatal y
la disciplina de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Este punto
de vista está conectado al concepto de Constitución como conjunto de
normas “ fundamentales” .
iii) Se puede afirmar, en fin, que la Constitución se distingue de las
otras leyes en virtud no de su contenido, sino prescindiendo de él, es
decir, en virtud de su “ forma” . ¿En qué sentido?
a) En un primer sentido (débil), “ forma” denota el aspecto exterior de
las Constituciones: son Constituciones todos y solamente aquellos docu-
mentos normativos que tienen ese nombre (cualquiera que sea su conte-
nido normativo). De este modo, las Constituciones consuetudinarias no
son “ verdaderas” Constituciones.
b) En un segundo sentido (fuerte), “ forma” denota el régimen jurídico
o la “ fuerza” de algunas Constituciones: son Constituciones todos y so-
lamente aquellos documentos normativos que no pueden ser abrogados,
derogados o modificados por (otras) leyes. De este modo, las Constitu-
ciones flexibles no son, propiamente hablando, “ Constituciones” .

17 De Vergottini, G., Diritto costituzionale comparato, pp. 138 y ss.

VIII. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE: ¿EN QUÉ SENTIDO?
En general, las Constituciones escritas —o Constituciones en sentido
formal— son fuentes del derecho.18 ¿En qué sentido? Esta tesis puede ser
entendida en no menos de tres modos diversos.
En un primer sentido, se puede decir que la Constitución es fuente del
derecho por entender, simplemente, que los enunciados constitucionales
expresan normas (ya sea normas en sentido genérico, ya sea normas en
sentido estricto, o sea mandatos), las cuales disciplinan —cuando me-
nos— la organización del Estado y las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos.

18 Que la Constitución sea fuente del derecho no puede decirse de las Constituciones consuetudi-
narias: una Constitución consuetudinaria, de hecho, es un conjunto de normas, y no una fuente de normas
(fuente de normas es la costumbre de la que la Constitución nace, no la Constitución misma).

Este primer modo de entender la tesis en examen es, prima facie,
absolutamente obvio y no problemático.
En un segundo sentido, se puede decir que la Constitución es fuente
del derecho por entender que las normas constitucionales —al menos
bajo un régimen de Constitución rígida— son idóneas:
a) para abrogar y/o invalidar (se trata, en este caso, de invalidez so-
brevenida) normas anteriores de rango subconstitucional materialmente
incompatibles con ella;
b) para invalidar normas sucesivas de rango subconstitucional formal-
mente disconformes o materialmente incompatibles con ella.
Este segundo modo de entender la tesis en cuestión es menos obvio
desde el momento que, en Italia la doctrina y la jurisprudencia, al menos
en relación con algunas normas constitucionales, han sostenido una opi-
nión contraria.19
En un tercer sentido, se puede decir que la Constitución es fuente del
derecho por entender que las normas constitucionales son idóneas para
disciplinar directamente no sólo la organización estatal y las relaciones
entre el Estado y los ciudadanos, sino también las relaciones entre par-
ticulares, y son por tanto susceptibles de aplicación jurisdiccional por
parte de cualquier juez (y no solamente por parte del juez constitucio-
nal).20
También este tercer modo de entender la tesis en examen no es obvio,
ya sea porque está en contraste con la concepción clásica de la Consti-
tución (como límite al poder político), ya sea porque, más en general,
está conectado a un cierto modo de interpretar los textos constitucionales.

19 Se alude a la distinción entre normas “ preceptivas” y normas “ programáticas” y/o “ de
principio” .
20 Cfr. Zagrebelsky, G., Manuale di diritto costituzionale, I, reimpresión actualizada, Turín,
1991, p. 105: “ Donde la estructura de la norma constitucional es suficientemente completa para
poder valer como regla para casos concretos, debe ser utilizada directamente por todos los sujetos
del ordenamiento jurídico, ya sean los jueces, la administración pública o los particulares. La Cons-
titución es en suma fuente directa de posiciones subjetivas para los sujetos del ordenamiento, en
todo tipo de relaciones en que puedan entrar... Hoy la Constitución se dirige también, directamente,
a las relaciones entre los individuos y a las relaciones sociales. Por eso las normas constitucionales
pueden ser invocadas, cuando sea posible, como reglas, por ejemplo, para las relaciones familiares,
en las relaciones en las empresas, en las asociaciones y así por el estilo” . Cfr. también Barile, P.,
La costituzione come norma giuridica; Dogliani, M., Interpretazioni della costituzione, Milán, 1982;
García de Enterría, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Madrid,
1985.

IX. PODER CONSTITUYENTE
La noción de poder constituyente21 —si es oportunamente depurada de
incrustaciones ideológicas— se define, simplemente, por oposición a la
de poder constituido.22
Se llama “ constituido” a todo poder “ legal” , es decir, conferido y
disciplinado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad
con ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran
su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica
vigentes.
Se llama por el contrario “ constituyente” al poder de instaurar una
“ primera” Constitución.23
Llamo “ primera Constitución” a toda Constitución que no encuentre
su fundamento de legitimidad en una Constitución precedente.24 Una pri-
mera Constitución es en suma una Constitución emanada extra ordinem
—fruto de una revolución— y por tanto privada de fundamento de vali-
dez en normas (las eventuales normas sobre la producción constitucional)
propias del ordenamiento constitucional precedente.25
Dicho esto, sin embargo, hay que agregar que detrás de esta aparente
simplicidad, la noción de poder constituyente es un poco problemática.
Para aclarar al menos algunos de los problemas que involucra, puede ser
conveniente destacar la siguiente cuestión.

21 A propósito cfr. Carré de Malberg, R., Contribution á la théorie générale de l’Etat, París,
1920, II, pp. 483 y ss. (trad. al castellano publicada por el Fondo de Cultura Económica, México,
1998); Burdeau, G., Traité de science politique, IV, París, 1983, cap. III; Mortati, C., Istituzioni di
diritto pubblico, VIII ed., Padua, 1969, I, p. 64 y ss.; Barile, P., “ Potere costituente” , Novissimo
digesto italiano, XIII, Turín, 1966; Dogliani, M., Potere costituente, Turín, 1986; Angiolini, V.,
Costituente e costituito nell’Italia repubblicana, Padua, 1995, pp. 74 y ss.; Carrió, G. R., Sobre los
límites del lenguaje normativo, Buenos Aires, 1973, pp. 33 y ss.; Zagrebelsky, G., Manuale di diritto
costituzionale, I, pp. 97 y ss.
22 La distinción viene desde Sieyés, Qu’est-ce que le Tiers Etat (1789).
23 Quisiera subrayar que, así entendido, el poder constituyente no es, en modo alguno, el fun-
damento axiológico de la Constitución, o algo por el estilo del género, sino simplemente el hecho
del que la (primera) Constitución nace. De ello se sigue, entre otras cosas, que el poder constituyente
no sobrevive al nacimiento de la (primera) Constitución, sino que desaparece en ella y con ella.
24 Kelsen, H., General Theory of Law and State, pp. 115 y ss.; id., Théorie pure du droit, pp.
264 y ss.
25 Con el corolario de que la primera Constitución ni es válida ni es inválida en el ámbito del
ordenamiento que ella constituye. Sobre esto, Guastini, R., “ Sur la validité de la constitution du
point de vue du positivisme juridique” , en M. Troper, L. Jaume (eds.), 1789 et l’invention de la
constitution, Bruselas-París, 1994.

Se puede convenir que el poder de reforma constitucional es un poder
constituido (constituido por la Constitución existente), y que el poder de
instauración constitucional sea por el contrario el poder constituyente.
Ahora bien, ¿qué distingue la reforma constitucional, es decir la modifi-
cación de la Constitución existente, de la instauración constitucional,26 es
decir de la emanación de una nueva Constitución?

X. INSTAURACIÓN CONSTITUCIONAL VS. REFORMA
DE LA CONSTITUCIÓN

Esta pregunta admite (al menos) dos respuestas interesantes: cualquiera
de ellas supone una diversa concepción de la Constitución (y de su criterio de
identidad) e implica una diversa concepción del poder constituyente.
1. La concepción sustancial (o sustancialista). La primera respuesta suena
grosso modo así: una Constitución es una totalidad coherente y conexa de
valores ético-políticos. La identidad material (axiológica) de toda Constitu-
ción descansa precisamente en el conjunto de valores —o principios supre-
mos— que la caracterizan y la distinguen de cualquier otra Constitución.27
Ahora bien, una cosa es reformar la Constitución existente (en sus
normas de detalle) sin alterar la identidad material o axiológica; otra
cuestión es modificar el “ espíritu” de la Constitución existente, o sea
alterar, perturbar o subvertir los valores ético-políticos que la caracteri-
zan.28
Una cosa es la simple reforma constitucional, otra —aunque sea en-
mascarada— es la instauración de una nueva Constitución. Una cosa es
el ejercicio de un poder constituido (el poder de revisión), y otra es el
ejercicio del poder constituyente.

26 Cfr. Romano, S., “ L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legitti-
mazione” , en id., Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Milán, 1969.
27 Schmitt, C., Dottrina della costituzione (1928), Milán, 1984, pp. 109 y ss. (trad. al castellano,
Alianza Editorial, Madrid, 1992).
28 “ La función constituyente se caracteriza por la libertad absoluta de producción, en compa-
ración con la cual el radio más estrecho de la función de revisión constitucional, fundándose en la
Constitución y por ello repitiendo el propio origen de la función constituyente, no puede tener un
título para sustituirse a ésta sino que puede solamente actuar dentro del ámbito de acción que le ha
sido asignado... La función constituyente infiere la propia superioridad frente a la función de revisión
no tanto por su ilimitación originaria sino más bien en cuanto instrumento técnico de expresión de
las elecciones y decisiones fundamentales a las que se asigna el nombre de Constitución en sentido
material” (Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione, pp. 229 y 231).

Reforma e instauración constitucional se distinguen, entonces, no bajo
un perfil formal —por el hecho de que una adviene en forma legal y otra
de forma ilegal, extra ordinem— sino bajo el perfil sustancial: es una
reforma toda modificación marginal, es instauración toda alteración —
aunque legal— de la identidad axiológica de la Constitución.
De lo anterior se sigue, entre otras cosas, que en ningún caso puede
la reforma constitucional ser llevada hasta modificar los principios su-
premos de la Constitución existente. Tales principios son límites (lógicos)
infranqueables para la reforma constitucional.29
2. La concepción formal (o formalista). La segunda respuesta suena
grosso modo así: una Constitución no es más que un conjunto de normas.
Ahora bien, un conjunto (cualquier tipo de conjunto) se identifica —ex-
tensionalmente— por la simple enumeración de los elementos que lo
componen.30
Se sigue, ante todo, que existen tres tipos posibles de reforma consti-
tucional: a) la introducción de una norma nueva; b) la supresión de una
norma preexistente; c) la sustitución de una norma preexistente (es decir
la supresión de una norma vieja combinada con la introducción de una
norma nueva).31 Pero se sigue también que, comúnmente, toda reforma
constitucional comporta la modificación del conjunto preexistente, y la
modificación de un conjunto da lugar a un conjunto diverso: diverso
porque son diversos los elementos que lo componen.
Así, toda reforma constitucional —por más “ marginal” que sea desde
un punto de vista axiológico— produce una nueva Constitución. De modo
que reforma constitucional e instauración constitucional son —desde un
punto de vista wertfrei, avalorativo— cosas simplemente indistinguibles
bajo un perfil sustancial. No resta entonces más que distinguir reforma e
instauración sobre la base de elementos puramente formales.
Toda modificación constitucional realizada en forma legal —por más
que pueda incidir profundamente sobre la Constitución existente— es
mera reforma. Toda modificación realizada en forma ilegal —por más marginal que pueda ser ese cambio— es instauración de una nueva Cons-
titución. En suma: la modificación legal de la Constitución es ejercicio
del poder constituido, mientras que su cambio ilegal es ejercicio del
poder constituyente.
Desde este punto de vista, entre otras cosas, no tiene sentido hablar
de límites lógicos a la reforma constitucional.

29 Límites “ lógicos” , ya que una sedicente revisión constitucional que pretendiera alterar la
identidad material de la Constitución se transformaría, por eso mismo, en instauración constitucional:
es decir, por definición, no podría más llamarse “ revisión constitucional” .
30 Bulygin, E., Norme, validità, sistemi normativi, Turín, 1995, pp. 76 y ss.; Guastini, R.,
Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Turín, 1996, pp. 246 y ss.
31 Alchourrón, C. E., “ Conflictos de normas y revisión de sistemas normativos” , en Alchourrón,
C. E., Bulygin, E., Análisis lógico y derecho, Madrid, 1991, especialmente p. 301.

XI. LA LOCUCIÓN “ CONSTITUCIÓN (EN SENTIDO) MATERIAL”
Para concluir este trabajo, no se puede dejar de expresar algunas pa-
labras para ilustrar los diversos significados de la locución “ Constitución
(en sentido) material” ,32 que recorre con frecuencia el lenguaje teórico y
doctrinal (y también, para ser francos, el lenguaje político vulgar).33 Pues
bien, de modo sucinto se puede decir esto:
En un primer sentido, se habla de Constitución material para referirse
a las normas que, en cualquier ordenamiento, determinan la “ forma de
Estado” y la “ forma de gobierno” .34
En un segundo sentido, se habla de Constitución material para referirse
al conjunto de normas sobre la legislación, o más en general al conjunto
de normas sobre las fuentes.35
En un tercer sentido, la misma expresión es utilizada para designar la
“ decisión política fundamental del titular del poder constituyente” .36
La “ decisión política fundamental” , a su vez, puede ser concebida: o
como la decisión relativa a la forma de Estado,37 o como la decisión
relativa al conjunto de los principios supremos que caracterizan a cual-
quier ordenamiento.38

32 Con la advertencia que el inventario que sigue es ciertamente incompleto.
33 A propósito: Mortati, C., La costituzione in senso materiale, Milán, 1940; id., “ Costituzione
(dottrine generali e costituzione della repubblica italiana)” , Enciclopedia del diritto, XI, Milán, 1962;
id., Istituzioni di diritto pubblico, I, 26 y ss. Cfr. además las obras citadas en la nota 3.
34 Cfr. Paladin, L., Diritto costituzionale, 25. Cfr. también Smend, R., Costituzione e diritto
costituzionale, Milán, 1988, p. 147 (trad. al castellano, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1985).
35 Así, Kelsen, H. General Theory of Law and State, pp. 124 y ss., pp. 258 y ss.; id., Théorie
pure du droit, pp. 299 y ss.
36 Schmitt, C., Dottrina della costituzione, p. 41.
37 Así parece concebirla Schmitt, C., Dottrina della costituzione, pp. 41 y ss.
38 Paladin, L., Diritto costituzionale, p. 22.

En un cuarto sentido, se habla de Constitución material para referirse
al régimen político vigente en un Estado.39
El régimen político, a su vez, es concebido:40 o como el conjunto de
los “ fines políticos en vista de los cuales las fuerzas dominantes inspiran
la acción estatal” ;41 o bien como “ el real arreglo y funcionamiento de las
instituciones políticas en las varias fases históricas, al margen de cuanto
prescriban las correspondientes cartas constitucionales” .42
En un quinto sentido, en fin, la locución “ Constitución material” es
utilizada como sinónimo de “ Constitución viva” .
A su vez, la expresión “ Constitución viva” denota —con un lenguaje
sugestivo— el modo en que una determinada Constitución escrita es con-
cretamente interpretada y actuada en la realidad política. Por lo que se
refiere a la interpretación, es bastante obvio que cualquier texto consti-
tucional es susceptible de interpretaciones no sólo sincrónicamente diver-
sas, sino (sobre todo) diacrónicamente cambiantes. Por lo que respecta a
la actuación, habría quizá que aclarar que un texto constitucional (no
diversamente, por lo demás, de lo que sucede con cualquier otro texto
normativo) puede permanecer inactuado. Se puede crear un problema
de “ actuación” constitucional, y correlativamente se abre la posibilidad de
que la Constitución quede “ inactuada” en al menos dos clases de normas.
Por un lado, las eventuales normas programáticas, dirigidas al legisla-
dor. Muchas Constituciones contemporáneas contienen normas de este
tipo.
Por otro lado, las eventuales normas —como se suele decir— “ de
eficacia diferida” , es decir todas aquellas normas que no pueden adquirir
eficacia sin la previa creación de otras normas, las cuales son, por ello,
condición necesaria de eficacia.43

39 Cfr. por ejemplo Barile, P., La costituzione come norma giuridica, Florencia, 1951; A. M.
Sandulli, “ Fonti del diritto” , Novissimo digesto italiano, VII, Turín, 1961, p, 527.
40 Cfr. Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione, p. 232.
41 Así, Sorrentino, F., Le fonti del diritto, IV ed., Génova, 1997, p. 29 (con importantes obser-
vaciones críticas). Este modo de utilizar la expresión en examen puede remitirse a Mortati, C., La
costituzione in senso materiale.
42 Paladin, L., Le fonti del diritto italiano, Bolonia, 1986, p. 127.
43 La falta de una norma que sea condición necesaria de eficacia de otra norma constituye lo
que se acostumbra llamar una “ laguna técnica” .

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miércoles 24 de septiembre de 2008

Peter Häberle: La dignidad humana como "premisa antropológico-cultural" del Estado constitucional, la democracia como "consecuencia organizativa"

1. La dignidad humana como “premisa antropológico-cultural”

A. Planteamiento del problema

A pesar de la gran tradición jurisprudencial del Tribunal Constitucional
Federal alemán,298 no se advierte ninguna fórmula que pueda considerarse
suficiente, “ manuable” , de lo que es la dignidad humana. De las diversas
cláusulas sobre la dignidad humana de las Constituciones se llega a per-
cibir, “ entre líneas” , que aquéllas están referidas a una concepción cul-
turalmente específica de la dignidad humana. Esto plantea la cuestión de
la dependencia cultural (y sobre todo, de la dependencia religiosa) de las
concepciones de la dignidad humana.299 Así, por ejemplo, la posición de
la mujer en el Islam, ¿es contraria a un contenido de la dignidad humana
válido en todo el mundo (“ universal” ) e irrenunciable? ¿O más bien se
aplica la famosa frase: “The mores can make anything right” (William
G. Sumner)? ¿Existe un “ núcleo” de la dignidad humana que sea inde-
pendiente del ámbito cultural?



Esta pregunta solamente puede responderse en forma específica res-
pecto de los derechos fundamentales.300 Hay que partir de la tesis de

298 Referencias en Häberle, P., “ Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemein-
schaft” , HdBStR vol. I (1987), 2a. ed., 1995, pp. 815 (820 y ss.); por último Dreier, H., en id.
(ed.), Grundgesetz-Kommentar, vol. I, 1996, artículo 1o., inciso 1, núms. marginales 81 a 86. Por
último, BVerfGE 89, 28 (35); 93, 266, en relación con la protección del honor personal. Véase
también E 94, 12 (24); 95, 96 (130); 97, 391 (399 y s.).
299 Cfr. BVerfGE 12, 1 (4): “ actuales pueblos civilizados” , “ piso de ciertas concepciones mo-
rales básicas coincidentes en el curso de la evolución histórica” ; cfr. también BVerfGE 23, 236
(246).
300 Véase ya BVerfGE 12, 45 (50 y s.); más tarde, E 54, 341 (357).


que el conjunto de los derechos de tipo personal, por un lado, y los
deberes, por el otro, deben permitir al ser humano llegar a ser persona,301
serlo y seguir siéndolo. En esta garantía jurídica, específica de los ám-
bitos vitales, del ser persona, de la identidad, encuentra la dignidad hu-
mana su lugar central: el cómo es que el ser humano llega a ser persona
nos ofrece indicios de lo que sea la “ dignidad humana” . Aquí deben
distinguirse dos cuestiones: cómo se forma la identidad humana en una
sociedad, y en qué medida puede partirse de un concepto de identidad
válido entre culturas (y por tanto, universal).

B. Algunas consecuencias

Si se observan los conceptos de identidad sicológicos y científico-so-
ciales, se advierte una similitud material (no terminológica): la identidad
parece realizarse en una libertad contenida por un “ marco” determinado;
dicho marco es, en parte, también la “ superestructura” jurídica de la
sociedad, y en él, el principio de la dignidad humana transmite al indi-
viduo determinadas “ concepciones normativas de la persona” , las cuales
se hallan marcadas por la cultura en la que han surgido.302
Sin embargo, la dignidad humana no sólo es analizable en términos
culturalmente específicos. Ya una mirada a los conceptos de identidad
válidos entre culturas muestra que ciertos componentes fundamentales
de la personalidad humana deben ser tomados en cuenta en todas las
culturas, con lo cual se convierten en contenido de un concepto de dig-
nidad humana que no sea reductible a una cultura específica.
Más allá de lo anterior, no es estático en lo absoluto el marco de
orientación frente al cual llega a ser persona el ser humano, desenvol-
viéndose de manera libre pero orientada. Las posibilidades garantizadas,
es decir, socialmente aceptadas, de desenvolvimiento y comunicación
por ejemplo, en forma de roles estabilizados, como los “ modelos” de
una profesión, se convierten en parte del marco de orientación (que no
es sólo jurídico); la especificidad cultural de las concepciones sobre la
dignidad humana se convierte así en especificidad cultural en el tiempo,

301 Así ya Wintrich, J. M., Zur Problematik der Grundrechte, 1957, especialmente la p. 6: le
corresponde al ser humano su dignidad, porque “ en esencia es” persona.
302 Véase también Zippelius, R., Bonner Kommentar (Zweitbearbeitung), artículo 4 de la LF
(1996), número marginal 4: “ El segundo concepto capital de las concepciones vivientes en nuestra comunidad cultural (!) sobre la dignidad humana es la autonomía moral” .


y el marco de orientación se hace más flexible y diferenciado gracias
al creciente número de sus posibilidades de orientación,303 por lo que se
vuelve difícil, si no es que imposible, el regreso a las tradicionales con-
cepciones estáticas.
Dicho en otras palabras: la fórmula del objeto de Dürig se convierte
en fórmula del sujeto; el Estado constitucional realiza la dignidad humana
haciendo a los ciudadanos sujetos de su actuación.304 En este sentido, la
dignidad humana es la biografía desarrollada y en desarrollo de la re-
lación entre el ciudadano y el Estado305 (y con la desaparición de la
separación entre Estado y sociedad, de la relación Estado/sociedad-ciu-
dadanos). Aquí reside la justificación (parcial) de destacar a la dignidad
humana como autopresentación exitosa de una persona constituida en
individuo y, por tanto, como logro propio de cada ser humano en lo
individual,306 la que, por ejemplo, resulta evidente, en términos prácticos,
como “ derecho a la autodeterminación informacional” .307 El concepto
(de la percepción y el logro) de la identidad se entiende aquí, en virtud
de la apertura de aquel marco orientador para la dignidad humana, en
un sentido amplio que incluye las condiciones de posibilidad sociales y
jurídicas.308

C. La dignidad humana en relación con el tú
y en la solidaridad de las generaciones

Los conceptos científico-sociales de la identidad comprueban además
otra idea jurídica: en la dignidad humana se concibe de entrada también
la relación con el tú. El reconocimiento de la “ igual dignidad humana

303 Por lo tanto, también es funcionalmente “ correcto” normar un derecho fundamental “ re-
sidual” o general (“ Auffang-Grundrecht” ), como el artículo 2o., inciso 2, de la LF, que en unión
con el artículo 1o., inciso 1, puede actuar hacia el futuro.
304 De manera clara BVerfGE 38, 105 (114 y s.); 9, 89 (95); E 87, 209 (228); véase también
E 89, 28 (en especial la p. 35). Fundamental el trabajo de Dürig, G., Der Grundrechtssatz von der
Menschenwürde (1956), recogido más tarde en id., Gesammelte Schriften, 1984, pp. 127 y ss.
305 El artículo 79, inciso 3, de la LF no se refiere tanto a conceptos abstractos ético-filosóficos
de dignidad, sino más bien a la biografía desarrollada de la relación Estado/(sociedad)-ciudadanos.
306 Luhmann, N., Grundrechte als Institution, 1965, 2a. ed., 1974, pp. 68 y ss.; Podlech, A.,
GG-AK, 2a. ed., vol. I, 1989, artículo 1o., inciso 1, número marginal 11.
307 Cfr. BVerfGE 65, 1 (41 y ss.). Badura, P., Staatsrecht, 2a. ed., 1996, pp. 112 y ss.
308 Un concepto más estricto en Podlech, A., Alternativ-K. GG, artículo 1o., inciso 1 (1989),
números marginales 34 y ss.


del otro”309 constituye el puente dogmático hacia la adecuación relativa
al tú de la dignidad humana “ del uno” , tal como lo han concretizado
de manera especial la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
sobre la imagen del hombre310 o el catálogo de los derechos fundamen-
tales, en particular los artículos 6o. y 140, 9o. y 21, o el artículo 28,
inciso 2, de la LF.311 La referencia al “ otro” , al “ prójimo” , al “ tú” y
al “ hermano” (en el sentido de la fraternidad de 1789), hoy también a
la “ hermana” , es una parte integral del principio jurídico-fundamental
de la dignidad humana.

D. La dignidad humana en el cambio cultural

El enunciado constitucional sobre la dignidad humana trae consigo
un grado mínimo de capacidad de desarrollo y, con ello, también de
transformación de la dignidad humana que es “ absoluta” en apariencia.
De este modo, los peligros en el campo ambiental entran apenas recien-
temente en la conciencia general, o bien, sólo en época próxima se tiene
percepción de algún grupo social marginal (como el de los trans-sexua-
les): las cláusulas sobre la dignidad humana se encuentran en el contexto
de la cultura constitucional, la cual apunta más allá de lo jurídico en la
Constitución, hacia lo cultural, es decir, hacia los textos clásicos lo mis-
mo que hacia utopías concretas (por ejemplo, la de los ecologistas), hacia
las experiencias de un pueblo (por ejemplo, con las tiranías), así como
hacia las esperanzas (hasta 1990, unidad de Alemania, hoy, la de Europa).

2. La vinculación entre dignidad humana y democracia

A. El pensamiento “clásico” de la separación y su crítica

El fundamento del Estado constitucional es doble: la soberanía del
pueblo y la dignidad humana. En la historia de las ideas, la soberanía

309 Cfr. sobre los derechos de igualdad: HdBStR, vol. V (1992), pp. 837 y ss. (en especial
Kirchhof, P.); Hesse, K., “ Der Gleichheitssatz in der neuen Rechtsprechung des Bundesverfas-
sungsgerichts” , FS Lerche, 1993, pp. 121 y ss.
310 Al respecto véase Häberle, P., Das Menschenbild im Verfassungsstaat, 1988, pp. 44 y ss.
De la bibliografía: Bergmann, J. M., Das Menschenbild der Europäischen Menschenrechtskonven-
tion, 1995.
311 Sobre el “status corporativus” , Häberle, P., Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs.
2 GG, 3a. ed., 1983, pp. 376 y ss.

popular y la dignidad humana fueron concebidas y “ organizadas” , la
mayoría de las veces, en forma separada. La soberanía popular era
la contrapartida político-polémica de la soberanía del príncipe o monar-
ca.312 Su concepción clásica en la tradición de Rousseau (“ toda la so-
beranía dimana del pueblo” ) impregna los textos constitucionales escritos
y la tradición científica hasta la fecha. Su fuerza de convicción es tanta
que las correcciones se toman en cuenta de manera periférica, los cues-
tionamientos fundamentales casi no lo son y muy rara vez se perciben
las variantes sustanciales de los textos constitucionales. En la frase de
Dolf Sternberger “ no todo el poder del Estado dimana del pueblo” reside
todavía una inclinación involuntaria frente a la posición de J.-J. Rousseau
que se está combatiendo. En el postulado de la democracia con división
de poderes o del Estado de derecho313 radica asimismo tanto una correc-
ción de las doctrinas “ absolutas” de la soberanía popular como una in-
dicación de la fragmentación pluralista de la voluntad del pueblo.314 Sin
embargo, sigue siendo una tarea pendiente la de desprender a la soberanía
popular de su origen histórico-polémico para verla en vinculación con
la dignidad humana.

B. Cambios en los textos constitucionales

Una comparación de los textos constitucionales muestra, en el caso de
las Constituciones más antiguas, al pueblo como elemento primario de la
doctrina de los tres elementos de las teorías generales del Estado. Ocasio-
nalmente se degrada al ciudadano a la calidad de “ objeto” del poder estatal
de manera textual, por un lado, en la tradición de la doctrina de la soberanía
popular, es decir, según la fórmula “ todo el poder del Estado dimana del
pueblo” , por el otro lado, llama la atención la figura codificadora del Estado
nacional: el pueblo es postulado como unidad “ nacional” (frente a las mi-
norías étnicas), en el sentido de “ pueblo alemán” y similares.
Algunos textos constitucionales más recientes recorren, casi sin que
se advierta, una vía distinta,315 ya sea modificando la cláusula de la so-

312 Sobre la soberanía cfr. la exposición básica de Dagtoglou, P., voz “ Souveranität” , EvStL,
1966, cols. 2321 y ss. (ahora en 3a. ed., 1987, cols. 3155 y ss.).
313 Bäumlin, R., Die rechtsstaatliche Demokratie, 1954.
314 Hesse, K., op. cit., pp. 61 y s.
315 De manera puntual se indica la relación entre pueblo y derechos humanos, por ejemplo,
en el § 130 de la Constitución de la Iglesia de San Pablo (1849); véase también el artículo 1o.


beranía popular,316 o bien, construyendo la parte de los derechos funda-
mentales de manera tan evidente a partir de la garantía de la dignidad
humana, que esto no puede quedar sin efectos sobre la concepción de
la tradicional cláusula de la soberanía popular, así por ejemplo, en el
artículo 1o. de la LF, que “ corrige” al artículo 20, inciso 2. Si de acuerdo
con el proyecto constitucional de Herrenchiemsee de 1948 (artículo 1o.,
inciso 1), “ el Estado se encuentra al servicio del ser humano” (y no a
la inversa), entonces bien puede ser que todo el poder del Estado “ di-
mane” del pueblo, pero este enunciado ¡encuentra ya su “ premisa pri-
maria” en la dignidad humana! Es el “ punto de referencia arquimédico”
de todas las derivaciones y contextos del gobierno y de las “ cadenas de
legitimidad” , que también son necesarias en el Estado constitucional. El
“ gobierno del pueblo” (por el pueblo y para el pueblo) es concebido
apenas en una segunda etapa del razonamiento. Como principio jurídico,
la protección de la dignidad humana (¡y también su irradiación hacia
los derechos fundamentales en lo particular!) es anterior al “ Estado” y
al “ pueblo” y también a todas las derivaciones del gobierno y las vincu-
laciones de legitimación del pueblo hacia los órganos del Estado (cfr.
al respecto BverfGE 93, 37 (67 y s.)).
Un paralelismo entre dignidad humana y soberanía popular se advierte
ya claramente en los artículos 1o. y 2o. de la Constitución de Grecia
(1975). El artículo 1o., inciso 2, reza: “ La soberanía del pueblo es el
fundamento sobre el que descansa la forma de gobierno” ; el inciso 3:
“ Todos los poderes emanan del pueblo, existen para su beneficio...” ,
etcétera. Cuando el artículo 2o., inciso 1, norma la “ obligación funda-
mental ” del Estado de respetar y proteger la dignidad humana, de en-
trada se encuentran vinculados la soberanía popular y el concepto de la
dignidad humana, pero el artículo 1o. de la Constitución de Portugal
(1976-1992) formula todavía mejor esta vinculación.317

2, de la Constitución federal austriaca (1920): “ Su derecho proviene del pueblo” . El encabezado
del apartado de derechos fundamentales de la Constitución de Japón (1946) reza: “ Los derechos
y deberes del pueblo” (citado en Neumann, R., Änderung und Wandlung der japanischen Verfassung,
1982, p. 187).
316 Cfr. el artículo 1o., inciso 2, de la Constitución del Burgenland: “ El Burgenland se funda
en la libertad y la dignidad del ser humano” .
317 “ Portugal es una República soberana, basada en la dignidad de la persona humana y en
la voluntad popular, y empeñada en la construcción de una sociedad libre, justa y solidaria” .


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miércoles 30 de julio de 2008

Globalización y Derechos humanos según Spaemann

CIVILIZACIÓN GLOBAL Y DERECHO DEL HOMBRE
ROBERT SPAEMANN
Discurso pronunciado con ocasión del acto en que el autor fue recibido como Miembro Honorario de la Academia de Ciencias Sociales, Políticas y Morales del Instituto de Chile.
En la revista HUMANITAS Nro.13 Disponible en http://humanitas.cl/html/biblioteca/articulos/d0005.html

¿Existe una civilización mundial? Los fenómenos parecen se contradictorios. Por una parte, observamos los hechos incuestionables de la globalización. En la base de esta globalización reside como hecho fundamental el trastorno experimentado por la civilización europea a raíz de la ciencia moderna, de Galileo, Descartes y Newton. Esta ciencia sustituye el antropomorfismo de la visión tradicional del mundo por un antropocentrismo radical. El hombre ya no se considera la cima de una pirámide de seres ni los seres no humanos se visualizan como semejantes en mayor o menor grado al hombre, con identidad precisa, una tendencia o un deseo, vivos o al menos existentes como él.

Anteriormente la existencia se comprendía por anatomía con la vida. Vivere viventibus est esse, decía Aristóteles. La nueva ciencia, en cambio, reduce las cosas a la exterioridad, a su condición de objetos para el hombre. Es por eso que hablo de un antropocentrismo en reemplazo del antropomorfismo. Se renuncia a comprender el mundo renunciando a la interpretación teleológica de las cosas. Como señala Francis Bacon, dicha interpretación esterilis et tamquam virgo Deo consecrata quae nihil parit. Ahora ya no se necesitan vírgenes consagradas. Conocer una cosa ya no significa, como era para el hebreo y aún para Aristóteles, unirse con ella –intelligibile in actu et intellectus in actu sunt idem- sino fijarla como objeto desde el punto de vista de su eventual manipulación. Conocer algo -dice Thomas Hobbes- quiere decir to know what we can do with it when we have it (saber qué podemos hacer con ello cuando lo tenemos). La técnica moderna nos revela la esencia oculta de la ciencia moderna. Ambas son esencialmente universales, indiferentes ante las condiciones individuales o colectivas de las personas, los grupos, las culturas y las épocas, ya que hacen abstracción de todo cuanto está dotado para la simbiosis del hombre y sus convivientes y coexistentes. Ahora bien, al mismo tiempo, con el dualismo radical de la res cogitans y la res extensa, el hombre descubre que él también es parte tanto del mundo de los objetos como del dominio de la subjetividad. El cuerpo del hombre se percibe como mero objeto, es decir, como máquina; pero muy pronto también su alma, sus sentimientos e incluso su conciencia son sometidos a una objetivación naturalista. Al comienzo de la era moderna, el hombre no se permitía considerar las cosas como seres parecidos a él; al final, se considera parecido a las cosas, es decir, el hombre llega a ser para sí mismo un antropomorfismo. Siendo el antropomorfismo denunciado como ilegítimo, es también ilegítima la consideración humana del hombre y debe ceder su lugar a la visión científica. ¿Y quién es entonces el sujeto de esta ciencia? Si éste desaparece, la ciencia misma se convierte en un hecho natural, en una etapa en el largo camino de una evolución ciega y debe renunciar a su pretensión de verdad.
Hay un fenómeno incompatible con este dualismo del sujeto y el objeto: es la vida. La vida es interioridad y exterioridad al mismo tiempo, es fenómeno objetivo y tendencia vivida. Descartes comprendió esto muy bien cuando le escribió a la princesa Elisabeth señalando que para vivir se requiere dejar de pensar, porque la vida no es una “percepción clara y neta”. Santo Tomás de Aquino había dicho en cambio: Qui non intelligit non perfecte vivit sed habet dimidium vitae. La reducción idealista del mundo a su condición de objetividad con miras a una subjetividad trascendental desconoce el hecho de la vida tanto como la reducción naturalista de la subjetividad a un estado complejo en la evolución de la materia. Cada explicación de la subjetividad, de la interioridad mediante la exterioridad es una petitio principii en cuanto pretende ser una explicación verdadera. No hay verdad sin subjetividad. Ahora bien, por razones de efectividad, se admite desde hace mucho tiempo peticiones de principio. Y por estos motivos la ciencia y la técnica occidentales se han convertido en los hechos fundamentales de una civilización mundial que no podemos negar y cuyos elementos no necesito enumerar. La globalización de los mercados no es sino el último de dichos elementos. Y las guerras mundiales sólo son uno más de los factores. La guerra es también una forma de relación social y asimila inevitablemente las partes beligerantes. Y en definitiva se requiere poner fin a cada guerra mediante un armisticio, negociaciones y un tratado de paz, lo cual no es otra cosa que la mera coexistencia en el mismo planeta. Ahora, esta civilización mundial es inevitablemente una civilización multicultural, ya que la potencia espiritual que reside en la base de la misma es una potencia sin contenido substancial, sin orientación humana, sin moral, cuyo único valor es el incremento del poder humano para cualquier objetivo material, es decir, un poder abstracto. En esta civilización mundial hay una tendencia totalitaria, una tendencia a ocupar el lugar de las culturas tradicionales, a reemplazar los sistemas de fines por un sistema universal de medios en permanente búsqueda de fines, que sólo son medios de los medios. Es una sociedad donde la producción es más importante que el uso y el consumo, lo cual era un horror para la tradición occidental de inspiración platónica.
Una de las características de la civilización científica es el hecho de ser una civilización hipotética. La ciencia moderna es una ciencia hipotética en dos sentidos. En primer lugar, sólo formula hipótesis válidas mientras no se pruebe lo contrario. Sus modelos, por estar dotados de ciertas características, son preferibles a otros modelos. La Inquisición era en cierto modo más moderna que Galileo cuando le exigía admitir que su teoría era una hipótesis. Un físico moderno habría respondido: “Eso y nada más, evidentemente”. En segundo lugar, la ciencia es hipotética en cuanto sus proposiciones no formulan conocimientos esenciales, sino relaciones de tipo “Si x, entonces y”. En el fondo, ya no alude a la relación ontológica de causa y efecto, sino a funciones. Y esto se aplica igualmente a las ciencias sociales, que consideran relaciones funcionales, es decir, transforman los contenidos de la vida en hipótesis sustituibles por alternativas equivalentes, o sea, funcionalmente equivalentes. La vida resulta ser hipotética, experimental, sobre todo sin nada definitivo, sobre todo sin verdades absolutas, sin convicciones puestas a disposición de un discurso infinito, sin relaciones personales definitivas. El divorcio, el aborto y la eutanasia son elementos derivados de semejante forma de vida. Los votos religiosos perpetuos son un elemento extraño en una civilización como ésta. La oposición a poner en esa forma cada elemento substancial a disposición de una vita beata se estigmatiza rotulándola con la palabra “fundamentalismo”. No quiero analizar ahora el fenómeno del fundamentalismo. Cada hombre y cada mujer que no sea un canalla es el fundamentalista de algo. Y la patrona de la oposición “fundamentalista” al totalitarismo de una razón funcionalista sigue siendo para siempre Antígona, que rehúsa poner a disposición de un discurso fundamentalista la obligación tradicional de enterrar al hermano. Antígona no hace política. La política es el terreno del funcionalismo, del condicionamiento, y es siempre la corrupción del fundamentalismo si éste adquiere en sí mismo un carácter político. Una Antígona política sería terrorista. Ahora bien, el fundamentalismo de Antígona se expresa en estas palabras: “Estoy presente no para coodiar, sino para coamar”. Así, ella no mata, pero se deja matar. Desde el punto de vista de la moral funcionalista, es decir, utilitaria y consecuencialista, adoptada por lo demás por muchos teólogos católicos, las personas como Antígona o los mártires cristianos son fanáticos fundamentalistas. Los mártires no tenían interés en el porvenir del cristianismo, sino únicamente en la salvación de sus almas; pero precisamente gracias a ellos el cristianismo tenía un porvenir.
Acabo de decir que la civilización mundial es una civilización sin contenido ni fines. No obstante, sugiere un contenido: el hedonismo individualista. El único fin reconocido por ella es la satisfacción de las preferencias individuales. Al no disponer de criterios para evaluar estas preferencias, cada evaluación no es sino la expresión del hecho que los intereses de unos prevalecen sobre los de otros. Éste era precisamente el punto de vista de Karl Marx. Para Marx, la idea de la justicia social no es sino un velo ideológico sobre el hecho de la opresión. Para él, la única posibilidad de establecer armonía entre intereses antagónicos es la eliminación de parte de los mismos en beneficio del resto, la homogeneización de las preferencias y el desarrollo de la sociedad de la abundancia, donde ya no es necesaria la justicia distributiva porque todos pueden contar con cuanto deseen. Evidentemente, la promiscuidad sexual es parte integrante de ese sistema. Y se entiende asimismo que toda identidad histórica, cultural nacional y religiosa debe desaparecer con el fin de hacer posible esta homogeneidad de intereses. Los individuos que conservan preferencias no homogeneizadas son declarados enfermos y en cuanto tales son objetos de la ciencia, mientras las identidades históricas desaparecen ante la mirada de la ciencia.
El escenario que he descrito es evidentemente una abstracción y una extrapolación. Esta extrapolación corresponde a una poderosa tendencia de la civilización científica y técnica a eliminar todo contenido que no se defina en los términos de la ciencia, pero está lejos de ser la realidad. Hasta ahora la realidad es el hecho de que la civilización mundial es una civilización multicultural. En sí misma, no es fuente de sentido. Debe alimentarse de fuentes provenientes de culturas específicas, de tradiciones premodernas. Es muy comprensible el hecho de que dondequiera la civilización mundial gana terreno, al mismo tiempo avanza el regionalismo. Los hombres se aferran a sus propias tradiciones porque éstas les otorgan algo más necesario que el pan de todos los días, que la civilización mundial no puede darles: una identidad. Por el contrario, la civilización tecnocientífica exige la disponibilidad total del individuo, beyond freedom and dígnity (más allá de la libertad y la dignidad), como era el título del famoso libro de Skinner. La idea de la dignidad del hombre es premodema y no puede reconstruirse en términos de la ciencia. No considera al hombre como objeto ni como subjetividad trascendental, sino, por así decir, como subjetividad objetividad, subjetividad que llega a ser fenómeno objetivo, como ser vivo, como persona. La idea de la dignidad humana se transmite en diversos contextos tradicionales y encuentra su representación fenoménica más convincente en culturas arcaicas. Un nómade ante su carpa es una representación más evidente de la dignidad que el astronauta apretado en el asiento de su proyectil. Con todo, no la idea de la dignidad, sino la operatividad de la misma mediante los derechos humanos es una conquista de la cultura occidental y surge en el momento en que esta civilización comienza a adquirir carácter universal como civilización científica.
Esto no debe asombramos. Debemos recordar en primer lugar el hecho de que la cultura europea es desde su origen una cultura de inspiración universalista tanto en la lógica aristotélica como en la idea grecorromana del derecho natural y en el mensaje del cristianismo. En los últimos años ha habido un encarnizado debate en tomo a la interrogante sobre el carácter específicamente europeo americano de los derechos humanos codificados y sobre si la proclamación de su universalidad es una forma de eurocentrismo e imperialismo occidental.
Ahora puedo resumir mi respuesta a esta interrogante. En aquellos lugares donde todavía existen sociedades arcaicas viviendo al margen de la civilización científica técnica, sería imperialismo puro y simple implantar nuestra idea de los derechos humanos destruyendo al mismo tiempo las estructuras que conservan sus propias formas de dignidad, aun cuando esta dignidad sea violada en muchos casos; pero una sociedad que ha ingresado a la civilización global, adoptando la técnica moderna, es decir, la técnica científica occidental, debe necesariamente introducir al mismo tiempo la codificación de los derechos humanos y es preciso exigirle que lo haga, ya que la ciencia objetivista y la técnica científica constituyen una amenaza singular e incomparable a la dignidad humana, a la condición de persona, aun cuando la idea de persona sea de origen europeo. La objetivación progresiva del hombre por la ciencia y por consiguiente por la técnica científica, permite instrumentalizar y manipular al hombre incluso en su estructura genética transgresión que supera todo tipo de humillación del hombre en la historia. En la civilización moderna y global las garantías tradicionales de respeto a la dignidad humana ya no son suficientes, puesto que son progresivamente destruidas por la ciencia. Son demasiado débiles para sobrevivir en medio del discurso utilitarista. Debemos recordar que los antisemitas nazistas de Alemania argumentaban en términos científicos, mientras aquellos que ocultaban a algunos perseguidos eran campesinos o religiosos y religiosas. La codificación de los derechos humanos corresponde con la amenaza a estos derechos por la civilización moderna. El occidente, que exportó la técnica científica, con sus ventajas y horrores, está obligado a insistir en que todo aquel que adquiera el veneno debe adquirir al mismo tiempo el antídoto.











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lunes 14 de julio de 2008

EL REALISMO JCO. CLÁSICO SEGÚN HERVADA

Díkaion, Vol 2 (1988)
APUNTES PARA UNA EXPOSICIÓN
DEL REALISMO JURÍDICO CLÁSICO
JAVIER HERVADA

Profesor Universitario Facultad de Derecho Universidad de Navarra.
Director del Departamento de Filosofía del Derecho y Ex-Decano de la misma Facultad.
Autor de varios libros de Derecho Natural.

El realismo jurídico clásico es algo bien distinto de los modernos realismos: el escandinavo, el americano, el marxista. Recibe el nombre de realismo, porque ve el derecho en la res iusta o cosa justa. Aristóteles, los juristas romanos, Tomás de Aquino y en general los juristas hasta el momento en el que el derecho subjetivo adquirió la primacía, forman la serie de seguidores del realismo jurídico clásico, que no han dejado de existir entre los juristas y los filósofos del derecho hasta hoy; de nuestros días, el autor más conocido es Michel Villey.

El rasgo típico del realismo jurídico clásico consiste en ser una teoría de la justicia y del derecho construida desde la perspectiva del jurista, entendido éste según se deduce de la clásica definición de justicia que se encuentra en la primera página del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a cada uno lo suyo. La función de juristas se ve en relación con la justicia: determinar el derecho de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese derecho, esa cosa suya es el iustum, lo justo, de donde resulta que el arte del derecho es el arte de lo justo.


Hacer, en rápidos y apretados apuntes, una exposición de esta teoría es el objeto de estas páginas (l).

1. Toda construcción científica se especifica por su perspectiva formal. Desde esa perspectiva se elaboran los conceptos y se formulan las teorías. En consecuencia, toda reflexión sobre qué sea el objeto del arte del jurista y sobre qué sea el derecho debe partir de la perspectiva formal del jurista. Así la noción de derecho debe obtenerse desde dicha perspectiva.

Si toda construcción científica nos da a conocer la realidad estudiada desde una perspectiva formal y desde ella los conceptos aparecen elaborados, ¿los conceptos y las teorías aparecen entonces teñidos de relatividad? Si, sólo la metafísica alcanza el concepto absoluto.

2. La palabra ius o derecho es una palabra de jurista. Nace de los juristas e indica unas realidades desde la perspectiva del jurista. Desde otras perspectivas esas realidades reciben otros nombres: la norma, por ejemplo, desde la perspectiva de su autor y, en general, desde la perspectiva de la comunidad recibe el nombre de ley o costumbre (lex, mos o consuetudo) : regla de conducta; es ius o derecho desde la perspectiva del jurista. He ahí una de esas verdades elementales prácticamente olvidadas. Ius es un término técnico, nacido en el contexto de los juristas romanos para designar el objeto de su arte, aquellos que decían aquello sobre lo que pronunciaban su sentencia u oráculo.

Ius sirve para designar el objeto del arte del derecho: es lo que determina y dice el jurista. De ius derivan iustum y iustitia. Justicia es la virtud del ius y iustum es el mismo ius en cuanto es obrado por la justicia; es este sentido -no en cuanto apelativo del hombre que obra con justicia- iustum es palabra del género neutro como ius, pues son sinónimos: lo justo.

Decir o determinar el ius es decir o determinar el iustum, lo justo. En esto consiste, pues, el arte del jurista: decir o determinar lo justo. Hay, pues, que volver sobre otra pregunta elemental: ¿qué es lo justo? Pregunta que equivale exactamente a preguntarse qué es el ius o derecho.

En este iter mental nos tropezamos con la justicia. Porque el iustum -o sea el ius o derecho- es el objeto de la justicia, una virtud o hábito de la voluntad (constans et perpetua voluntas según la definición del romano). Por lo tanto, lo primero ahora es recordar qué es la justicia.

Interesa la justicia, porque su objeto coincide con el objeto del arte del jurista. Pero es preciso advertir desde el principio que la justicia no es la virtud específica del jurista. Su virtud específica es la prudencia -la iuris prudentia-, porque lo propio del jurista es un saber -práctico-, operación de la mente, no es un operar obra de la voluntad, que es el sujeto de la justicia. Con todo, la coincidencia de objetos indica una relación íntima entre la justicia y el arte del derecho.

Esta relación es clara: el arte del derecho dice o determina lo justo, mientras la justicia lleva a querer serlo. Para que un hombre sea virtuoso es preciso que quiera serlo; han de coincidir el saber y el querer. En lo que atañe a lo justo, la justicia representa el querer, el arte del derecho proporciona el saber. Por eso, dicho arte puede calificarse de sabiduría de lo justo o sabiduría de la justicia. Porque una cosa es clara: el arte del derecho es una ciencia, una sabiduría práctica. Es, pues, una forma de prudencia. El jurista no es el hombre justo, sino el que guía al hombre justo.

3. La justicia -nueva verdad elemental- es la virtud de dar a cada uno lo suyo. Esta fórmula de la justicia tuvo dos redacciones romanas: "ius suum cuique tribuendi" y "suum cuique tribuere". Las dos están en el Digesto. La diferencia entre ambas estriba en que la primera habla de dar a cada uno su derecho (ius suum) y la segunda, que ha prevalecido, dice dar a cada uno lo suyo (suum) ¿Y qué diferencia sm.tancial hay entre una y otra? Ninguna, salvo la literal. Ius suum y suum son sinónimos, porque el derecho de cada uno -en el pensamiento de los autores de la fórmula, que tiene su antecedente en Aristóteles y sigue Tomás de Aquino- es la cosa de cada uno, lo suyo. ¿Luego el derecho no es la ley ni el derecho subjetivo? En efecto, el ius o derecho es la cosa de cada uno. Se trata del realismo (de res, cosa) jurídico clásico.

Tenemos, pues, tres sinónimos: ius (derecho), lo suyo y lo justo. Tres sinónimos para designar el objeto de la justicia y, correlativamente, el objeto del arte del jurista.

Relacionando el arte del jurista con la virtud de la justicia, se llega a la conclusión de que el arte jurídico, la ciencia jurídica, consiste en determinar y decir lo que es suyo de cada uno, lo que ¬de una u otra forma- pertenece a cada uno. Lo suyo de cada uno, lo justo, es su derecho o ius.

Esta cosa de cada uno es lo suyo desde la perspectiva del titular del derecho; es lo justo en la perspectiva del hombre justo -del que tiene que dar la cosa a su titular- e indica que lo que debe dar es ni más ni menos que lo debido; y es ius desde la perspectiva del jurista, porque es el objeto de su arte y ciencia.

4. Lo suyo, lo que pertenece a cada uno. Puesto que la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, no será posible ejercer esta virtud allí donde no haya cosas de cada uno; o allí donde, habiéndolas, nunca estén bajo el poder de otro. Dos son, pues, los supuestos de la justicia y el derecho. En primer lugar, el reparto de las cosas, las cosas están repartidas; en segundo lugar, las cosas están o pueden estar bajo el poder de otro. Ambas cosas son obvias; estamos siempre ante verdades elementales y simples.

Allí donde no hay lo mío, lo tuyo, lo suyo, la justicia no tiene lugar. Si se trata de dar lo suyo a cada uno, tiene que existir lo suyo (lo mío, lo tuyo); las cosas han de estar repartidas, distribuidas, asignadas a distintos sujetos. Y si se trata de dar las cosas de aquel a quien pertenecen, es evidente que las cosa está bajo el poder de otro, el cual, por ser justo da -devuelve, restituye, etc.- la cosa a aquel a quien pertenece. Para que opere la justicia, las cosas han de estar o han de poder estar bajo la esfera de poder de otro, esto es, de un sujeto distinto de aquel de quien es la cosa.

5. Lo suyo, lo justo, el derecho o ius es una cosa. Es la cosa que, perteneciendo -estando atribuida o asignada- a un objeto, le debe ser dada. Esa cosa puede ser corpórea o incorpórea. Puede ser un fondo una cantidad de dinero, un semoviente, etc.; pero puede ser también una función, un cargo, una potestad, etc. La palabra cosa tiene, pues, un sentido muy genérico: cualquier cosa corpórea o incorpórea que esté atribuida o asignada a un sujeto, capaz de ser interferida por otros.

6. Si queremos analizar la fórmula de la justicia, tres son sus partes a analizar: primera, dar; segunda, a cada uno; tercera, lo suyo.

Dar tiene un sentido genérico y significa toda aquella acción u omisión en cuya virtud aquello que está atribuido o asignado a uno permanece en su esfera de poder o pasa a estado. Significa, pues, entregar, devolver, restituir, respetar, obedecer, etc. Lo que dar no quiere decir en ningún caso es deber dar; no se puede cambiar la fórmula de la justicia por la de virtud que debe dar a cada uno lo suyo. La virtud de la justicia es un hábito de la voluntad, a la que perfecciona en su actuar: se refiere, pues, a actos, no a deberes, que son juicios deónticos, juicios de razón. Sin duda el nombre debe dar a cada uno lo suyo, pero la justicia no consiste en ese deber, sino en cumplido. Por lo tanto, la justicia consiste en el hábito de la voluntad que actúa dando, entregando, devolviendo, obedeciendo, respetando, etc. La justicia consiste en dar, no en deber dar.

A cada uno. Se dice "a cada uno" para poner de manifiesto que la justicia no se refiere en general a grupos, clases o estamentos. No promueve o promociona grupos en general, dejando algunos marginados o sacrificando a unos para el bien general de los demás. La justicia da lo suyo a cada uno, a cada persona singular, a cada institución. No se refiere, por ejemplo, al bien de la institución matrimonial o de los matrimonios en general; juzga a cada matrimo¬nio en litigio, y da a cada uno lo que le corresponde (a quien validez, declaración de validez; a quien nulidad, declaración de nulidad; a quien separación, separación).

Lo suyo es expresión genérica que abarca muchos modos de predicar de algo que es suyo, que está atribuido a un sujeto. Abarca todas las clases posibles de derechos (propiedad, arrendamiento, jurisdicción, competencia, función, etc.). ¿Qué significa, pues, suyo? Quiere decir una atribución exclusiva, que algo está asignado a un sujeto con exclusión de los demás y sobre lo cual ejerce la condición de dominadora -dominio de sí y de su entorno- que es propia de la persona humana. La expresión lo suyo es pluriforme es el dominio propio de la persona.

¿y por qué se dice lo suyo y no lo mío o lo tuyo? ¿Por mera cuestión semántica? No, no es sólo cuestión semántica. Se dice lo suyo, porque la fórmula está trazada desde la perspectiva propia de la justicia, es decir, del hombre justo. Es virtud del hombre justo y el justo no es el acreedor -aquel a quien está atribuida la cosa-, sino el deudor, aquel en cuyo poder está la cosa ajena, es decir, quien tiene que dada. Esta es la perspectiva del jurista, cuyo oficio consiste en determinar la conducta justa, la del justo.

7. Si lo suyo es pluriforme, ¿cuál es su esencia? ¿Qué es lo que unifica en una misma categoría tantas formas de lo suyo?

Lo esencial es la atribución con la fuerza de deuda en sentido propio y estricto, que es la misma en todos los casos. El deber de pagar tiene igual fuerza en un arrendamiento que en una compraventa. En todas las diversas formas de lo suyo, la fuerza de la deuda es igual en lo que atañe a la obligación de dar, es decir, en lo que se refiere a la operatividad de la relación de justicia, que en lo que interesa para el arte del derecho.

8. ¿Por qué a lo suyo le llamamos lo justo? Porque se da lo suyo según justicia. Y la justicia da al titular del derecho exactamente lo suyo, ni más ni menos. Da lo exacto, lo cabal; por eso, justo es sinónimo -en castellano- de cabal y exacto.

Esto pone de manifiesto las riquezas y las limitaciones de la justicia. Las riquezas, porque la justicia es el fundamento de la vida social; lo primero es respetar a cada uno su derecho y este respeto trae consigo la paz. La injusticia es fuente de conflictos. A la vez, pone de relieve las limitaciones de la justicia. Una sociedad sólo justa, es una sociedad repulsiva. El hombre necesita mucho más, necesita el amor.

9. Lo suyo, lo justo es ius.¿ Cuál es la esencia de lo jurídico?

Recordemos una verdad elemental: la fórmula de la justicia está elaborada desde la perspectiva del que convencionalmente llamamos deudor, desde la perspectiva del hombre justo, que es quien tiene que dar al titular -convencionalmente, el acreedor-lo suyo. ¿ Como aparece lo suyo, lo del titular, ante los ojos del deudor, del hombre potencialmente justo? Aparece como lo debido. lo suyo del acreedor, que está en poder del deudor, es justamente la deuda del deudor, lo debido al titular por quien se encuentra en la posición de ser hombre justo. Lo suyo es ius, porque es debido, deuda en sentido propio y estricto.

10. La cosa, al estar en poder de otro, es debida a su titular. También ante éste la cosa aparece como debida, la índole de deuda, es la característica primaria del ius -lo que hace que la cosa sea ius¬ desde la perspectiva de la justicia y por ende desde la perspectiva del jurista. Recordemos que toda construcción científica se especifica por su perspectiva formal, desde la cual elabora los conceptos y formula teorías.

La relación jurídica -la relación de justicia- es primariamente una relación de deuda y el derecho o uis se constituye como tal - la cosa es ius o derecho - por su índole de debida. Luego si es debida, al tratarse de deuda en sentido propio y estricto, resulta ser exigible por el titular; el derecho o uis es exigible, lo que implica la facultad de exigir: es el llamado derecho subjetivo. La titularidad de un derecho o uis, primariamente consiste en la posición de serIe debida la cosa, consecuencialmente comporta el derecho subjetivo o facultad de exigir.

¿Luego existe el derecho subjetivo? Naturalmente que existe, pero no es el derecho en sentido primario; es una consecuencia del ius, que recibe el nombre de derecho por analogía de atribución.

La primacía de la índole de debido propio del ius tiene una importante consecuencia. La injusticia -el hombre justo-- no espera ni debe esperar a que el titular exija su derecho; no se ha de aguardar a que el titular exija el respeto, la restitución, la entrega, etc. La justicia no espera a la exigencia, da las cosas cuando debe darlas, sin aguardar a que el titular del derecho tenga que ejercer su facultad de exigirlas (ejercer su derecho subjetivo).

11. Con toda razón se dice que el acto de justicia es un acto segundo. O lo que es lo mismo, la justicia sigue derecho. En efecto, el derecho preexiste a la justicia. Si la justicia consiste en dar a cada uno su derecho -lo suyo, lo justo--, para que haya un acto de justicia debe haber un derecho constituido. El acto de justicia es un acto segundo, porque presupone el acto de constitución del derecho; que, con relación a la justicia, tiene la consideración de acto primero.

El acto constitutivo de un derecho -hacer que algo sea suyo de alguien-, la atribución de las cosas o su reparto, no es un acto de justicia sino de dominio, corresponde al ejercicio de un poder o facultad. Por ejemplo, una dominación es ejercicio del derecho de propiedad, como lo es el préstamo y el arrendamiento. El nombramiento para un cargo, la distribución de competencias y cosas similares son ejercicio de un poder.

12. Una idea conviene recalcar. La justicia no consiste en dar a uno una cosa para que sea suya; no consiste en hacer que una cosa sea suya de alguien. Consiste en dar a cada uno lo suyo. Por lo tanto, el derecho -el ius- preexiste en la justicia. Sin ius o derecho preexistente, no es posible la acción de la justicia.

Es algo obvio y, sin embargo, con frecuencia se olvida. Se echa en olvido cuantas veces se otorga a la justicia la función de constituir derechos.

13. Parece que hay casos en los cuales la justicia no es acto segundo, sino primero, porque interviene en la constitución de derechos: hay atribuciones justas y hay atribuciones injustas; hay repartos justos y hay repartos injustos. Es cierto que las atribuciones y los repartos pueden ser justos o injustos, pero el acto de injusticia sigue siendo un acto segundo y el derecho sigue precediendo a la justicia: por definición no puede ser de otra manera.

Lo que ocurre es que hay atribuciones y repartos segundos, esto es, que siguen y son consecuencia de atribuciones y repartos primeros, generadores de derecho. Estas atribuciones y repartos segundos son actos de dominio, pero a la vez son actos de justicia, porque siguen a un derecho. Por ejemplo, una donación precedida de una promesa jurídicamente vinculante. El acto de donar es un acto de justicia, porque es cumplimiento de la promesa; es al mismo tiempo un acto de dominio (transmisión de la cosa) y un acto justo. En todo caso, lo que transmite la propiedad no es la condición justa del acto, sino el acto de dominio.

14. ¿N o es lo justo algo muy indeterminado? Cuando de la justicia se tiene una idea confusa y errada, cuando se la confunde con ideales y aspiraciones, la justicia y lo justo se vuelven delicuescentes. Pero en la teoría jurídica de la justicia y lo justo, una y otro son cosas concretas y muy determinadas. Dar a cada uno lo suyo no puede ser más concreto: en la compraventa es pagar tal cantidad de dinero ¬bien concreta y determinada - a cambio de tal cosa, concreta y determinada. Y así en los demás casos.

Lo justo es lo suyo, lo de alguien, y, por tanto, es perfectamente determinable. ¿Cómo se determina, cómo se puede hallar lo justo, lo de cada uno? Por el título y la medida.

El título es aquello en cuya virtud una cosa está atribuida a un sujeto determinado y, por lo tanto, es suya. Por el título, aquel a quien está atribuida la cosa recibe el nombre de titular.

Pueden ser título de un derecho: la ley, el contrato, los hechos jurídicos y la naturaleza humana.

¿Qué es la medida? Es la caracterización y delimitación intrínseca y extrínseca del derecho: la delimitación de la cosa: su cantidad, cualidad, naturaleza, etc.; el modo como la cosa es del titular: propietario, arrendatario, usuario, administrador, delegado, etc.; las facultades jurídicas que competen al titular; los presupuestos y requisitos de uso del derecho, etc.

La función del jurista se resume en determinar el título y la medida del derecho. A eso lo llamo determinar o decir el derecho.

15. La relación jurídica es la relación de justicia. En este tipo de relación dos o más sujetos están en una posición distinta y complementaria respecto de un derecho. U no o unos están como titulares del derecho, como acreedores - es decir, como potenciales receptores de la cosa- y otro u otros están como deudores, como aquellos que han de dar lo suyo al titular. Ambos sujetos están unidos por una relación obligatoria o vinculan te, o sea un vinculo de naturaleza jurídica.

De acuerdo con esto, la relación jurídica comprende: a) los sujetos, en posición distinta y complementaria; b) el vínculo jurídico; c) las diversas situaciones jurídicas: facultades, deberes, etc., las cuales forman el contenido de la relación jurídica.

El fundamento de la relación jurídica es la cosa justa o derecho, en función de la cual existe la relación jurídica.

La relación jurídica tiene las siguientes notas; la obligatoriedad -que es un forma de imperatividad-, la alteridad y exterioridad.

La obligatoriedad aparece por la índole de cosa debida, de deuda, que tiene el derecho o cosa justa. Se trata_ de una deuda en sentido propio y estricto -de una obligatio-, por la cual el sujeto deudor tiene el deber de cumplir con lo debido. No es una relación de buena voluntad, sino una obligatio, un debitum.

Puesto que la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, su derecho, la relación jurídica tiene la nota de alteridad. Siempre comprende dos sujetos en distinta y complementaria posición, de los cuales uno tiene una obligación o deuda respecto de otro. La deuda existe entre dos sujetos de modo que el sujeto de la deuda es deudor respecto del titular del derecho. Se debe al sujeto de derecho.

La relación de alteridad requiere que los sujetos sean enteramente otros. Si la alteridad no es perlecta no puede haber propiamente una relación de justicia, pues en la medida en que los sujetos no son enteramente otros, no hay plena y perlecta distinción entre lo suyo de cada uno. Al borrarse las fronteras de lo suyo, no puede darse a cada uno lo suyo. Así en una comunidad de vida en la que todo es de todos, aunque el uso de las cosas esté repartido, no puede haber entre sus componentes una propia relación de justicia: el respeto por el reparto establecido no es cuestión de justicia conmutativa, sino de fidelidad a los estatutos o reglas de la comunidad.

Por último, la relación jurídica tiene la nota d exterioridad o extemidad. Lo cual quiere decir que la relación jurídica se establece en el ámbito de comunicación y relación de los sujetos, donde las cosas -corpóreas o incorpóreas- son interleribles. Debe tratarse de cosas que en sí o en sus manifestaciones salgan de la esfera del sujeto.

Sólo si la cosa propia de alguien puede ser objeto de actividad por parte de los demás, podrá ser objeto de la justicia, pues el acto de la justicia se basa en que la titularidad, la posesión o el uso y disfrute de una cosa pueden ser interleridos o estar en poder de persona distinta de aquel a quien corresponde. La justicia sólo puede obrar en el seno de las relaciones humanas y en consecuencia su objeto -lo suyo, su derecho- ha de tener la nota de exterioridad.

Cosa exterior no quiere decir cosa directamente captable por los sentidos. Derecho pueden ser cosas incorporales. Pero es necesario que, al menos en sus manifestaciones, sean interleribles.

Si la perspectiva del jurista, si la perspectiva de su arte es el derecho en sentido realista, esto es, lo justo o lo suyo de cada uno, el concepto más básico y elemental de la ciencia jurídica es el de relación jurídica o relación de justicia. Su objeto primario de contemplación son las relaciones jurídicas. Esto es lo que de modo primario y fundamental estudia el jurista.

¿Qué realidad social constituye el objeto del arte del derecho? Es obvio que es la relación jurídica, en cuyo contexto se determina y se dice el derecho. Por lo tanto, si el conjunto de realidades que el jurista estudia es el ordenamiento jurídico, el concepto que lo engloba, el de ordenamiento, no expresa primariamente un conjunto de normas, sino un conjunto de relaciones jurídicas. No se olvide de que cada ciencia conceptualiza desde su perspectiva formal.

17. No se puede hacer una teoría del derecho sin referirse a la ley, pues la ley tiene una importancia de primer orden para dicha teoría. Por eso, recordar las verdades fundamentales de la teoría del derecho y del oficio de jurista nos lleva a recordar algunas de esas verdades sobre la ley.

Y la primera de todas ellas es que la leyes derecho, fenómeno jurídico, pero no es el derecho. El derecho es lo justo, la cosa justa, lo suyo de cada uno. La leyes derecho por su estrecha relación con el derecho. Y en virtud de esa relación, la leyes llamada derecho por analogía de atribución.

18. La ley no es el derecho, pero es derecho, forma parte del conjunto de elementos que integran el fenómeno jurídico. ¿Por qué la leyes un componente del fenómeno jurídico? Naturalmente porque tiene relación con el derecho, con lo justo o cosa justa. ¿Cuál es esa relación?

La ley -escrita o no escrita- es causa y medida del derecho.

Es causa porque reparte cosas y las atribuye, creando derechos; es un medio por el cual ciertas cosas se atribuyen a determinados sujetos. Las leyes reparten y atribuyen las cosas con títulos de atribución, que tiene el carácter de deuda y de exigibilidad: crean derechos. Por ejemplo, las leyes crean órganos de gobierno y les atribuyen las respectivas funciones. Además, las leyes marcan una pauta de conducta, cuyo seguimiento es de justicia; esa conducta justa es el llamado justo legal y, por creado la ley, ésta es también causa de lo justo.

La leyes muchas veces medida del derecho, medida de lo justo. Así la ley regula los derechos y el modo de usados, señala sus limites, prescribe los presupuestos de capacidad, establece el sistema de garantías, etc.

En una palabra, la leyes regla o norma del derecho.

19. La ley no es la única regla o norma del derecho. Causa y, naturaleza humana y lo puede ser el contrato o, en general, el pacto o consentimiento de las personas. También es regla de derecho la norma dimanante de la naturaleza humana y la que procede del pacto de las personas. Siempre que constituya deudas o deberes de justicia, la norma es regla de derecho y, por tanto, norma jurídica.

20. La juridicidad o esencia de lo jurídico reside en el derecho, en lo justo, y consiste en la relación de débito o deuda, que comporta una exigibilidad. Por eso la ley no es jurídica por razón de sí misma -por ser mandato-, sino por su relación con el derecho. La leyes jurídica por actuar como regla - causa y medida- del derecho, es decir, cuando genera o regula una relación jurídica o relación de justicia. .

21. Toda norma jurídica es una prescripción obligatoria. Prescribe conductas que constituyen un deber de justicia; por eso obliga, esto es, vincula al destinatario de la norma, encauzando su conducta. En cambio , podría ser menos exacto decir que es -en todos los casos- una prescripción imperativa, si por tal se entiende como dimanante de la imperium o poder superior a los destinatarios de la norma. Enlazar esencialmente la norma jurídica con un poder supe¬rior, supondría de un poder superior y sólo de él, lo cual no es exacto. Toda regulación de conductas que origine una obligación de justicia de seguirla, es decir, que se imponga por un deber estrictamente justo, es norma jurídica. Norma, porque es regla de la conducta; y jurídica, porque obliga con deber de justicia.

Desde luego son normas jurídicas las leyes que dimanan del poder público, pero pueden ser también normas jurídicas las reglas o cláusulas derivadas de los pactos internacionales, de los concordatos, de los contratos y del consentimiento del pueblo (costumbre normativa). Lo que hace que una regla de conducta sea norma jurídica es que obligue con deber de justicia, lo mismo si proviene de un poder superior que si deriva de un pacto o del consentimiento entre iguales.

En conclusión, es norma jurídica toda regla de conducta, cuyo cumplimiento sea una obligación de justicia, una deuda justa, tanto si procede de la autoridad social, como si proviene de la capacidad de compromiso de las personas, del consentimiento del pueblo o de la naturaleza humana.

22. Siendo función del jurista la determinación del derecho -de lo justo-- y siendo la ley regla del derecho, resulta claro que función principal del jurista es la interpretatio legis, la interpretación de la ley. Pero el término de la función del jurista no es la interpretación de la ley por sí misma. El jurista interpreta la ley para determinar y decir lo justo. El jurista no es un funcionario al servicio de la ley, sino un servicio de los hombres, siendo servidor de la justicia.

Luego es verdad que el jurista ha de interpretar la ley, ha de buscar su sentido y ha de atenerse a lo que la ley prescribe; pero no puede olvidar que su función de intérprete de la ley la tiene en función de lo justo -la leyes regla del derecho- en el caso concreto. El término de su arte no es decir lo que la ley prescribe, sino decir lo justo.

23. Determinar el derecho es determinar lo justo. Pues bien, según el tipo de relaciones jurídicas de que se trate, hay tres modos de determinar lo justo: la igualdad aritmética, la igualdad proporcional y la correspondencia entre la conducta y lo mandado por la ley.

Dicho de otro modo, se habla de tres clases de lo justo: lo justo conmutativo, lo justo distributivo y lo justo legal. O sea, tres clases de justicia: justicia conmutativa, justicia distributiva y justicia le¬gal. En realidad, no se trata de clases de justicia, sino de tres criterios de determinación de lo justo.

¿Qué significa determinar lo justo? ¿Por qué aparece la igualdad como criterio determinativo de lo justo?

Para contestar a estas preguntas hay que situarse, como siempre, desde la perspectiva del hombre justo, que es la perspectiva del jurista. La dinámica de la justicia consiste en la acción de dar al titular del derecho la cosa debida. Lo justo es lo que el deudor debe dar al acreedor yeso es justamente el derecho de éste. Dicho de otro modo, lo dado debe ser igual a lo debido, exactamente, cabalmente, lo debido. Determinar lo justo consiste en determinar lo igual a lo debido.

En las relaciones de intercambio la igualdad que determina lo justo dícese aritméticamente por la semejanza con la igualdad numérica: tres igual a tres, cuatro más tres igual a siete. Unas veces esa igualdad es de identidad: sucede esto cuando lo que hay que dar es la misma cosa -idéntica- que pasó a manos del deudor; por ejemplo, al término de un contrato de depósito, débese devolver la misma cosa depositada. Otras veces, no ocurre así, pues lo que importa es el valor de la cosa, su calidad, su cantidad, etc.; si se presta dinero, lo que hay que devolver no son las mismas monedas o billetes físicamente idénticos sino monedas y billetes que sumen el mismo valor. Es la igualdad de valor o estimación.

Cuando se trata de distribuciones y repartos, la igualdad que importa es distinta: es la igualdad de proporción. Algunas veces la distribución se hará por partes iguales, por exigirlo así la igualdad de proporción, pero muchas otras veces se distribuirá a partes desiguales. La igualdad de proporción es distinta a la igualdad aritmética. La igualdad distributiva o igualdad de proporción no consiste en dar a todos lo mismo, sino en distribuir las cosas en proporción a la finalidad del reparto o distribución. Así, si se trata de repartir o distribuir alimentos, cada uno debe recibir en proporción a su necesidad de alimentación; a un niño de pocos meses se dará alimento distinto, en cantidad y naturaleza, al de un adulto. Lo importante es que se guarde la proporci6n, que se determina por la finalidad del reparto; en el ejemplo puesto, al niño y al adulto se les trata igualmente -con igualdad de proporción- cuando se les suministra igualmente el alimento necesario para una alimentación adecuada. Cuando se guarda esta igualdad proporcional, aparece la discriminación injusta.

El tercer modo de determinar lo justo se refiere a la contribución del miembro de la sociedad respecto de ella. ¿Qué debe en justicia el miembro a la sociedad? En general, a lo que esta obligado el miembro respecto de la sociedad es a la contribución al bien común. y está obligado en justicia a aquella contribución que marcan las leyes, en efecto, ordenaciones en razón del bien común, por lo que contribuir en justicia al bien común se resume en cumplir las leyes. Lo justo en este caso es el cumplimiento fiel, adecuado, de las leyes y por eso la justicia en este caso recibe el nombre de justicia legal. Por eso, toda ley que engendra un deber de justicia legal es jurídica.

En este caso, la igualdad reside en que lo cumplido sea justamente lo mandado, esto es, en el cumplimiento fiel de la norma.

24. Si queremos atenemos a la denominación completa del arte del jurista no bastaría decir que es el arte de lo justo. En realidad el arte del derecho es el arte de lo justo y de lo equitativo. Es, en efecto, el arte del jurista el arte de la justicia y de la equidad, no sólo de la justicia. La equidad no es un elemento secundario del arte del derecho, sino parte principal suya.

La equidad es el arte de armonizar la justicia con las otras virtudes que regulan las relaciones humanas. La justicia no puede ser contemplada aisladamente, sino en el contexto general de las relaciones humanas y del bien común. A cada uno hay que darle lo suyo, porque así lo exige la ontología de la persona humana y la estructura misma de las relaciones humanas. Pero en las relaciones humanas no todo es justicia; hay también otros deberes, que son propios de otras virtudes. La solidaridad y la caridad, la misericor¬dia y la moderación y otras tantas virtudes engendran también deberes que han de armonizarse con los de la justicia. La armonización de la justicia con otras virtudes -o sea, la armonización de los deberes que de todas ellas nacen- dan lugar, entre otras cosas, a lo equitativo, que es el objeto de la equidad. La equidad es la justicia matizada por otras virtudes y lo equitativo es el resultado de armonizar los deberes.

La función de la equidad es mejorar la justicia y, por lo tanto, favorecer el bien común. Si en algún caso, la pretendida equidad destruyese la justicia o debilitase el bien común, no sería propiamente equidad, sino vicios como el mal gobierno, la injusticia o la debilidad.

La equidad atempera el deber y acomoda el derecho.

25. La atemperación de lo debido consiste en rebajar, disminuir o dulcificar la deuda, o en dilatar la perentoriedad de los plazos en que la obligación debería ser cumplida. Esta atemperación puede tener diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, como ocurre cuando las penas que en justicia son debidas se alivian o se perdonan; otras veces su causa es la solidaridad o la moderación necesaria para que el rigor de la justicia no dañe otros valores no menos importantes.

Los sujetos de la equidad -quienes deben aplicarla- en la atemperación de lo debido son el gobernante, el juez y el titular del derecho. Pero en los deberes de justicia legal -cumplimiento de las leyes- es también sujeto de la equidad el destinatario de la ley, que puede aplicar el principio general de derecho de que las leyes no obligan en los casos en que éstas se toman nocivas o causan grave incomodo.

26. Otra forma de equidad es la acomodación del derecho. Si en la atemperación de lo debido la equidad mira a la deuda o deber, buscando el bien del obligado, en la acomodación del derecho la equidad se fija en el derecho, buscando su satisfacción en lo posible por el bien del titular del derecho. Este tipo de equidad tiene lugar cuando resulta imposible satisfacer el derecho. Hay, en efecto, circunstancias que hacen imposible que se dé al titular del derecho aquello que le corresponde. De suyo el deber de estricta justicia queda entonces enervado según el principio ad impossibilia nemo tenetur, con el correspondiente perjuicio del titular del derecho. Interviene aquí la equidad sustituyendo lo debido en justicia por una compensación equitativa, que disminuye y atempera el perjuicio del titular del derecho.

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1 KANT, E, Introducción a la teoría del derecho (Madrid, 1978), Centro de Estudios Constitucionales, pág. 78 s.s.

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RESPONSABILIDAD Y LIBERTAD

Díkaion, Vol 4 (1995)

Alvaro D'ors Pérez-Peix


Profesor de Derecho Romano en la Universidad de Navarra (España)

1. Una relación entre estos dos conceptos parece innegable, sea cual sea la posición ideológica de su enfoque. Tan sólo el nibilismo de la llamada «postmodernidad» podría postular acaso una libertad sin responsabilidad, por negar la constancia de la identidad personal, suponiendo que la persona se «realiza» en un continuo «elegir» puntual, sin regla ni fin; podría parecer congruente este «realizarse» sin sentido con una despersonalización inhumana que convirtiese al hombre en una «cosa» (res), «cosificándole» a modo de máquina; pero no es así, pues las «cosas» son precisamente las que carecen de toda libertad, y se rigen, sea por un tropismo natural o técnico, sea por la manipulación más o menos arbitraria que de ellas pueden hacer los hombres. En cambio, si no renunciamos a distinguir los hombres de las cosas, resulta ineludible el tener que dar aquellos razón de su propia conducta, y en esto consiste la responsabilidad. Siendo el hombre un ser racional y necesariamente social, y, por ello, «personal», su misma existencia social le impone esta necesidad de «dar razón» de su conducta personal a las otras personas con las que se relaciona. Es precisamente esa relación con sus semejantes lo que hace que el hombre sea «persona».



La modernidad, sobre todo por obra de Kant, quiso sustituir la «persona» por el «sujeto», pero, con esta abstracción, no es posible, a pesar de Kant, una libre actividad decisoria, ya que el «sujeto», como la misma palabra indica, es algo «sometido». «sobre» lo que se decide, pero carente él mismo de decisión sobre su propia conducta. En realidad, la «cosificaci6n» postmoderna del hombre es la última fase de la "subjetivización" moderna que liquida la persona a la vez que, sin pretenderlo. su libertad personal. Teniendo en cuenta que Lutero, prescindiendo de la cooperación humana a la gracia divina, eliminó la responsabilidad por las «obras», se explica que él negara también la libertad humana, y despreciara a la razón como una «prostituta», y también a los juristas como «malos cristianos». El origen de todo el deterioro humano de la modernidad está en ese error teológico de la «fe sin obras», del que se sigue, a la larga, la negación de toda libertad y responsabilidad; quedaron éstas reducidas a la práctica de la vida económica terrenal, des vinculadas del sentido sobrenatur8:1 que las justificaba.

2. No parece, pues, que pueda negarse razonablemente una relación entre responsabilidad y libertad, pero lo que requiere una clarificación es qué tipo de dependencia hay entre ellas. Porque, generalmente, s e habla de la responsabilidad como una consecuencia de la libertad, y esto es precisamente lo que pretendo revisar aquí concreta y críticamente.

No sólo por mi oficio de jurista, que lleva a plantear este tipo de cuestiones conforme a las reglas lógicas del derecho, sino por la razón de que la responsabilidad, como también la libertad, son conceptos fundamentalmente jurídicos un planteamiento jurídico de nuestro tema puede procurar, si no me equivoco, mayor claridad sobre la relación que une a ambos conceptos.

3. La libertad personal consiste, en principio, en poder decidir, es decir, poder optar en una alternativa dual, entre el «sí» y el «no». Cuando se dice que la libertad consiste en poder «elegir», es porque se ha perdido de vista que esa alternativa puede quedar reducida a aceptar o no algo inevitable, como puede ser la muerte; pero, aunque las posibilidades sean varias -nunca serán totales-, la aparente elección procede por sucesivas decisiones sobre cada una de ellas. Por ejemplo, si debo elegir entre A, B y C , y elijo C, lo que realmente he hecho es decidir «no» sobre A, decidir «no» sobre B , y decidir «sí» sobre C. Así, pues, la elección, cuando es posible, consta de una serie de opciones positivas y negativas.

Sobre esta idea de la libertad como facultad de opción no voy a insistir en este momento; y ya en otras muchas ocasiones traté de aclarar también cómo la libertas romana, en la que seguimos pensando al hablar de «libertad», tiene su origen en la relación del hijo con su padre, y cómo eran propiamente liberi los hijos, que se distinguían en el ambiente doméstico y de ahí también en el social, de los «esclavos», cuya filiación era irrelevante, pues se hallaban sometidos a un dueño, y por eso se aproximaban a los animales.

Distinto es el concepto germánico de «freedom» (cfr. el alemán «Freiheit»), que es la facultad concreta que el ordenamiento social protege como «franquicia», o, si se quiere, como derecho que se reconoce a las personas dentro del ámbito social; por eso, no una situación general indivisible e inestimable, como es la libertas, sino una facultad concreta como otras, relativa e incluso indemnizable. Pero de estas «libertades» no se trata aquí.

4. Más importante me parece ahora el tener presente el concepto de «responsabilidad» como «respuesta de la razón que debe dar una persona interrogada acerca de su propio acto y su conducta en general». Como he dicho ya, es un concepto claramente jurídico. Aunque es más corriente relacionar este concepto con un juicio sobre una conducta ilícita tipificada por la ley penal, en un sentido originario, se trata del cumplimiento de la palabra dada, y, en su forma más antigua y radical, de la aceptación de una pregunta que otra persona le hace a uno, del tipo «¿Quieres (o harás o no harás) tal cosa?». «Quiero (o haré o no haré)» de conformidad con aquella pregunta. La «responsabilidad» consiste en la fidelidad –la fides latina - a esa palabra del que responde. Por eso decimos que una «persona responsable» es aquella que cumple su palabra. Esta respuesta debe distinguirse de la «contestación»: se responde a una pregunta, pero se contesta a una afirmación, positiva o negativa; de ahí la gran diferencia entre un responsable y un contestatario; también contestar es palabra jurídica, pues significa originariamente convocar testigos para oponerse a la afirmación de otro.

Pero también puede haber una responsabilidad de fidelidad a la palabra dada sin que haya precedido una pregunta expresa. Así ocurre frecuentemente con el juramento. Puede éste haber sido solicitado por una pregunta del tipo «¿Juras?» seguida de la respuesta «juro», pero puede darse el juramento de manera espontánea, sea con el fin de aseveración, sea con el de promesa de futuro.

Las promesas civiles de las convenciones contractuales o similares son, en realidad, juramentos secularizados, desacralizados, y de ahí la alternativa ofrecida entre «jurar» o «prometer». La responsabilidad penal por actos ilícitos podría parecer muy distinta de esta responsabilidad por una palabra dada, con o sin previa pregunta, pero lo que hay entonces es un incumplimiento fraudulento de un deber por la promesa implícita, en la pertenencia a un grupo social, de atenerse a las reglas de convivencia establecidas por ley o de otro modo similar. En estos casos -y esto es de interés para lo que se dirá al final acerca de la relación entre responsabilidad y libertad-, esa convivencia vinculante no depende de un acto personal, de una posición voluntariamente asumida por el que resulta responsable, sino de una situación social en la que una persona se halla por circunstancias o actos ajenos a su voluntad, pero de la que se puede desvincular por una opción voluntaria, por ejemplo, cuando un ciudadano decide cambiar de nacionalidad. Hay, sin embargo, situaciones vinculantes de responsabilidad que son inmutables; por ejemplo, la del que fue bautizado por voluntad de sus padres, que no puede desvincularse ya de la responsabilidad contraída por el Bautismo. En este mismo sentido, todo hombre, por el hecho de la intervención que tuvo Dios al darle un alma espiritual, contrae una responsabilidad personal respecto a Dios, que se manifiesta en un futuro Juicio Divino sobre su conducta moral -aunque no llegue a ser bautizado-, y tampoco en este caso la responsabilidad ha dependido de su voluntad, sino de los que le engendraron.

Así, pues, la responsabilidad queda ampliada a toda conducta moral, aunq1,le falte no sólo una previa pregunta, sino incluso la misma voluntad personal del que resulta responsable; en este último caso, puede hablarse de una responsabilidad que no depende de una libertad general, sino de la libertad concreta de cada acto moralmente juzgable. En todo caso, la libertad es presupuesto de la responsabilidad, sea una libertad general, sea la de un acto concreto libremente voluntario.

Aclarados así los conceptos de responsabilidad y libertad, debemos analizar más exactamente la relación jurídica que hay entre ellas, que ya se desprende más vagamente de lo hasta ahora dicho sobre ellas. Como se trata de una relación de dependencia, se me permitirá que haga aquí un inciso sobre las posibles relaciones de dependencia, siempre desde un punto de vista jurídico, pues, aunque se pueda pensar que el planteamiento del tema pertenece a la Moral, es claro que: al referirse a juicios sobre conductas personales, no se puede prescindir de los conceptos jurídicos elaborados científicamente para poder juzgar razonadamente sobre tales conductas. Porque allí donde se habla de juicio, que es un concepto jurídico, es imprescindible tener en cuenta la ciencia jurídica. Teología y Derecho van siempre tan unidas, que allí donde o cuando falla el Derecho, falla también la Teología, incluso toda ella y no sólo la Teología Moral.

5. Distinguimos en Derecho, a propósito de datos de conducta enjuiciable, entre, «causa», «condición» «presupuesto» (o requisito) y «presunción». Esta última -la presunción- no nos interesa ahora, porque conviene eliminar la frecuente confusión entre presunción y presupuesto; se trata de dos tipos de dependencia muy distintos. Del presupuesto trataremos más adelante, al distinguirlo de la condición, con la que también se confunde con frecuencia. La presunción es una operación judicial, no un hecho condicionante. por la que se «asume» como probado un hecho que depende ordinariamente de otro que sí se ha probado ante el juez: se trata, pues, de una dispensa de prueba; por ejemplo, se presume la muerte de una persona cuando, en un plazo legal determinado, se prueba el desconocimiento de su paradero; o se presume que el comprador cuyo acto de compra está probado. posee de buena fe lo que ha comprado: o se presume la paternidad del marido cuyo acceso a su mujer no se ha probado como imposible dentro del tiempo biológicamente razonable: en este caso, el hecho probado es el matrimonio, o, en defecto de éste, la convivencia marital; etc. En todos estos casos hay un hecho probado, y se dispensa la prueba de algo que depende razonablemente de este hecho probado; ordinariamente, salvo que la ley lo impida, tal presunción se puede evitar mediante una prueba en contra del hecho presumido. Pero no hay presunción si nada se ha probado, y por eso es incorrecto, aunque sea frecuente, hablar de «presuntos delincuentes», así, como contra toda lógica, de una «presunción de inocencia», pues no hay acto alguno probado del que puedan tales presunciones depender: se trata, respectivamente, de «sospechas» o de «falta de pruebas», no de «presunciones». Provienen estas confusiones del uso vulgar de los términos de distintas modalidades de dependencia, co~o ha ocurrido también con otros como «causa», «condición» y «presupuesto» o «requisito», como vemos a continuación.

6. De estos últimos términos, los de «condición» y «presupuesto» tienen mayor similitud entre sí que con «causa». La diferencia está en que la condición -siempre en el sentido jurídico propio- consiste en una declaración que las personas pueden introducir en un acto jurídico con el fin de hacer depender los efectos de este acto, o alguno de ellos, del cumplimiento de un hecho o acto futuros que pueden cumplirse o frustrarse. Este tipo de dependencia no afecta a la validez del acto, sino a sus efectos: la condición presupone la validez del acto en que se inserta; así, por ejemplo, el nombramiento de un heredero bajo condición es un acto válido, pero el derecho del nombrado dependerá del cumplimiento de la condición impuesta por el testador. En cambio, el presupuesto es un hecho positivamente impuesto por la ley como requisito para la validez de un acto jurídico o de un efecto legal de éste; por ejemplo, hay actos que requieren una determinada forma, ésto no es una condición del acto, sino un presupuesto legal. Así, en el mencionado ejemplo de nombramiento de heredero, la muerte del testador no es una condición, sino un presupuesto del que depende la existencia misma del testamento, acto esencialmente revocable, salvo que sea pactado y no puede revocarse unilateralmente. Aunque los presupuestos sean generalmente legales y no privados, como son, en cambio, las condiciones, puede haber también a veces, presupuestos impuestos por la voluntad privada, a modo de «leyes privadas»; por ejemplo, el nombramiento de heredero a favor de alguien que el testador declara ser hijo suyo: la paternidad es entonces el presupuesto de la validez de tal nombramiento, y no una condición de los efectos, incluso en el supuesto de que sobrevenga, muerto ya el testador, una prueba contraria a la presupuesta paternidad, como sería si el testador hubiese supeditado tal nombramiento a una futura prueba de la paternidad: hay así diferencia entre decir «nombro heredero a mi hijo X» (presupuesto) y «nombro heredero a X, si es hijo mío» (condición). En este caso, entra en juego la presunción de paternidad en la primera forma, de modo que el nombramiento sólo resultará inválido si se prueba la no-paternidad, y no respecto a la segunda, de condición, para el que se exigirá una prueba de paternidad para que el nombramiento surta efecto.

Respecto a la mal llamada «presunción de inocencia» que antes hemos mencionado, hablábamos de «falta de pruebas» para la imputación del delito: en efecto, la prueba positiva resulta en tal caso un presupuesto para la condena del reo.

Puede decirse, pues, que así como la condición puede cumplirse o frustrarse, pero el acto es válido aunque la condición se frustre y el acto no produzca efectos, el presupuesto, en cambio, debe siempre darse para que el acto sea válido.

Por su parte, la «causa» jurídica es el acto o hecho en virtud del cual el acto jurídico que de ella depende puede producir determinados efectos conforme al derecho, como «justa» causa, es decir, conforme al «jus». En este sentido, la causa se asemeja a la condición, pero la diferencia está en que la causa es «lógicamente» (no siempre temporalmente) anterior al acto causado, en tanto la condición se refiere siempre a un acto o hecho futuros, posterior al acto condicional. A pesar de esta importante diferencia, la confusión de causa, condición y presupuesto no deja de ser lamentablemente frecuente. Así volviendo al ejemplo del testamento, acto «mortis causa» por excelencia, la causa es la previsión de la muerte del testador, pero esta muerte es el presupuesto legal de la validez del testamento, no una condición, pues no fue puesta por el testador como expectativa que pueda frustrarse, ya que la muerte es un hecho «cierto», que ha de ocurrir aunque no se sepa cuándo, en tanto la condición siempre puede frustrarse. Sin embargo, este presupuesto legal que es el hecho de la muerte del testador puede implicar una condición, que es la de la premoriencia de éste respecto al heredero, pues, si éste muere antes- y la ley no concede una subrogación a sus propios herederos, el llamado, por influencia francesa, «derecho de representación»-, aquel nombramiento resulta inválido, como si el testador hubiera dicho: «Que X sea mi heredero en caso de sobrevivirme. Esta implicación de una condición tácita en un presupuesto legal es, en cierto modo, algo similar a la implicación de igual condición de supervivencia en la donación «mortis causa». Estas donaciones empezaron por ser consideradas por la jurisprudencia como donaciones de efecto inmediato, es decir, con adquisición por parte del donatario, a pesar de que su causa era la previsión de la premoriencia del donante en un momento próximo, pero de modo que su efecto era revocable si se frustraba tal expectativa; con el tiempo, sin embargo, tales donaciones se vinieron a considerar como condicionales, con efecto desde el hecho de la premoriencia del donante en cualquier momento que esto sucediera. En este caso puede verse cómo se pasó de la causa a la condición.

Otra confusión frecuente, incluso entre juristas, es la de considerar la causa, no como referida al «porqué» del acto, sino al fin, al «para qué», es decir, a un momento lógicamente posterior y no anterior, como es la causa. Los que ven la causa como el fin económico-jurídico de los actos incurren en esta confusión, con lo que se encuentran con dificultades para explicar, por ejemplo, la frase «mortis causa» o la causa de un contrato, a pesar de que nuestro Código civil dice que, en un contrato cada una de las prestaciones -en realidad las promesas recíprocas de cumplirlas- es la causa de la otra.

El lector me disculpará de este largo inciso de conceptos jurídicos frecuentemente confundidos, pero me parecía que era necesario para explicar la relación de dependencia entre responsabilidad y libertad.

7. Al tratar de la relación de dependencia entre responsabilidad y libertad, quizá podemos excluir el concepto de condición pues tanto la responsabilidad como la libertad no son hechos futuros que pueden no ocurrir, sino atributos esenciales del hombre; así, pues. ninguno de ellos puede ser condición de otro.

Sí cabe, en cambio, hablar de una relación causal, en el sentido de que la libertad es la causa de la responsabilidad, pues la libertad no puede ser un efecto de la responsabilidad. Así suele verse la relación entre ambas: la responsabilidad como un efecto de nuestra esencial libertad. En realidad, habría que decir, ya que la causa es siempre un hecho concreto que justifica los efectos del acto en que se inserta, que la libertad de un acto humano sería la causa de la responsabilidad correspondiente; no que la libertad general del hombre es la causa de su responsabilidad también general; sería ésta una generalización del concepto de causa del derecho. La causa no se refiere a atributos generales, sino a actos concretos. Por eso me parece que la relación que nos ocupa no es propiamente causal.

Es más exacto, en mi opinión, ver una relación de«presupuesto», y, claro está, en el sentido de que la libertad es el presupuesto de la responsabilidad. Esto implica que consideremos la responsabilidad como principal y la libertad como un presupuesto necesario de aquélla. Según la explicación causal dominante, lo principal es la libertad y la responsabilidad sería un efecto eventual de la libertad; según nuestro punto de vista, la responsabilidad es el principal atributo esencial del hombre y la libertad es tan sólo un presupuesto o requisito de la responsabilidad, pues el hombre no podría responder de sus actos si éstos no fueran voluntarios. Así, pues, la libertad no es condición, ni causa de la responsabilidad, sino simple presupuesto de ella; puede compararse con la capacidad jurídica, que también es un simple presupuesto de la validez de los actos jurídicos; cuando se habla de ellos. como algo principal. siempre se presupone que han sido hechos por personas con capacidad; de un modo análogo, la libertad es la capacidad para responder de los propios actos; de hecho, en el derecho penal. cuando se habla de incapacidad para delinquir, esto equivale a la irresponsabilidad. Si la dependencia es de presupuesto, resulta evidente que la libertad es el presupuesto de la responsabilidad, como la capacidad es un presupuesto de la validez de un acto, y nunca al revés, que la responsabilidad es el presupuesto de la libertad. pues ésta podría darse, como muchos querrían, sin tal presupuesto. en tanto la responsabilidad es inconcebible sin el presupuesto de la voluntad libre.

Esta construcción conceptual de la libertad como simple «presupuesto», no como «causa», de la responsabilidad, tiene también la ventaja de ser congruente con la necesidad de que la causa lo sea siempre de un acto concreto y no directamente de un status personal de carácter general. Por ejemplo, el status de hijo legítimo no depende de una causa, sino del presupuesto del parto dentro del tiempo previsto por la ley y de la presunción legal de paternidad legítima. La responsabilidad, por su parte, puede ser por un acto concreto, pero puede hablarse también de la responsabilidad general de todo hombre, de una manera tan general como de su libertad; así, ninguna de las dos puede ser considerada como causa una de la otra; pero así como la libertad puede ser el presupuesto de la responsabilidad, ésta no puede ser el presupuesto de la libertad, ya que la libertad, por sí misma, sería concebible sin responsabilidad.

8. Cuando dos personas se encuentran y deciden establecer una comunicación entre ellas, lo primero que requiere es el poder y querer responder a las preguntas que se hagan recíprocamente: la libertad de responder o no a ellas es algo que se presupone. pero que no debe ser especialmente convenido con ese fin de comunicarse; antes bien, la aceptación del deber de responder a las preguntas viene a limitar, en cierto modo, la libertad que existía antes del convenio de comunicación. Esto resulta especialmente evidente en las relaciones de amistad: no es la libertad lo que se pide, sino la fidelidad recíproca, y toda fidelidad implica un deber que limita de algún modo la libertad. Por eso hablamos de «contraer» una amistad: como en los contratos jurídicos, la libertad de los contratantes viene a quedar limitada por un nuevo deber. De manera especialmente clara observamos que es así entre los que contraen matrimonio: los cónyuges eran libres de no contraerlo pero, una vez que lo han contraído, surge un vínculo indisoluble que limita su anterior libertad.

Es evidente, por lo demás, que la responsabilidad no siempre depende de un vínculo libremente contraído, sino que, como ya se advirtió antes, se funda muchas veces en una situación social en la que las personas pueden hallarse sin haber intervenido un acto voluntario por su parte. Ante tal situación, puede caber todavía una libertad de opción, como por ejemplo, una situación alterable, como es la de la nacionalidad y otras similares, pero otras igualmente involuntarias son luego absolutamente inalterables; el ejemplo de este tipo de responsabilidad inalterable más radical, e ilustrativo para nuestra cuestión, pues se trata de la naturaleza esencial del hombre, es la situación de éste respecto a Dios, su Creador.

9. Desde el punto de vista teológico, Dios hizo al hombre como ser responsable de sus actos, y, para que esta responsabilidad fuera posible, le dotó de libertad: la libertad como presupuesto de aquella esencial y principal responsabilidad.

Si pensamos que Dios quiso crear al hombre para establecer una relación permanente con él, y precisamente una relación de Amor. es claro que debía dotarle de una capacidad de respuesta. Era esa la única J11anera de que el hombre pudiera participar de algún modo de la divinidad del Creador, con el que debía mantenerse en comunicación permanente.

Aunque la existencia del hombre, con su singular naturaleza, no haya surgido por su propia libertad de opción. Dios concedió ésta respecto a cada uno de los actos del ser por Él creado, con el fin de que tales actos pudieran ser juzgados como aceptables o rechazables por Él como supremo juez de toda la conducta personal de cada hombre. Es decir: Dios hizo al hombre responsable y con ese fin le dotó del necesario presupuesto de la libertad de optar por la conducta más conforme a Su voluntad de Creador omnipotente.

Si releemos el relato del Génesis, vemos que, efectivamente, empezó Dios (Cáp. 17) por imponer una prohibición, conminando la sanción correspondiente: «Del fruto del árbol de la ciencia del bien y del mal no comerás, porque el día que comieras de él, infaliblemente te podrá la muerte». Es decir, sancionó la responsabilidad de obedecer la prohibición con la pérdida del don praeter- natural de la inmortalidad; de este modo, vino Dios a limitar la libertad del hombre para erigirse en el juez del bien y del mal, pero no la libertad de no obedecer el mandato divino optando por sufrir la pena anunciada. Así, pues, no empezó Dios por dar al hombre una libertad que podía implicar una responsabilidad, sino por imponerle una responsabilidad para la que la libertad fuera un presupuesto necesario.

Es más: cuando leemos (Gén, 18) que Dios puso al hombre en un Paraíso de delicias para que lo «cultivara y guardara», este encargo venía a .imponerle también la responsabilidad de comportarse como buen administrador, sirviéndose razonablemente de todas las cosas de la Creación, sin creerse dueño despótico de ellas.

A estos dos preceptos podría añadirse todavía el de «creced y multiplicaos». Aunque esto se refiera a todos los seres vivos, porque lo son por pertenecer a un género que se reproduce como tal. para los seres irracionales viene a ser un destino cumplido por un instinto regulado por cierto orden temporal natural, pero, para los hombres es un imperativo moral que afecta al género. sin privar a los individuos de la libertad de optar por abstenerse sin infringir la voluntad del Creador, que impuso la responsabilidad de perpetuar el género con esa libertad individual la llamada «paternidad responsable» debería entenderse precisamente como esa libertad del individuo para decidir sobre su participación en el deber moral de reproducirse el género humano, y responder de ello ante su Creador.

Así, pues, Dios impone al hombre una responsabilidad por desobediencia a las leyes divinas, otra como administrador de los bienes encomendados y otra por el recto uso de su capacidad de reproducirse. En ningún momento hace una declaración sobre la libertad, sino que ésta se presupone para que sea posible la responsabilidad esencial. Esta responsabilidad se contrae por el mero hecho de nacer, pero se confirma y agrava por la conciencia de la filiación divina adoptiva que se funda en el hecho del Bautismo, para el que tampoco se requiere una opción personal de fidelidad por la gracia lucrada con ese sacramento, ordinariamente recibido en la infancia por la decisión de los progenitores. Sobre estas responsabilidades primarias se van acumulando en la vida otras muchas más o menos voluntarias, que todas ellas vienen a limitar de algún modo la libertad.

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lunes 19 de mayo de 2008

Carl Schmitt, sobre el parlamentarismo

Sobre el Parlamentarismo”
Carl Schmitt
Traducción y preparación: Thies Nelsson y Rosa Grueso
Ed. Tecnos, 1990

La situación del parlamentarismo es hoy tan crítica porque la evolución de la moderna
democracia de masas ha convertido la discusión pública que argumenta en una formalidad vacía.
Algunas normas de derecho parlamentario actual, especialmente las relativas a la independencia de
los diputados y de los debates, dan, a consecuencia de el o, la impresión de ser un decorado
superfluo, inútil e, incluso, vergonzoso, como si alguien hubiera pintado con llamas rojas los
radiadores de una moderna calefacción central para evocar la ilusión de un vivo fuego.

Los partidos (que, según el texto de la constitución escrita, oficialmente no existen) ya no se enfrentan entre ellos como opiniones que discuten, sino como poderosos grupos de poder social o económico, calculando
los mutuos intereses y sus posibilidades de alcanzar el poder y llevando a cabo desde esta base
fáctica compromisos y coaliciones. Se gana a las masas mediante un aparato propagandístico cuyo mayor efecto está basado en una apelación a las pasiones y a los intereses cercanos. El argumento,
en el real sentido de la palabra, que es característico de una discusión auténtica, desaparece, y en
las negociaciones entre los partidos se pone en su lugar, como objetivo consciente, el cálculo de
intereses y las oportunidades de poder; en lo tocante a las masas, en el lugar de la discusión aparece
la sugestión persuasiva en forma de carteles, o bien (como lo denomina Walter Lippmann en su
inteligente, aunque demasiado psicológico, libro americano) el símbolo. La literatura acerca de la
psicología, técnica y crítica de la opinión pública es hoy muy extensa. Por ello, es de imaginar que
todo el mundo sabe que ya no se trata de convencer al adversario de lo correcto y verdadero, sino de
conseguir la mayoría para gobernar con el a. Lo que Cavour expuso como la gran diferencia entre el absolutismo y un régimen constitucional, es decir, que en el primero ordena el ministro absoluto,
mientras que el ministro constitucional convence a los que deben obedecer, tiene que perder hoy en día su sentido. Cavour dice expresamente: «Yo (como ministro constitucional) convenzo de que tengo
razón», y sólo en ese contexto formula su famosa frase: « La plus mauvaise des chambres est encore
préférable á la meil eure des Antichambres». Hoy el parlamento mismo parece más bien una enorme
Antichambre frente a las oficinas o comisiones de los invisibles poderosos. En la actualidad se
asemejaría a una sátira citar la frase de Bentham: « En el parlamento se encuentran las ideas; el
contacto entre las ideas hace saltar chispas y lleva a la evidencia». ¿Quién recuerda aún los tiempos en que Prévost-Paradol halla lo valioso del parlamentarismo, frente al «régimen personal» de
Napoleón III, en el hecho de que el parlamentarismo obliga al real portador del poder, cuando se
produce un cambio del poder real, a comparecer públicamente, significando así el gobierno el poder más fuerte en una «maravil osa» concordancia entre ser y apariencia? ¿Quién cree aúnen este tipo de publicidad ¿Y en el parlamento como la gran tribuna /Los argumentos de Burke, Bentham, Guizot
y J. St. Mill resultan anticuados en la actualidad. También las numerosas definiciones del
parlamentarismo, que se hallan aún hoy en los escritos anglosajones y franceses, son, al parecer,
poco conocidas en Alemania. Dichas definiciones, en las que aparece el parlamentarismo
esencialmente como government by discussion, deberían ser consideradas también como
«enmohecidas». Bien. Si se sigue creyendo todavía en el parlamentarismo, habrá que ofrecer, al
menos, nuevos argumentos. Con referirse a Friedrich Naumann, Hugo Preuss y Max Weber ya no basta. Con todos los respetos a estos hombres, actualmente nadie compartirá su esperanza en que el
parlamento garantice, sin más, la formación de una élite política. Tales convicciones han sufrido una conmoción hoy en día; sólo pueden existir como fe en las ideas mientras vayan unidas a la creencia
en la discusión y en la publicidad. Al fin y al cabo las nuevas justificaciones del parlamentarismo que se han dado en los últimos decenios solamente afirman que en la actualidad el parlamento funciona
bien, o al menos de manera aceptable, como instrumento útil, incluso imprescindible, de la técnica social y política. Lo cual es, por afirmarlo de nuevo, una forma plausible de contemplación. Sin
embargo, es preciso interesarse por un razonamiento más profundo de lo que Montesquieu denomina
el principio de una forma de Estado o de gobierno, por la convicción específica que es propia de ésta, como de cualquier otra gran institución, por la fe en el parlamento, que realmente existió una vez,
pero que hoy ya no es posible encontrar.
En la historia de las ideas políticas hay épocas de grandes impulsos y períodos de calma, de
un statu quo carente de ideas. Así, se puede considerar como terminado el tiempo de la monarquía
cuando se pierde el sentido del principio de la monarquía, el honor, cuando aparecen reyes
constitucionales que intentan probar, en lugar de su consagración y su honor, su utilidad y su
disponibilidad ordena y el que obedece es el mismo, el soberano, es decir, la asamblea constituida
por todos los ciudadanos, puede cambiar leyes o Constitución a voluntad; en una monarquía o en una aristocracia -ubi alii sunt qui imperant, alii quibus imperatur- es posible un contrato mutuo y, por tanto,
la limitación del poder estatal.

Una idea muy extendida actualmente considera que el parlamento está amenazado desde
dos bandas por el bolchevismo y el fascismo. Es ésta una visión sencilla pero superficial. Las
dificultades del funcionamiento parlamentario y de sus instituciones surgen en realidad a partir de la situación creada por la moderna democracia de masas. Esta conduce en principio a una crisis de la democracia misma, porque no es posible solucionar a partir de la universal igualdad humana el
problema de la igualdad sustancial y de la homogeneidad, necesarias en una democracia. Y esto
lleva, desde la crisis de la democracia, a otra crisis bien distinta, la del parlamentarismo. Ambas crisis han hecho su aparición hoy en día al mismo tiempo y se agudizan mutuamente, pero son bien distintas, tanto en un nivel conceptual como en el orden práctico. La moderna democracia de masas,
en tanto que democracia, intenta realizar la identidad entre gobernantes y gobernados, pero se topa
con el parlamento, una institución envejecida y ya inconcebible. Si se pretende llevar la identidad
democrática adelante, ninguna institución constitucional puede oponerse, en caso de emergencia, a la incuestionable voluntad del pueblo, expresada de cualquier forma. Contra esta voluntad, una
institución de diputados independientes, basada en la discusión, no halla ninguna justificación de su existencia (y menos aún si tenemos en cuenta que la fe en la discusión es de origen liberal, y no democrático). Es posible distinguir tres crisis hoy I en día: la crisis de la democracia (de la que habla M. J Bonn, ignorando la contradicción entre la liberal igualdad humana y la homogeneidad
democrática); luego, la crisis del Estado moderno (Alfred Weber) y, finalmente, la crisis del
parlamentarismo. La crisis del parlamentarismo, que es la que aquí nos ocupa, se basa en que
democracia y liberalismo, si bien pueden ir unidos durante algún tiempo, al igual que se han unido socialismo y democracia, forman una unidad precaria. En cuanto esta liberaldemocracia llega al poder, tiene que decidirse entre sus distintos elementos, del mismo modo que la socialdemocracia,
que, por cierto, dado que la moderna democracia de masas contiene elementos esencialmente
liberales, es en realidad una democracia social-liberal. En la democracia sólo existe la igualdad de los iguales y la voluntad de los que forman parte de los iguales. Todas las demás instituciones se
convierten en insustanciales recursos sociotécnicos, incapaces de oponer un valor propio o un
principio propio a la voluntad del pueblo expresada de cualquier modo. La crisis del Estado moderno
se funda en que una democracia de masas o una democracia de todos los seres humanos no puede llevar a cabo ninguna forma de Estado, y tampoco un Estado democrático.

Por otra parte, bolchevismo y fascismo son, como cualquier dictadura, antiliberales, pero no
necesariamente antidemocráticos. Forman parte de la historia de la democracia algunas dictaduras,
ciertos cesarismos y otros ejemplos menos comunes, extraños a las tradiciones liberales del pasado
siglo, de formación de la voluntad del pueblo, creando así la homogeneidad. Es propio de las ideas no democráticas generadas en el siglo XIX a partir de la penetración de las máximas liberales,
considerar que el pueblo sólo puede expresar su voluntad de modo que cada ciudadano por sí
mismo, en el más profundo secreto y en total aislamiento (es decir, sin salir de la esfera de lo privado e irresponsable), bajo «medidas de protección» y «sin ser observado» (como dispone la ley electoral
del Reich) emita su voto; los votos son entonces contabilizados, obteniéndose una mayoría
aritmética. Este sistema ha olvidado una serie de verdades muy elementales y, al parecer,
desconocidas por las actuales concepciones del Estado. Pueblo es un concepto perteneciente al
Derecho público. El pueblo existe sólo en la esfera de lo público. La opinión unánime de cien millones
de particulares no es ni la voluntad del pueblo ni la opinión pública. Cabe expresar la voluntad del pueblo mediante la aclamación -mediante acclamatio-, mediante su existencia obvia e incontestada,
igual de bien y de forma aun más democrática que mediante un aparato estadístico, elaborado desde hace sólo medio siglo con esmerada minuciosidad. Cuanto más poderosa es la fuerza del sentimiento democrático, tanto más segura es la comprensión de que la democracia es otra cosa que un sistema
para registrar votaciones secretas. Frente a una democracia no sólo técnica, sino también, en un
sentido vital, directa, el parlamento, generado a partir de un encadenamiento de ideas liberales,
parece como una maquinaria artificial, mientras que los métodos dictatoriales y cesaristas no sólo pueden ser mantenidos por la acclamatio del pueblo, sino que, asimismo, pueden ser la expresión
directa de la sustancia y la fuerza democrática.
Con reprimir el bolchevismo y mantener alejado el fascismo no se ha superado en lo más
mínimo la crisis del parlamentarismo actual, puesto que ésta no ha surgido como una consecuencia
de la aparición de sus dos enemigos; existía antes de el os y perdurará después de el os. Su origen se halla en las consecuencias de la moderna democracia de masas y, fundamentalmente, en la
contradicción entre un individualismo liberal mantenido por el patetismo moral y un sentimiento de Estado democrático esencialmente dominado por ideales políticos. Un siglo de alianza histórica y la común lucha contra el absolutismo principesco han obstaculizado la comprensión de este hecho.
Pero hoy se vislumbra con una intensidad cada vez mayor, y no puede ser frenado por un uso
amplio del idioma. Es la contradicción, insuperable en su profundidad, entre la conciencia liberal del individuo y la homogeneidad democrática.

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Savigny, un fragmento de "De la vocación..."


F. VON SAVIGNY,
De la vocación de nuestro siglo para la
legislación y la Ciencia del Derecho.

Estudio preliminar Enrique de
Gandía, traducción de Adolfo G. Posada,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1977

Esta obra apareció en Berlín, el año
1814, con el título de: Von Beruf unseres Zeit
für Gesetzgebund und Rechtswissenschaft.
En Francia apareció con el título de Sur la
vocation de notre temes pour la légisiation et
la jurisprudence. La producción al castellano
del profesor Adolfo G. Posada lleva el mismo
título que la francesa, pero traduciendo jurisprudence por ciencia del
derecho, términos sinónimos en el lenguaje jurídico, aun cuando sea más
clásico el primero y más comprensivo el segundo. Conviene advertir que la
palabra legislación puede tomarse en dos sentidos: como ciencia y como
conjunto de leyes. Aquí se toma como ciencia de formar las leyes, ciencia que
se compone de dos elementos: a) el filosófico racional del derecho, elevándose
del principio fundamental que le inspira; b) el histórico, que es de gran
extensión, porque alcanza también a las costumbres y usos, mediante los
que el pueblo ha venido y viene expresando si voluntad (Nota previa a la
edición, p. 9).



“En muchos países de Alemania se ha sentido en estos últimos tiempos el
deseo de una mejor organización de la justicia civil; y este deseo, después de
haber pasado inadvertido durante largo período para nuestros gobiernos, ha
llegado al fin a ser secundado por el común consejo de los hombres de Estado
y de las gentes doctas. Un motivo, sin embargo, más noble que la mera
necesidad, ha provocado esta adhesión; tal es el sentimiento de que, en
virtud de la pasada opresión de la nacionalidad alemana, se ha producido en
todos los ánimos no perezosos el deseo de mostrarse dignos de la época
actual. Por eso no es una vana presunción, sino cosa justa y laudable, que
quien sienta en su alma la vocación del siglo, lo proclame altamente, y que
en esto los legistas se esfuercen, por no ser los últimos. Precisamente en el
Derecho civil es donde la diferencia entre la edad pasada y la actual se
ofrece más palmaria.

“De las dos opiniones de que tengo noticia acerca de la ordenación del
Derecho civil, la una tiende a restablecer las antiguas condiciones, y la otra
quiere la formación de un Código común para toda la Confederación
Germánica. Para esclarecer la segunda, es menester hacer aquí algunas
reflexiones, toda vez que suele ser considerada históricamente desde un
doble punto de vista. Ante todo, se la encuentra estrechamente relacionada
con muchas opiniones e investigaciones semejantes, de la última mitad del
siglo XVIII. En aquel tiempo surgiera en Europa un ciego ardor por la
organización: se había perdido todo sentimiento y todo amor por cuanto
había de característico y de grande en los demás siglos, al par que por el
natural desenvolvimiento de los pueblos y de las instituciones, es decir, por
todo aquello que la historia produce de más saludable y provechoso, fijando
exageradamente la atención en la época actual, que se creía destinada nada
menos que a la efectiva realización de una perfección absoluta. Este
movimiento se manifestó en todas direcciones: es notorio cuánto por el se ha
perdido en religión y en política, no pudiendo por lo demás desconocerse
cómo por una natural reacción, hubo de provocarse en todas partes una
nueva y más vigorosa tendencia. Semejante movimiento no dejó de obrar
también en el Derecho civil. En su virtud se pedían nuevos Códigos, los
cuales, con sus perfecciones, debían garantir una mecánica exactitud en la
administración de la justicia; de modo que el magistrado, dispensado de todo
juicio propio, debía limitarse a una simple aplicación literal de la ley.
Debían, además, estos Códigos estar completamente libres de toda histórica
influencia, y por obra de una solemne y extraña, abstracción, debían
adaptarse a todos los pueblos y a todos los tiempos. Sería, en verdad, injusto
atribuir a meros e infatuados sofistas semejantes tendencias y aspiraciones
sólo: había entre sus mantenedoras no pocas excepciones honrosas, que
traducían fielmente el pensamiento del pueblo; no estando, por lo demás, en
manos de los gobiernos impedir todas las aplicaciones, siendo bastante si se
conseguía templar y restringir tan fogosa tendencia” (pp. 39-40).
“Por otro lado, aquellos proyectos van unidos a una opinión general
sobre el origen del derecho positivo, la cual hace mucho tiempo que
dominaba ya en la gran mayoría de los juristas alemanes. Según esta
opinión, todo derecho, en su estado normal, no es más que el resultado de la
ley, esto es, de los actos emanados de la potestad suprema del Estado; la
ciencia del Derecho atiende únicamente a la materia de semejantes actos;
así, el contenido. de la legislación misma, al igual que el de la ciencia del
Derecho es completamente accidental y variable, siendo perfectamente
posible que el derecho de hoy sea en un todo distinto del de ayer. Por donde
un Código perfecto estimase una necesidad capital, y solo cuando falta, se
cree poder recurrir, como por triste necesidad, a la ayuda del derecho
consuetudinario, que sé conceptúa, por lo demás, vago e insuficiente
suplemento” (pp. 41-42).
“Síguese de lo expuesto, que, según esta doctrina, lo que debe hacer
del derecho común y del derecho local, fuentes verdaderamente útiles y sin
inconvenientes, es el riguroso método histórico aplicado a la jurisprudencia.
El carácter de nuestro método no es, como se ha dicho injustamente, la
veneración exclusiva del derecho romano, o bien el acatamiento ciego de
determinados materiales; todo lo contrario. Su objeto es encontrar hasta en
su raíz la doctrina toda del pasado, es descubrir el principio orgánico, de ma-
nera que cuanto haya vivo se separe de las partes muertas ya, las cuales
quedarán como meros objetos del dominio de la historia.
La masa jurídica que poseemos consta de tres elementos: el derecho
romano, el derecho germánico, y las modificaciones sufridas por estos dos
elementos primitivos.
El Derecho romano, aparte de su importancia histórica, presenta la
ventaja de que por el alto grado de cultura en que se ha producido, sirve de
ideal y de tipo a un mismo tiempo de la ciencia moderna. Esta ventaja no
existe en el derecho germano; el cual, sin embargo, bajo cierto aspecto puede
ser más oportuno que el romano, dado que está íntimamente ligado con
nuestras costumbres: aunque no lo conservemos bajo sus antiguas formas,
sería un error gravísimo creer que todo él ha desaparecido. El fondo que
daba vida a aquellas formas, esto es, el espíritu nacional, sobrevive, y
algunas instituciones, germánicas pueden restaurarse, tanto en el derecho
público, como en el privado, según su espíritu, ya que no bajo su forma
misma; ahora bien, el propósito que como jurisconsultos perseguimos, ¿no
tiende a revelar y a adivinar el espíritu de las instituciones jurídicas,
mediante el estudio histórico de las formas bajo que tal espíritu pudo y supo
producirse?
No debe, por fin, omitirse el conocimiento de las modificaciones
sufridas por estos dos elementos, romano y germánico, puesto que en su
largo camino hasta llegar a nosotros, se refleja la marcha de las necesidades
nacionales y el influjo de los escritores jurídicos: ni debe prescindirse
tampoco de penetrar en la historia del Derecho de la Edad Media, procu-
rando separar cuanto aún hay de vivo en aquella informe masa acumulada
de ignorancia, de superficialidad de los tiempos más miserables y escasos de
literatura, privados de verdadera necesidad práctica. No es mi intención
presentar aquí un modelo particular del método según el cual deba
verificarse esta manera histórica de tratar todas las partes de nuestro Dere-
cho; pero respecto del derecho romano, debo añadir aún alguna cosa, acerca
de la cual no ha mucho que ha recaído cierta controversia. Lo que yo
conceptúo como único punto inicial posible en semejante estudio, resulta
claro de la exposición que queda hecha del derecho romano: es el derecho de
las Pandectas: a partir de él, deben determinarse las transiciones hacia las
posteriores modificaciones hasta Justiniano. Acaso no se encuentre esta
manera de ver original, porque se conceptúe que es la misma de Justiniano,
y que, a lo menos de nombre, es la que sirve de fundamento hace siglos a la
alta enseñanza universitaria” (pp. 134-135)
“Aunque los franceses han reconocido esta necesidad lo han hecho con
su manera propia, vulgar. La circunstancia más desfavorable a este
respecto, es indiscutiblemente aquella en la cual el juez debe limitarse a
aplicar mecánicamente un texto que no le es lícito interpretar; y si se
considera esta circunstancia como el extremo de un lado, el extremo opuesto
sería aquel en que el juez debiera encontrar para todo caso particular el
derecho en virtud del que, gracias a la seguridad de un método científico, se
eliminaría todo arbitrio caprichoso. Lo que hay es que, en este segundo
extremo, es por lo menos posible mejorar y progresar: en él es donde el
antiquísimo orden jurídico alemán renace siempre bajo nueva forma.
Son pues condiciones que conceptúo necesarias: las buenas fuentes,
los magistrados loables y un buen procedimiento. Ya he demostrado cómo
las fuentes deben estar fundadas en una profunda y bien difundida ciencia
del Derecho, y cómo el personal de la administración de justicia se puede
constituir. Pero ni una ni otra condición serán por sí suficientes, si la forma
del procedimiento es viciosa. Ahora bien; en este punto, muchos países
alemanes necesitan pronta y radical ayuda. Los defectos más generales son:
anarquía entre los abogados, abuso de los términos y de su prolongación,
multiplicación de las instancias, y otros más que juiciosamente regulados
podrían ser de la mayor utilidad. A todo ello debe procurar indudablemente
pronto remedio la legislación; siendo, por otra parte, muy de desear que
entre los distintos países alemanes se establecieran a tal fin estrechas
relaciones y comunidad de ideas. No es, en realidad, necesario que una
forma general se introduzca a un mismo tiempo en todas partes” (144).
Según esta opinión, en los países del derecho común no se deberían hacer
códigos; pero la legislación civil señaladamente no debe por esto
considerarse en manera alguna como superflua. Dejando a un lado las leyes
para fines políticos (que no entran aquí) se podría perseguir con ella un
doble objeto; decidir las contiendas y formular las antiguas costumbres.
Con la solución legal de las controversias, se eliminaría una objeción
capital, con la cual se ha pretendido hasta ahora negar sin ulterior estudio,
la aplicabilidad práctica del derecho romano. Por lo demás, debe tenerse en
cuenta, respecto de estas controversias, que las cosas no van de hecho tan
mal. En primer lugar, no se deben considerar como controversias propia-
mente aquellos puntos, acerca de los que la ignorancia y la estupidez han
procurado en alguna ocasión intentar algo, sin conseguir el objeto apetecido.
Además, es inútil que la legislación se ocupe con ciertas controversias que se
encuentran ciertamente en nuestros libros doctrinales, pero que raramente
se presentan en la práctica. Aun prescindiendo de todo esto, queda bastante
que hacer, y el Código de Napoleón, a pesar de ser tan nuevo, puede en este
punto ponerse al lado del derecho romano.
Estas controversias, por el momento, sería mejor decidirlas bajo forma
de disposiciones provisionales o de instrucción dirigida á los tribunales, que
mediante disposiciones legales: de este modo sería más fácil y posible el
mejoramiento y perfeccionamiento científico, merced al influjo de la teoría.
El segundo objeto de la legislación sería el de formular el derecho con-
suetudinario” (p. 145)
“Quien se haya convencido de cuanto hemos dicho sobre la naturaleza
y sobre el origen de nuestros Códigos (Compilación Prusiana y Código
austriaco), seguramente no dudará que el mismo estudio histórico del
derecho que antes de introducción era necesario, no ha llegado a ser
superfluo después de ella, y que sobre todo, no se hará nada bueno, si se cree
que merced a los Códigos puede bastar una superficial exposición del
derecho hasta ahora vigente. (...) Así, pues, la expectativa, mantenida con
frecuencia, de que el estudio del derecho habrá de ser por tal medio más fácil
y más simple es errónea: muy al contrario, la indicada condición del derecho
exige además del trabajo anterior contar con el nuevo, que por sí y a causa
de la destrucción de la forma primitiva es menos satisfactorio y fácil que el
otro.(...) Y para esta labor, no puede bastar un simple colegio de hombres de
negocios, los cuales por su profesión y por la multitud de sus trabajos, se ven
obligados a prescindir de la teoría. Por otra parte, la continua
experimentación del Código, confiada a los tribunales en la aplicación, si es
magnífica, no es, sin embargo, suficiente: pueden, si descubrirse de esta
manera muchos defectos; pero el procedimiento es siempre fortuito, así que
no es maravilla que no pocos de esos defectos pasen inadvertidos. La teoría
no se halla en verdad respecto de la práctica en la misma relación en que un
ejemplo aritmético se halla con su comprobación” (p. 150-151)
“No creo necesario, después de lo que queda dicho, aducir argumentos
especiales contra este plan de estudios: es, sí, digno de notar el círculo
vicioso en que el estudiante se ve encerrado. Los mismos redactores han
declarado con frecuencia que el Código francés es insuficiente para la
aplicación, y que es, por tanto, preciso, el complemento científico. Sin
embargo, la enseñanza científica gira por completo alrededor del Código,
pues que el Derecho romano que se enseña no es para tomarlo en cuenta.
¿Dónde estará, pues, el fundamento de esta ciencia? Indudablemente en la
jurisprudencia del foro, en aquella jurisprudencia que parecía frustrar los
mejores esfuerzos, y que por su indeterminación en los antiguos tribunales,
y la confusión de las jurisdicciones ha perdido toda base y sostén.” (pp. 150-
151)

“Resumiré ahora brevemente los puntos acerca de los cuales mi opinión está
de acuerdo con la de los defensores de un Código y los puntos respecto de los
que disentimos.
En cuanto al fin, estamos de acuerdo: queremos la fundación de un
derecho no dudoso, seguro contra las usurpaciones de la arbitrariedad y los
asaltos de la injusticia; este derecho ha de ser común para toda la nación y
han de concentrarse en él todos los esfuerzos científicos. Para este fin
desean ellos un Código, con el cual sólo una mitad de Alemania alcanzaría la
anhelada unidad, mientras la otra mitad quedaría aún más separada. Por
mi parte, veo el verdadero medio en una organización progresiva de la
ciencia del Derecho, la cual puede ser común a toda la nación.
En cuanto al juicio que nos merece la situación actual, estamos
completamente de acuerdo: le consideramos unánimemente como
defectuosa” (p. 171).

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ROBERT ALEXY: Teoría de la argumentación jurídica


Teoría de la argumentación jurídica.
La teoría del discurso racional como teoría
de la fundamentación jurídica.


Madrid, Centro de estudios
constitucionales, 1989.
Traducción de Manuel Atienza e
Isabel espejo.
Edición original de 1978.

II. Rasgos fundamentales de la
argumentación jurídica
2.4.5. Las funciones de la dogmática

Si los enunciados dogmáticos, dado (y
en tanto) que no se siguen lógicamente de
las formulaciones de las normas vigentes
juntamente con enunciados empíricos,
pueden ser justificados en última instancia
sólo a través de argumentos prácticos de
tipo general, entonces hay que preguntar si (y con qué extensión) la argumentación
dogmática tiene sentido o es necesaria al lado de la argumentación práctica general.


¿Existe alguna razón en favor de la opinión de que en las fundamentaciones jurídicas,
aparte de las normas jurídicas, los enunciados empíricos y algunas formas de
argumentos que sirven para la aplicación de estas normas, sólo son importantes
argumentos prácticos de tipo general? Para contestar a esta pregunta hay que
examinar, de manera algo más sistemática, las funciones ya ocasionalmente
mencionadas de la dogmática jurídica. Se pueden distinguir al menos seis funciones a
valorar positivamente: (1) de estabilización, (2) de progreso, (3) de descarga, (4) técnica,
(5) de control y (6) heurística.
(1) La función de estabilización se cumple en cuanto que, con ayuda de
enunciados dogmáticos1, se fijan, y se hacen por tanto reproducibles, determinadas
soluciones a cuestiones prácticas2. Esto es posible porque la dogmática opera
institucionalmente. De esta forma, pueden fijarse, durante largos periodos de tiempo,
determinadas formas de decisión. Esto último es de considerable importancia, teniendo
en cuenta el amplio campo de las posibilidades discursivas. Si tuviera que discutirse de
nuevo cada vez, surgiría la posibilidad de que cada vez -sin que se violaran las reglas
del discurso jurídico y del discurso práctico general- se alcanzaran resultados distintos.
Esto contradice el principio de universabilidad y, por ello, un aspecto elemental del


1 Aquí no se puede afirmar que la estabilidad sólo puede alcanzarse por medio de las dogmáticas,
es decir, mediante sistemas de enunciados dogmáticos. Por lo que se refiere a esta función, la casuística
parece ser igualmente efectiva. Lo único importante aquí es que también las dogmáticas pueden servir
para dar estabilidad. Sobre la relación entre casuística y dogmática cfr. N. Luhmann, Rechtssystem und
Rechtsdogmatik, p. 18.
2 Cfr. J. Esser, Móglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens im moder-
asen Zivilrechts, p. 103.

principio de justicia 3 . La dogmatización del Derecho, o algo de igual valor desde el
punto de vista de la función de estabilización, es una exigencia que deriva de principios
prácticos generales.
Ahora bien, esto no significa que cada enunciado dogmático que haya sido una
vez aceptado deba ser mantenido estrictamente por tiempo ilimitado. Pero excluye que
pueda ser abandonado sin más. No es suficiente con que haya buenas razones tanto en
favor de la nueva solución como de la tradicional. Las razones en favor de la nueva solu-
ción deben ser tan buenas como para justificar no sólo la nueva solución, sino también
el romper con la tradición. Tiene vigencia, por tanto, el principio de inercia de
Perelman4. Quien propone una nueva solución, soporta la carga de la argumentación5.
Esto muestra que el efecto de estabilización de las dogmáticas no puede ser
sobrevalorado. Está limitado, y no sólo por el hecho de que los enunciados dogmáticos,
una vez aceptados, pueden ser rechazados o modificados. En numerosas
fundamentaciones son necesarios, además de los dogmáticos, enunciados prácticos de
tipo general (fundamentación dogmática impura). Puesto que frecuentemente son
posibles discursivamente distintos enunciados prácticos de tipo general, muchas veces
pueden fundamentarse, con ayuda de los mismos enunciados dogmáticos, resultados
muy distintos. A todo esto alude Luhmann cuando establece que «la función de la
dogmática... no [reside] en el encadenamiento del espíritu, sino precisamente, por el
contrario, en el aumento de la libertad en el trato con experiencias y textos»6. Esto tiene
que ver, ciertamente, con algo que es correcto. Sin embargo, sería equivocado, a causa
de la libertad que indudablemente también se da en la argumentación dogmática,
infravalorar el efecto de estabilización que surge del principio de inercia a partir de los
enunciados dogmáticos aceptados.
(2) La función de progreso guarda una estrecha conexión con la de estabilización.
La institucionalización de la dogmática, es decir, la ampliación de la discusión jurídica
en la dimensión temporal, objetual y personal, hace posible ofrecer comprobaciones y
diferenciar los enunciados dogmáticos en una medida considerablemente mayor de lo
que sería posible en discusiones que se desarrollan en forma puntual. Con ello se hace
posible algo así como un progreso de la dogmática. El progreso en la dogmática es

3 Sobre la conexión de la función de estabilización con el principio de igualdad de
trato cfr. N. Luhmann, ¡bid., p. 37. Si se habla de que en dos o más discursos se siguen
en cada caso las reglas del discurso, y por tanto también el principio de universabilidad
(1.3'), y sin embargo, por lo que se refiere a la totalidad del discurso, de que puede
existir una violación del principio de universabilidad, entonces esto ocurre en la medida
en que los discursos se contemplan desde distintos puntos de vista. En el primer caso,
los individuos que participan en el discurso están desconectados en el sentido de que,
dada su no identidad personal, los resultados del anterior discurso, por lo que se refiere
a (1.3), no tienen para ellos ningún significado. En el segundo caso tiene lugar una
pérdida de individualidad de los participantes en el discurso, en la medida en que se les
atribuye las decisiones de los anteriores participantes en el discurso. Esto está
justificado en todos los casos de discurso representativo en los que no existe ninguna
identidad entre participantes y afectados. Para los afectados pero no participantes no
puede ser de importancia un simple cambio de los participantes. En relación con los
representantes, (1.3') establece por tanto exigencias más fuertes que en relación con los
que son al mismo tiempo participantes y afectados.
4 Cfr. Sobre ello supra pp. 170 y ss
5 Cfr. W. Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenviartatlaben der Verwaltung,
en: «VVDStRL», 30 (1972), p. 248.
6 N. Luhmann, ibid., p. 16.

ciertamente un asunto considerablemente más complicado que el progreso en las
ciencias empíricas7. No depende únicamente de la actividad del científico del Derecho,
sino además, en una medida considerable, de la actividad del legislador y de los
cambios de las ideas valorativas dentro de la sociedad. Esto, sin embargo, no hace que
cambie nada con respecto a que también en la dogmática jurídica sean posibles
progresos8. La posibilidad de tales progresos es un fuerte argumento en favor del
carácter científico de la dogmática jurídica.
(3) La posibilidad de poder adoptar en las fundamentaciones dogmáticas
enunciados ya comprobados y aceptados al menos de manera provisional supone una
descarga en la medida en que, sin una razón especial, no es necesaria una nueva
comprobación. Se puede renunciar a discutir de nuevo en cada caso cada cuestión de
valoración. Esta función de descarga9 no es sólo indispensable para el trabajo de los
tribunales, que tiene lugar bajo la presión del tiempo; también es importante para la
discusión científico jurídica. También aquí -como en todos los lados- es imposible volver
a discutirlo todo.
El valor de la función de descarga depende ciertamente del grado de optimización
de una serie de variables como, por un lado, la sencillez, la precisión, la riqueza y la
confirmación de los enunciados de una dogmática y, por otro lado, de la extensión de un
consenso suficiente sobre estos enunciados. De acuerdo con la experiencia tenida hasta
ahora, el problema central de la dogmática jurídica consiste en que estos valores no
pueden acrecentarse conjuntamente a voluntad. Si fuera así, serían posibles sistemas
de enunciados dogmáticos de los cuales podrían deducirse lógicamente, para todos los
casos posibles en un campo del Derecho, soluciones valorativamente convincentes.
Puesto que esto no es posible, el valor de la función de descarga es limitado. Con
frecuencia, ante una decisión de un caso singular es necesaria una elección entre
enunciados dogmáticos alternativos que hay que fundamentar de nuevo. Además, esa
menudo necesario rechazar un enunciado dogmático hasta entonces aceptado, y es
frecuente el caso en que, para la fundamentación de una decisión, son necesarios,
además de enunciados dogmáticos, enunciados prácticos de tipo general.
Por ello, hay que admitir ciertamente que la dogmática no sólo puede tener un
efecto de descarga, sino también de carga10. Esto lo pone de relieve Luhmann: «Así, con
la elaboración conceptual del Derecho, aumentan -¡y no disminuyen!- también las
dificultades de la decisión; dicho más exactamente: aumentan las posibilidades de hacer
más difícil la decisión»11. Sin embargo, éste es sólo un aspecto. Por otro lado,
difícilmente puede dudarse de que hay enunciados dogmáticos, como por ejemplo

7 Cfr. sobre ello Th. S. Kuhn, Die Struktur wissenschafilicher Revolutionen, Frankfurt a. M.,
1973, así como las contribuciones en: I. Lakatos/A. Musgrave (ed. de), Criticism and the Growth of
Knowledge, Cambridge, 1970.
8 Sobre el progreso en la ciencia jurídica cfr. H. Dólle, Juristische Entdeckungen, en:
Verhandlungen des 42. Deutschen Juristentages, Düsseldorf, 1975, vol. 2, Tübingen, 1959, pp. B 1-B 22,
así como las contribuciones en: Fortschritte des Verwaltungsrechts. Festschr. f. H. J. Wolff, ed. de Chr.
-Fr. Menger, München, 1973.
9 Cfr. sobre ello J. Esser, Dogmatik zwischen Theorie und Praxis, pp. 522 y 524;
O. Bachof, Die Dogmatik des Verwoltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der
Verwaltung, p. 198; N. Luhmann, Rechtssystern und Rechtsdogmatik, p. 22; D. de
Lazzer, Rechtsdogmatik afs Kompromissformufar, p. 103.
10 Cfr. sobre ello K. Zweigert, Rechtsvergleichung, System und Dogmatik, en:
Festschrifi für E. Bdtticher, Berlin, 1969, p. 445 y s., así como G. Struck, Dogmatische
Diskussionen über Dogmatik, «JZ», 1975, p. 86.
11 N. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, p. 23.

definiciones de conceptos jurídicamente relevantes, suficientemente precisos y
generalmente reconocidos, que facilitan la decisión hasta el punto de que ésta, una vez
establecidos los hechos, no parece ya problemática. La función de descarga en tales
casos ordinarios consiste precisamente en que las cuestiones dogmáticas no son ningún
problema12.
El efecto de descarga en los casos ordinarios debe pagarse, por cierto, con
dificultades en casos límites, las cuales no se presentarían si se prescindiera de las
dogmáticas. La pregunta de si este precio compensa debe ser considerada no sólo en
relación con las ventajas de la descarga en los casos ordinarios, sino también en
relación con otros resultados producidos por la dogmática. Por ello, el hecho de que las
dogmáticas planteen cuestiones que no existirían sin ella no puede, de ninguna manera,
contemplarse, como todavía se verá, sólo como un inconveniente.
(4) Además, la función técnica es de considerable importancia. «Para contemplar
la totalidad o, al menos, el campo más amplio posible... del sentido de las normas
jurídicas concretas, es necesario construir conceptos básicos generales, formas de
enunciados, instituciones jurídicas, etc., porque sólo una presentación simplificada y
sistemáticamente unificada de esta manera de las normas jurídicas ofrece una rápida
panorámica en conformidad con las relaciones de dependencia existentes entre ellas»13.
De esta manera, la dogmática desarrolla una función de información14, promueve la
enseñanza y el aprendizaje de la materia jurídica15 y, con ello, su capacidad de
transmisión16. Podlech señala, en relación con ello, la regulación jurídica de las conse-
cuencias de las guerras; por ejemplo, el derecho de compensación de cargas, el derecho
de reparación y la Ley 131, para la que apenas se desarrollaron dogmáticas jurídicas y
que, por ello, “sólo es conocida a fondo por prácticos especializados en la casuística”17.
Puede ponerse en duda, desde luego, la función didáctica de la dogmática. Así,
Struck tiene derecho a pensar que aún está por aducirse la prueba del valor didáctico
de las dogmáticas, y que esto ciertamente sólo puede hacerse por medio de las
modernas ciencias de la didáctica18. Sin embargo, hay que admitir que la penetración
analítico-conceptual de un objeto es, al menos, un medio para dominarlo.

12 En este sentido, no es posible estar de acuerdo con Struck, quien explícitamente es de la
opinión de que los enunciados dogmáticos no juegan ningún papel en los casos rutinarios (cfr., ibid., p.
86).
13 W. Krawietz, “Funktion und Grenze einer dogmatischen Rechtswissenschaft”,
en: Rechts und Politik, 6 (1970), p. 151; en forma parecida Id., Was leistet Rechtsdogma-
tik in der richterlichen Entscheidungspraxis p. 52. Cfr., además K. Engisch,
“Begriffseinteilung und Klassifikation in der Jurisprudenz”, en: Festschrift f. K. Larenz,
München, 1973, pp. 125 y ss.
14 J. Esser, Müglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens im Zivilrechts,
p. 101
15 A. Podlech, “Rechtstheoretische Bedingungen einer Methodenlehre
juristischer Dogmatik”, en: Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 2 (1972), p.
492.
16 N. Luhmann, Sinn als Grundbegríff der Soziologie, en: J. Habermas/N. Luhmann, Theorie der
Gesellschaft oder Sozialtechnologie, p. 98.
17A.Podlech, ibid., p. 493. Para el comienzo de una elaboración dogmática de estos campos
jurídicos cfr. H. J. Wolff/O. Bachof, Verwaltungsrechts, vol. 111, 3.a ed. München, 1973, § 144
18 G. Struck, Dogmatische Diskussion über Dogmatik, p. 85 y s.


(5) La ya mencionada función de control es muy importante19. Como ya se
expuso20, puede distinguirse dos tipos de control de consistencia. En la comprobación
sistemática en sentido estricto se puede comprobar la compatibilidad lógica de los
enunciados dogmáticos entre sí, y en la comprobación sistemática en sentido amplio, la
compatibilidad práctico-general de las decisiones a fundamentar con ayuda de los
distintos enunciados dogmáticos. Las dogmáticas permiten decidir casos no de manera
aislada, sino en relación con una serie de casos ya decididos y todavía por decidir.
Acrecientan por ello el grado de eficacia del principio de universabilidad y sirven, en
esta medida, a la justicia21.
(6) La última de las funciones positivas de la dogmática a mencionar aquí es su
función heurística. Las dogmáticas contienen una serie de modelos de solución,
distinciones y puntos de vista que no aparecerían si hubiera que empezar siempre de
nuevo. El uso de este instrumental resulta ciertamente de utilidad, aunque la decisión
no esté aquí todavía determinada. Se sugieren preguntas y respuestas que de otra
manera serían imposibles o que quedarían fuera del campo visual. Un sistema
dogmático puede, por ello, ser “un fructífero punto de partida para nuevas
observaciones y relaciones, pues en la medida en que sintetiza el estado de comprensión
alcanzado en los respectivos problemas singulares y generaliza su fecundidad, se
convierte también en iniciador de nuevos conocimientos que no se hubiesen ofrecido, ni
menos aún hubiesen prevalecido, si la reflexión hubiese quedado aislada, sin
sistematización”22.
(...) En suma, el uso de argumentos dogmáticos puede ser visto no sólo como no
contradictorio con los principios de la teoría del discurso, sino además como un tipo de
argumentación exigido por ésta en el contexto especial del discurso jurídico. Rige por
ello la regla: (J. 12) Si son posibles argumentos dogmáticos, deben ser usados.

19 Cfr. sobre ello N. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, pp. 19 y 40 y
ss.; W. Krawietz, Was leistet Rechtsdogmatik in der richterlichen Entscheidungspraxis,
p. 77.
20 Cfr. supra, pp. 252
21 Cfr. sobre ello Fr. Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, p.335
22 J. Esser, Vorverstdndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindug, p. 101; cfr. además N.
Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, p. 22 y s.

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miércoles 9 de abril de 2008

SOBRE ANTROPOLOGÍA JURÍDICA: PERSPECTIVAS SOCIOCULTURALES ENEL ESTUDIO DEL DERECHO DE ESTEBAN KROTZ (ed.)

SOBRE ANTROPOLOGÍA JURÍDICA: PERSPECTIVAS SOCIOCULTURALES EN EL ESTUDIO DEL DERECHO, DE ESTEBAN KROTZ (ed.)

ISONOMÍA No. 23 / Octubre 2005

Andrea Meraz.- Instituto Tecnológico Autónomo de México
Crítica del libro Esteban Krotz (ed.), Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio delderecho, Barcelona, Anthropos / Universidad Autónoma Metropolitana-Iztapalapa, 2002.

La antropología jurídica es una subdisciplina de la antropología
sociocultural que, como señala Esteban Krotz, editor del libro An-
tropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del de-
recho1, puede entenderse de dos maneras. Una es la privilegiada por los
textos clásicos, esto es, como una rama de la antropología que aborda
un campo o una esfera social distinguible –la esfera de lo jurídico– de
otros campos o esferas sociales. La segunda, más adecuada a juicio del
editor, es que la antropología jurídica al igual que cualquier subdisci-
plina, es una perspectiva específica elaborada para la captación de la
realidad social que da cuenta, desde un ángulo particular y limitado, de
la vida y las características de una determinada sociedad. Es decir, el
estudio de los fenómenos jurídicos sirve como un acercamiento espe-
cífico al todo social.


El mismo Esteban Krotz plantea que existen tres campos de estudio
específicos de la antropología jurídica: el campo del derecho compara-
do como campo de conflictos y de luchas; el derecho como mecanismo
de control social; y el campo del derecho y la ideología. Esta división
corresponde a la manera en que trabaja la antropología en general, es
decir, se comienza con el estudio de los conflictos y se termina con el
estudio de la ideología.
F. Silva Santiesteban en su libro "Introducción
a la antropología jurídica" señala que otros de los temas que preocupan
a esta disciplina son el estudio del derecho primitivo, el pluralismo ju-
rídico, las diferencias del derecho entre las sociedades modernas y las
tradicionales, el derecho consuetudinario, la relación entre el derecho
oficial y los sistemas jurídicos indígenas, por mencionar algunos.
Los temas de estudio de la antropología jurídica con mayor relevan-
cia en el contexto mexicano son los relacionados con el derecho indí-
gena debido a las contradicciones entre el sistema jurídico nacional y
la manera de ejercer el derecho en las comunidades indígenas del país.
Sin embargo, los estudios de antropología jurídica mexicana eran prác-
ticamente inexistentes hasta 1989, año en el que Rodolfo Stavenhagen
reunió a un grupo de investigadores para analizar cuestiones en torno a
los sistemas jurídicos indígenas en México y su relación con el sistema
jurídico nacional. Varios de los investigadores que participaron en el
grupo formado por Rodolfo Stavenhagen son colaboradores en el libro
editado por Esteban Krotz, entre ellos Victoria Chenaut, Magdalena
Gómez, María Teresa Sierra y el mismo Rodolfo Stavenhagen.
Maria Teresa Sierra y Victoria Chenaut señalan en su contribución a
este libro que la antropología jurídica se ha convertido en un importan-
te campo de especialización en la antropología latinoamericana debido
a la actualidad de los temas que estudia y la importancia política que
éstos han cobrado. Sin embargo, aún es necesario aclarar y enriquecer
conceptualmente los enfoques y métodos de investigación. Los artícu-
los compilados por Esteban Krotz son una importante contribución para
conseguir dicho objetivo.
El libro Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el
estudio del derecho, como en su presentación lo indica el editor, es un
aporte al debate científico sobre la compleja problemática que presenta
el estudio de lo jurídico en su contexto social y, al mismo tiempo, es
una invitación a intensificar la investigación antropológica de lo jurídi-
co en sus diversos aspectos. Se podría afirmar que es un libro de antro-
pología jurídica mexicana en el sentido de que todos sus colaboradores
son investigadores en México. No obstante, no es un libro exclusiva-
mente de antropología jurídica mexicana en el sentido de que los artí-
culos presentados no se refieren únicamente a la situación nacional, de
manera que hacen de este libro una importante contribución a nivel in-
ternacional con relevancia espacial para Latinoamérica.
El libro está dividido en dos apartados generales. El primero se titu-
la “El estudio antropológico de lo jurídico” y está constituido por las
contribuciones de Esteban Krotz, Guillermo de la Peña, Roberto Varela,
María Teresa Sierra, Victoria Chenaut y Rodolfo Stavenhagen. Este
apartado ofrece un panorama general de la manera en que los
antropólogos sociales han estudiado el fenómeno jurídico desde distin-
tas etapas y perspectivas de la teoría antropológica, es decir, es un acer-
camiento al desarrollo de la antropología jurídica desde sus cimientos
hasta algunos de los debates actuales más relevantes para la disciplina
en cuestión. En esta primera parte del libro, el derecho es analizado por
la antropología como fenómeno sociocultural.
La primera contribución es de Esteban Krotz quien realiza un reco-
rrido histórico de los puntos de encuentro de la antropología y el dere-
cho a partir de la segunda mitad del siglo XIX sin pretensiones de reca-
pitular toda la historia de la antropología jurídica sino únicamente con
el objetivo de presentar los momentos clave para la consolidación de
dicha disciplina. El autor analiza la dificultad en la tarea de definir los
conceptos de antropología, derecho y antropología jurídica, así como la
problemática referente a los aspectos teórico-metodológicos del análi-
sis sociocientífico. Por último, Krotz aborda el tema de los derechos
humanos por encontrar en éste una estrecha relación entre las historias
disciplinarias y los enfoques de la antropología y el derecho.
La segunda colaboración es de Guillermo de la Peña quien expone
brevemente la obra de tres pares de autores de la antropología jurídica
clásica inglesa y francesa: Maine y Durkheim, Malinowski y Radcliffe-
Brown, Bohannan y Gluckman. De la Peña encuentra en cada par de
autores posturas opuestas pero a la vez complementarias. Maine y
Durkheim representan el nacimiento de las ciencias sociales en Euro-
pa, Malinowski y Radcliffe-Brown inician la corriente de la antropolo-
gía empírica, mientras que Bohannan y Gluckman analizan los proce-
sos de resolución de conflictos en diversas sociedades. Guillermo de la
Peña considera que estos autores son la base de la antropología jurídi-
ca a la que define como la búsqueda de los fundamentos históricos y
epistemológicos del dominio de la ley.
Roberto Varela es el autor de la tercera contribución en la que seña-
la que para introducir la antropología al ámbito del derecho es necesa-
rio adentrarse, al mismo tiempo, en el ámbito del poder y la política y,
a la vez, en el ámbito de la cultura. Por tal motivo, el autor estudia la
distinción entre naturaleza y cultura, desarrolla el concepto de cultura,
aborda la relación entre poder y política e incursiona en el contenido
de los conceptos de autoridad, legalidad y legitimidad.
El artículo de María Teresa Sierra y Victoria Chenaut presenta y dis-
cute el desarrollo de la antropología jurídica anglosajona contemporá-
nea, principalmente norteamericana e inglesa, con el fin de destacar
cuestiones de especial interés para la antropología jurídica latinoame-
ricana. El objetivo explícito de este texto es seleccionar temas y auto-
res representativos de los principales paradigmas de la disciplina para
enriquecer y alimentar el debate sobre temáticas similares que tiene lugar
en América Latina. Las autoras de este artículo buscan propiciar nue-
vos temas de investigación y con ello nuevos debates teóricos para com-
prender el papel de la ley en la cultura y en los escenarios locales y
globales.
La última contribución del primer apartado es la de Rodolfo Staven-
hagen quien aborda el tema de los derechos indígenas dentro del mar-
co del derecho internacional. El autor señala que una característica ac-
tual en los países latinoamericanos es la búsqueda de una nueva relación
entre los pueblos indígenas y los estados nacionales y que un nuevo
derecho internacional de los derechos indígenas se está construyendo a
partir de organizaciones multilaterales. El autor examina los principa-
les instrumentos para la protección de los derechos humanos a nivel
internacional y analiza los cambios constitucionales y legislativos so-
bre la situación de los derechos indígenas en México, así como el tema
de la autonomía de los pueblos indígenas mexicanos.
La segunda parte del libro se titula “Enfoques desde la filosofía, el
derecho y la sociología”. En este apartado se presentan las colaboracio-
nes de Luis Villoro, Magdalena Gómez, Francisco Piñón, Javier Torres
Nafarrate y Marcela Suárez Escobar. Aquí se plantean algunos de los
fundamentos filosóficos y sociológicos del estudio del derecho como
fenómeno sociocultural ya que el derecho no puede entenderse de modo
aislado con respecto a los procesos sociales de los que forma parte.
La primera colaboración de este apartado es la de Luis Villoro quien
analiza el tema de la relación entre multiculturalismo y derecho. El autor
analiza el derecho de los pueblos a la autodeterminación establecido por
el derecho internacional, el cual, sin embargo, no aclara el concepto de
pueblo. Villoro propone una definición de dicho término a partir de
concepciones comunes en antropología. El autor examina las relacio-
nes entre derechos humanos individuales y colectivos; derechos de los
Estados y derechos de los pueblos; y la relación entre dos sujetos de
derecho que son el ciudadano de un Estado y el miembro de un pueblo.
El artículo de Magdalena Gómez trata el tema del derecho indígena
y la constitucionalidad. La autora establece que existe un derecho indí-
gena al margen de que éste no se incluya históricamente en el orden
constitucional de los países latinoamericanos y utiliza herramientas teó-
ricas del constitucionalismo para analizar el proceso de juridicidad del
derecho indígena. Al contrario que Luis Villoro, Magdalena Gómez
afirma que la naturaleza de los derechos que reclaman los pueblos in-
dígenas es colectiva como lo es su titularidad. La autora recuerda a gran-
des rasgos la trayectoria histórica de la exclusión jurídica de los pue-
blos indígenas y aborda algunos problemas de definición conceptual de
derecho indígena. Por último, la autora toca el tema del derecho indí-
gena reflejado en el derecho internacional, en específico el convenio 169
de la OIT.
Para finalizar, agruparé las últimas tres contribuciones del libro de-
bido a la gran similitud entre ellas. La primera de estas tres colabora-
ciones es de Francisco Piñón quien habla sobre el análisis del derecho
que realizó Antonio Gramsci. La siguiente es de Javier Torres Nafarrate
que hace lo mismo respecto a la obra de Niklas Luhmann y por último,
la contribución de Marcela Suárez Escobar que reflexiona sobre las
cuestiones relacionadas con el derecho en la obra de Michael Foucault.
Como se puede observar, algunas contribuciones del libro en cues-
tión realizan repasos históricos que pueden ser de gran utilidad para
abogados que quieran acercarse a la ciencia antropológica, así como para
antropólogos que quieran conocer temas relacionados con el derecho
como fenómeno social. Asimismo, se plantean debates actuales para
especialistas en antropología jurídica que a la vez son comprensibles
para estudiantes incipientes de la materia.
Se observa también que los temas de los ensayos están estrechamen-
te vinculados entre sí excepto por los últimos tres que corresponderían
más a un libro de filosofía del derecho que a este de antropología jurí-
dica. Por los demás, considero que se podrían reagrupar bajo el mismo
título de la primera parte únicamente los primeros cuatro artículos ya
que se abordan desde una perspectiva meramente antropológica, con
excepción quizás del de Roberto Varela. Mientras que las siguientes tres
colaboraciones abordan temas relacionados con el derecho indígena por
lo que sería más adecuado que se colocaran en un apartado distinto bajo
un título más apropiado.
No obstante, la elaboración del índice tiene únicamente efectos prác-
ticos pero no le resta valor alguno a la importante aportación que el li-
bro Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del
derecho constituye para dicha disciplina que comienza a consolidarse
y a tomar fuerza en el marco de la antropología latinoamericana. Este
libro contribuye a clarificar la definición de lo que es la antropología
jurídica, así como otros conceptos y métodos de investigación de la
misma. Es un libro que ve hacia atrás pues muestra el desarrollo de la
antropología jurídica desde sus inicios, ve el presente al señalar los
debates más actuales de dicha disciplina y también ve hacia delante al
plantear más interrogantes y abrir nuevos campos de estudio para la
antropología jurídica.

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AMARTYA SEN: LA DEMOCRACIA COMO VALOR UNIVERSAL

Contra el relativismo moral y político rampante, las palabras de Sen desmontan los tópicos justificativos de quienes se escudan en difententes culturas para negar y perseguir la democracia y la libertad.

Discurso pronunciado en el Congreso por la Democracia celebrado en Nueva Delhi (febrero de 1999), tomado del Journal of Democracy, julio de 1999, vol. 10, número 3, pp. 3-17, The John Hopkins University
Press and National Endowment for Democracy.


En el verano de 1997, durante una entrevista para un destacado periódico ja-
ponés, me preguntaron cuál era, desde mi punto de vista, el acontecimiento más relevante del siglo XX. Me pareció que se trataba de una de esas preguntas raras que obligan a la reflexión, dado el gran número de sucesos importantes
que han tenido lugar en los últimos cien años.

Los imperios europeos, en concreto el británico y el francés, que tuvieron tanto peso en el siglo XIX, han desaparecido. Hemos sido testigos de dos guerras mundiales. Hemos presenciado
el ascenso y la caída del fascismo y el nazismo. El siglo ha visto el nacimiento
del comunismo y su caída –en el antiguo bloque soviético– o su transformación
radical –en China–. También hemos visto el desplazamiento de la preponde-
rancia económica de Occidente hacia un nuevo equilibrio económico en el que
Japón, el este y el sudeste asiáticos juegan un papel mucho más destacado. Y
pese a que dicha región tiene actualmente algunos problemas económicos y fi-
nancieros, ello no invalida el cambio en el equilibrio de la economía mundial
que se ha desarrollado durante las últimas décadas y, en el caso de Japón, du-
rante prácticamente todo el siglo. Estos últimos cien años no han estado preci-
samente faltos de acontecimientos importantes.
Pero en última instancia no tuve ningún problema para escoger el más des-
tacado entre la gran variedad de sucesos que han tenido lugar en este periodo:
el ascenso de la democracia. No quiere decir que le reste importancia a otros
acontecimientos, pero creo que en el futuro, cuando se vuelva la vista atrás y
se detenga en el siglo XX, será difícil que no se le conceda la primacía al esta-
blecimiento de la democracia como la única forma de gobierno aceptable.
La idea de la democracia, por supuesto, tuvo su origen en la antigua Grecia,
hace más de dos milenios. También hubo intentos poco sistemáticos de demo-
cratización en otros lugares, incluida la India. Pero realmente fue en la antigua
Grecia donde tomó forma y se puso en práctica de verdad –aunque a una es-
cala limitada– antes de colapsar y ceder el paso a formas de gobierno más auto-
ritarias y asimétricas. Nada parecido ocurrió en otro sitio.
Tuvo que pasar mucho tiempo para que surgiera tal y como la conocemos
hoy en día. Fueron varios los acontecimientos que permitieron su gradual y fi-
nalmente exitosa instauración como sistema efectivo de gobierno, desde la fir-
ma de la Carta Magna en 1215 hasta la universalización del sufragio en Europa
y Norteamérica en el siglo XX, pasando por las revoluciones francesa y norte-
americana del siglo XIX. Sin embargo, sólo en el siglo XX llegó a establecerse
como la forma “normal” de gobierno a la que tiene derecho cualquier nación,
sea en Europa, América, Asia o África.

La idea de la democracia como compromiso universal es bastante nueva y,
en esencia, un producto del siglo XX. Los rebeldes que impusieron restriccio-
nes al rey de Inglaterra mediante la Carta Magna veían sus necesidades como
algo absolutamente local. En cambio, los independentistas norteamericanos y
los revolucionarios franceses dieron un gran impulso a la comprensión de que
la democracia es necesaria como sistema general. El objetivo práctico de sus
demandas, sin embargo, no excedió el ámbito local, quedando confinado a los
dos lados del Atlántico Norte y sobre las bases de la historia económica, social
y política de la región.
A lo largo del siglo XIX era habitual que los teóricos de la democracia se pre-
guntaran si tal o cual país “estaba preparado para la democracia”. Tal forma de
pensar no cambió sino hasta el siglo XX, con el reconocimiento de que la pre-
gunta misma era un error: un país no tiene por qué estar preparado para la
democracia, sino más bien estar preparado mediante la democracia. El cambio
fue decisivo, pues hacía extensible el alcance potencial de la democracia a mi-
les de millones de personas, cualquiera que fuera su historia, su cultura o su
nivel económico.
También fue en este siglo cuando finalmente se aceptó que el “sufragio
para todos los adultos” quería decir todos, incluyendo a las mujeres. Cuando en
enero de 1999 tuve ocasión de conocer a Ruth Dreyfuss, presidenta de Suiza
y mujer de notable nivel intelectual, recordé que hace tan sólo un cuarto de si-
glo las mujeres de ese país ni siquiera tenían derecho al voto. Por fin hemos
llegado a reconocer que la aplicación del concepto de universalidad, como el
de misericordia, no debe ser selectivo.
Sin duda, la aspiración de universalidad de la democracia debe enfrentar
desafíos que adoptan múltiples formas y que proceden de las más variadas di-
recciones. De hecho, parte del presente ensayo trata sobre ello, pues en él ana-
lizo la afirmación de la democracia como valor universal y la controversia alre-
dedor de esta afirmación. Pero antes de comenzar ese análisis es necesario
comprender con toda claridad en qué sentido la democracia se ha convertido
en la principal creencia del mundo contemporáneo.
En cualquier época y ambiente social existen creencias generalizadas que
son respetadas como una especie de norma universal, algo parecido a la confi-
guración “por defecto” de un programa de ordenador; son consideradas correc-
tas mientras no se demuestre lo contrario. Aunque la democracia no se ha lle-
vado a la práctica universalmente ni ha sido uniformemente aceptada, la forma
de gobierno democrática es considerada en la actualidad, dentro del clima ge-
neral de la opinión internacional, como la correcta. Así pues, son los que deni-
gran el sistema democrático los que deben justificar su postura.
Pero este viaje histórico es bastante reciente. No hace mucho, los defenso-
res de la democracia en Asia y África se veían en apuros a la hora de defender
sus puntos de vista. Si bien actualmente tenemos razones suficientes para re-
batir a aquellos que, implícita o explícitamente, niegan la necesidad de la de-
mocracia, debemos dejar muy claro cómo fue cambiando el estado de opinión
general a lo largo de varios siglos. No tenemos que empezar de nuevo por ex-
plicar si un país u otro (Sudáfrica o Camboya o Chile) está “preparado para la
democracia” (cuestión tan relevante en el discurso del siglo XIX), ahora lo da-
mos por sentado. El reconocimiento de la democracia como sistema universal-
mente válido, cada vez más aceptado como valor universal, ha supuesto una
importantísima revolución del pensamiento y constituye una de las contribu-
ciones más importantes del siglo XX. Es en este contexto donde debemos ana-
lizar el tema de la democracia como valor universal.


LA EXPERIENCIA INDIA

¿Hasta qué punto ha funcionado la democracia? Mientras que nadie pone en
duda el papel que ha desempeñado en naciones como Estados Unidos, Gran
Bretaña o Francia, cuando se trata de los países más pobres el tema se torna
controvertido. No es el momento de hacer un análisis minucioso de la historia,
pero yo diría que la democracia ha funcionado bastante bien.
India es, desde luego, uno de los casos más controvertidos del debate.
Cuando los británicos se negaron a darle la independencia al país, manifesta-
ron su preocupación sobre la capacidad de los hindúes para gobernarse. En
1947, el año de la independencia, India se encontraba, de hecho, en un estado
de gran confusión. Un gobierno inexperto, divisiones no asimiladas y alinea-
mientos poco definidos se combinaban con la violencia popular generalizada y
el desorden social. Resultaba difícil tener fe en el futuro de una India demo-
crática y unida. Sin embargo, apenas medio siglo después encontramos una de-
mocracia que, con sus buenos y sus malos momentos, ha funcionado muy bien.
Las divergencias políticas se han abordado dentro de un marco constitucional
y se han sucedido los gobiernos siguiendo las normas parlamentarias y electo-
rales. India, una torpe, insólita y poco elegante combinación de diferencias, ha
sobrevivido a pesar de todo y funciona correctamente como unidad política re-
gida por un sistema democrático. De hecho, se mantiene unida gracias preci-
samente a la democracia.
India ha sobrevivido, además, al enorme desafío que supone abordar la di-
versidad lingüística y religiosa. Las diferencias religiosas y culturales son muy
susceptibles de ser utilizadas por políticos sectarios en su propio beneficio, y
lo cierto es que así ha sucedido en algunas ocasiones –incluso recientemente–
para consternación de todo el país. Sin embargo, el hecho mismo de que esa
violencia sectaria sea recibida con consternación y condenada por todos los
sectores del país nos ofrece, en última instancia, la mejor garantía democrática
contra la explotación del sectarismo. Se trata, evidentemente, de un elemento
esencial para la supervivencia y prosperidad de un país tan diverso como la In-
dia, que es el hogar no sólo de una mayoría hindú, sino también de la tercera
comunidad musulmana en importancia actualmente, de millones de cristianos,
de budistas, y de la mayoría de sikhs, parsees y jainitas que existen en el mundo.

LA DEMOCRACIA Y EL DESARROLLO ECONÓMICO

Con frecuencia se afirma que para conseguir el desarrollo económico resulta
más conveniente un sistema no democrático. Esta opinión se conoce, en oca-
siones, con el nombre de “hipótesis de Lee”, dado que Lee Kuan Yew, líder y
ex presidente de Singapur, fue su principal defensor. Y tiene razón en el senti-
do de que algunos estados totalitarios –como el de Corea del Sur, la propia Sin-
gapur y la China posterior a la reforma– han conseguido tasas más rápidas de
crecimiento económico que muchos estados menos autoritarios, como India, Ja-
maica y Costa Rica. La hipótesis de Lee, sin embargo, parte de un empirismo
análisis estadístico general de la gran diversidad de datos de que se dispone.
Semejante relación generalizadora no puede establecerse a partir de pruebas
tan selectivas. Por ejemplo, no se puede tomar el auge económico de Singapur
o China como “prueba definitiva” de que el autoritarismo favorece la prospe-
ridad económica, de la misma forma que no podemos llegar a la conclusión
opuesta porque Bostwana, el país con el mejor índice de crecimiento económi-
co en África e incluso uno de los mejores del mundo, haya sido un oasis de de-
mocracia en el continente a lo largo de muchas décadas. Se requiere de estu-
dios empíricos más sistemáticos para aclarar esta cuestión.
De hecho, no existen pruebas generales convincentes de que la forma de
gobierno autoritaria y la supresión de los derechos civiles y políticos sean real-
mente beneficiosos para el desarrollo económico. Lo cierto es que el cuadro
estadístico general no inclina a semejante inducción. Los estudios empíricos
sistemáticos (por ejemplo, el de Robert Barro o el de Adam Przeworski) respal-
dan la idea de que existe una contradicción general entre los derechos políti-
cos y el rendimiento económico. El vínculo direccional parece depender de di-
versas circunstancias que ni tienen que ver con lo anterior, y si bien algunas
investigaciones estadísticas revelan una endeble relación negativa, otras en-
cuentran una relación positiva muy sólida. Si se consideran todos los estudios
en su conjunto, la hipótesis de que no existe una relación definida entre creci-
miento económico y democracia en ninguna de las dos direcciones continúa
siendo muy plausible. Y dado que la democracia y la libertad política constitu-
yen valores en sí mismas, su defensa queda, pues, a salvo.
Pero el tema abarca también una cuestión fundamental de métodos de in-
vestigación económica. No sólo debemos examinar las relaciones estadísticas,
sino también analizar minuciosamente los procesos causales inherentes al creci-
miento y al desarrollo económico. En la actualidad ya se comprenden mejor las
políticas económicas y las circunstancias que dieron lugar al auge económico
de los países del Asia oriental. Aunque varía el énfasis de los diversos estudios
empíricos, ahora existe un amplio consenso en cuanto a las “políticas eficaces”
en materia económica, que incluyen la apertura a la competencia y a los merca-
dos internacionales, la prestación de incentivos públicos a la inversión y a la
exportación, el aumento del nivel escolar y cultural y las reformas agrarias exi-
tosas, así como otras oportunidades sociales que amplían la participación en el
proceso de expansión económica. No hay ninguna razón para asumir que cual-
quiera de dichas políticas sea inconsistente con una mayor democratización ni
que tenga que ser sustentada obligatoriamente por los elementos del autorita-
rismo presentes en Corea del Sur, Singapur o China. De hecho, las pruebas
más abrumadoras demuestran que para generar un rápido crecimiento econó-
mico es preferible un clima económico cordial antes que un endurecimiento
del sistema político.
Para completar este análisis debemos traspasar los estrechos confines del
crecimiento económico y examinar demandas más amplias inherentes al desa-
rrollo económico, incluida la necesidad de la seguridad social y económica. En
este contexto, debemos ver la relación entre los derechos políticos y civiles,
por un lado, y la prevención de grandes desastres económicos, por el otro. Los
derechos civiles y políticos permiten que las personas puedan prestar atención
a las necesidades generales y demandar la acción pública adecuada. La respues-
ta de un gobierno al sufrimiento agudo de un pueblo a menudo depende de la
presión que recibe. El ejercicio de derechos políticos (como el voto, la crítica,
la protesta, etcétera) puede marcar la diferencia del incentivo político que ope-
ra sobre un gobierno.
En algún otro sitio me he referido al hecho notable de que, en la terrible
historia de hambrunas sufridas por el mundo, nunca se ha producido un perio-
do de hambruna realmente importante en una país democrático e independien-
te con una prensa relativamente libre. No existen excepciones a esta regla, sin
importar hacia adónde miremos: las hambrunas recientes sucedidas en Etiopía,
Somalia u otros países con regímenes dictatoriales; hambrunas en la Unión So-
viética en los años treinta; la de China de 1958 a 1961, cuando fracasó la políti-
ca del Gran Salto Adelante; y antes las de Irlanda o India bajo la dominación
extranjera. Aunque en muchos sentidos se desenvolvía económicamente me-
jor que India, China se las arregló para padecer –a diferencia de India– una
hambruna que resultó, de hecho, la mayor en la historia de la humanidad: cerca
de treinta millones de personas fallecieron de 1958 a 1961. Pese a ello, a lo lar-
go de esos tres años continuaron aplicándose las equivocadas políticas guber-
namentales, que no fueron criticadas debido a que no existían partidos de la
oposición dentro del parlamento, no había prensa independiente ni elecciones
multipartitas. Y fue precisamente esa falta de exigencias lo que permitió que
políticas erróneas continuasen en vigor a pesar de la muerte de millones de
personas cada año. Lo mismo puede decirse sobre las dos hambrunas que tie-
nen lugar actualmente en Corea del Norte y Sudán.
Los periodos de hambruna con frecuencia se asocian a lo que parece ser un
desastre natural, y los cronistas ingenuamente se conforman con el razona-
miento más simplista apelando a estas calamidades: las inundaciones en China
durante el fracaso del Gran Salto Adelante, las sequías en Etiopía o las pérdi-
das de las cosechas en Corea del Norte. Sin embargo, otros países con proble-
mas naturales similares, e incluso peores, se las arreglaron perfectamente gra-
cias a que gobiernos sensibles actuaron para aliviar el hambre. Dado que las
víctimas fundamentales en periodos de hambruna son generalmente los indi-
gentes, podrían evitarse las muertes con la creación de fuentes de ingreso (por
ejemplo, a través de programas de empleo), que facilitarían a las víctimas po-
tenciales el acceso a los alimentos. Hasta los países democráticos de mayor
pobreza sometidos a terribles sequías o inundaciones y otros desastres natura-
les –como la India en 1973, o Zimbawe y Bostwana a principios de los ochen-
ta– han conseguido alimentar a sus habitantes sin llegar a experimentar perio-
dos de hambruna.
La hambruna es fácil de evitar si existe un propósito serio al respecto, y un
gobierno democrático que debe enfrentarse a las elecciones, a la crítica de los
partidos de oposición y de la prensa independiente, no tiene más remedio que
poner todo su interés en ello. No debe sorprendernos, pues, que India sufrie-
ra periodos continuos de hambruna mientras estuvo sometida al dominio bri-
tánico (el último que presencié, de niño, tuvo lugar en 1943, cuatro años antes
de la declaración de independencia), y que desapareciera súbitamente con el
establecimiento de una democracia multipartita y una prensa libre.
Anteriormente he aludido a estas cuestiones, sobre todo en el trabajo reali-
zado junto a Jean Dreze, de manera que no voy a profundizar sobre ellas aquí.
El tema de la hambruna, de hecho, sólo me sirve para ilustrar el alcance de la
democracia, pues en muchos sentidos constituye el ejemplo más fácil de ana-
lizar. El papel positivo desempeñado por los derechos políticos y civiles tiene
que ver con la prevención de todos los desastres económicos y sociales. Puede
que no se eche en falta este papel decisivo de la democracia cuando todo va
bien y la economía, en general, funciona. Pero cuando, por cualquier razón,
algo empieza a ir mal, los incentivos políticos que pueden brindar las formas
democráticas de gobierno adquieren un considerable valor práctico.
Se trata, pues, de una importante lección. Muchos economistas tecnócratas
recomiendan la utilización de incentivos económicos –dados por el sistema de
mercado– mientras que pasan por alto los incentivos políticos –que pudieran
ser garantizados por los sistemas democráticos–. Ello supone optar por un con-
junto de reglas básicas totalmente desequilibradas. Puede que no se advierta
el poder protector de la democracia cuando el país tiene la suerte de no verse
frente a una catástrofe, cuando todo va razonablemente bien. Pero el peligro
de la inseguridad originada por cambios económicos o circunstancias de otra
índole, por políticas erróneas que no son corregidas a tiempo, puede esconder-
se detrás de la fachada de una nación en apariencia saludable.
Los problemas recientes en el este y el sureste asiáticos sacan a la luz, entre
otras cosas, las consecuencias de formas de gobierno no democráticas, sobre
todo desde dos puntos de vista principales. En primer lugar, el desarrollo de
crisis financieras en estas economías –incluidas Corea del Sur, Tailandia e In-
donesia– ha estado estrechamente vinculado a la falta de transparencia en los ne-
gocios, sobre todo a la falta de participación pública en la revisión de los acuer-
dos financieros; y la causa fundamental de ello ha sido la ausencia de un foro
democrático efectivo. En segundo lugar, una vez que la crisis financiera ha
desembocado en una recesión económica generalizada, el poder protector de
la democracia, similar al que evita los periodos de hambruna en los países de-
mocráticos, se ha extrañado en un país como Indonesia. Los nuevos desposeídos
no contaban con los recursos que necesitaban.
Una caída del producto nacional bruto de, digamos, un 10 por ciento, pu-
diera no significar mucho si ha sucedido tras una tasa de crecimiento de un 5
o un 10 por ciento anual durante las últimas décadas; sin embargo, puede oca-
sionar la muerte y llevar a la miseria a millones de personas si el peso de la con-
tracción no es compartido por la amplia mayoría y se permite que caiga sobre
los menos capaces de soportarlo, es decir los desempleados y los que carecen
de medios económicos. En Indonesia, tal vez los más vulnerables no hayan re-
sentido la falta la democracia mientras las cosas iban mejorando, pero esa ca-
rencia impidió que se oyeran sus voces y se pudieran expresar cuando tuvo
lugar la crisis desigualmente compartida.

LAS FUNCIONES DE LA DEMOCRACIA

Hasta ahora los temas que he tratado en el presente ensayo han estado deter-
minados por los detractores de la democracia, sobre todo por los críticos de la
economía. Más tarde volveré sobre las críticas, en concreto sobre los argumen-
tos de los críticos culturales, pero ha llegado el momento de continuar el análi-
sis positivo sobre cómo actúa la democracia y lo que puede haber en la base de
su defensa como valor universal.
¿Qué es exactamente la democracia? No se debe identificar la democracia
únicamente con el gobierno de la mayoría. La democracia implica exigencias
complejas, que incluyen el voto y el respeto hacia los resultados de las eleccio-
nes, pero también implica la protección de las libertades, el respeto a los dere-
chos legales y la garantía de la libre expresión y distribución de información y
crítica. Incluso las elecciones pueden resultar lesivas si tienen lugar sin que los
diferentes contendientes tengan la oportunidad de presentar sus programas, o
sin que el electorado goce de la libertad de obtener información y de conside-
rar los puntos de vista de los principales partidos. La democracia es un sistema
exigente, no una simple condición mecánica –el gobierno de la mayoría– toma-
da de forma aislada.
Vistos así, los méritos de la democracia y la afirmación de su valor univer-
sal pueden relacionarse con algunas virtudes distintas inherentes a su práctica
sin restricciones. De hecho, se puede decir que la democracia enriquece la
vida de los ciudadanos de tres formas diferentes. Primero, la libertad política se
inscribe dentro de la libertad humana en general, y el ejercicio de los derechos
civiles y políticos es una parte crucial de la vida de los individuos en tanto se-
res sociales. La participación social y política posee un valor intrínseco para la
vida y el bienestar de los hombres. El hecho de impedir la participación en
la vida política de la comunidad constituye una privación capital.

Segundo, como acabo de señalar –cuando impugnaba la afirmación de que
la democracia está reñida con el desarrollo económico–, la democracia posee
un importante valor instrumental en el reforzamiento de la respuesta obtenida
por el pueblo cuando expresa y sostiene sus demandas de atención política –in-
cluidas las demandas económicas–. Tercero –y este es un punto que exige una
mayor profundización–, la práctica de la democracia ofrece a los ciudadanos la
oportunidad de aprender unos de otros y ayuda a la sociedad a formar sus valo-
res y prioridades. Hasta la idea de “lo necesario”, aun la comprensión de las
“necesidades económicas”, requiere el debate público y el intercambio de in-
formación, opiniones y análisis. En este sentido, la democracia posee una im -
portancia constructiva, además de su valor intrínseco para las vidas de los ciuda-
danos y de su valor instrumental en las decisiones políticas. La defensa de la
democracia como valor universal deberá tener en cuenta toda esta diversidad
de consideraciones.
La conceptualización, y aun la comprensión, de lo que se entiende por “ne-
cesidades”, incluidas las “necesidades económicas”, puede requerir en sí mis-
ma el ejercicio de los derechos políticos y civiles. Un entendimiento adecuado
de las necesidades económicas, de su contexto y su fuerza, requiere el inter-
cambio y el debate. Los derechos civiles y políticos, sobre todo aquellos que
garantizan la discusión pública, la crítica y la disensión, son vitales para gene-
rar opciones consideradas y estudiadas. Este proceso generativo es fundamen-
tal para la formación de valores y prioridades y, en general, no debemos tomarlo
como ajeno al debate político, es decir, independientemente de si se permite
el intercambio y el debate.
De hecho, a menudo se subestima el alcance y la efectividad del diálogo
abierto cuando se examinan los problemas sociales y políticos. Por ejemplo, el
debate público desempeña un importante papel en la reducción de las eleva-
das tasas de fertilidad que caracterizan a muchos países en vías de desarrollo.
Hay pruebas suficientes de que la rápida caída de las tasas de fertilidad en los
estados más alfabetizados de India ha sido determinada por el debate público
sobre las consecuencias que a la larga pueden tener las elevadas tasas de ferti-
lidad para la comunidad y, sobre todo, para la vida de las mujeres jóvenes. Si
en el estado de Kerala o de Tamil Nadu, por ejemplo, existe la creencia de que
la familia feliz de la época moderna está constituida por pocos miembros, ha
sido gracias a un extenso debate que ha conducido a la adopción de este punto
de vista. En la actualidad Kerala posee una tasa de fertilidad del 1.7 (similar a
las de Francia y Gran Bretaña, y muy por debajo del 1.9 de China), lograda sin
coacción alguna, sino mediante la creación de nuevos valores, proceso en el
que el diálogo social y político ha desempeñado un papel fundamental. El alto
nivel cultural de Kerala –más alto que el de cualquier provincia de China–, so-
bre todo entre las mujeres, ha contribuido en gran medida al surgimiento de
este diálogo.
Existen diversos tipos de miseria y privaciones, y algunos responden mejor
a los remedios sociales. La totalidad de situaciones precarias de los seres hu-
manos constituirían un fundamento demasiado extenso para poder detectar
nuestras “necesidades”. Por ejemplo, hay muchas cosas que razonablemente
se podrían considerar valiosas y que, si fueran factibles, quedarían incluidas
dentro de dichas “necesidades”. Podemos, por ejemplo, desear la inmortali-
dad, como hizo Mitreyee, ese notable espíritu inquisitivo de los Upanishads, en
su famosa conversación de tres mil años con Yajnvalkya. Pero dado que no es
factible, no percibimos la inmortalidad como una necesidad. Nuestro concep-
to de necesidad está en íntima relación con la posibilidad de evitar determina-
das carencias y con lo que entendemos que podría hacerse al respecto. El de-
bate público desempeña un papel crucial en la formación de nuestra idea de
viabilidad y, sobre todo, de viabilidad social. Los derechos políticos, que inclu-
yen la posibilidad de expresarse y discutir libremente, no sólo resultan indis-
pensables para la creación de respuestas sociales a las necesidades económicas,
sino que también son fundamentales a la hora de conceptualizar las mismas
necesidades económicas.

LA UNIVERSALIDAD DE LOS VALORES

Si el análisis anterior es correcto, la afirmación de la democracia como valor no
parte exclusivamente de un único mérito. Se trata de una pluralidad de virtu-
des que comprenden, en primer lugar, la importancia intrínseca que tienen la
participación y la libertad políticas para la vida humana; en segundo, la impor-
tancia instrumental de los incentivos políticos para garantizar la responsabili-
dad de los gobiernos; y, en tercer lugar, el papel constructivo de la democracia
en la formación de valores y en la asunción de necesidades, derechos y debe-
res. Una vez aclaradas estas ideas, podemos pasar al tema central del presente
ensayo, que es la defensa de la democracia como valor universal.
A menudo se arguye que no hay un consenso acerca de la importancia deci-
siva de la democracia, sobre todo en lo que respecta a otros logros deseables
que requieren nuestra atención y nuestra dedicación. Ciertamente no existe
unanimidad sobre el tema, y hay quien considera esta disparidad de criterios
como la prueba de que la democracia no constituye un valor universal.
Está claro que debemos comenzar por enfrentarnos a un problema metodo-
lógico: ¿qué es un valor universal? Para que un valor sea considerado univer-
sal, ¿debe haber un consenso al respecto? Pero si fuera necesario, no existirían
valores universales. No sé de ninguno, ni siquiera la maternidad (y pienso en
Mommie Dearest), al que no se le hayan presentado objeciones. Creo, pues, que
el consenso no es un requisito necesario para la universalidad de un valor, sino
que ésta depende de que haya razones para percibirlo como algo valioso en
cualquier lugar. Cuando Mahatma Gandhi defendía el valor universal de la “no
violencia”, no sostenía que se actuara de acuerdo con este valor en el resto del
mundo, sino que existían razones de peso para percibirlo como algo valioso. Y
de la misma forma, cuando Rabindranath Tagore defendía la “libertad del pen-
samiento” como valor universal, no quería decir que fuera algo ya aceptado por
todos, sino que todos tenían sobradas razones para aceptarlo, razones que se
dedicó a explorar, presentar y difundir. Visto así, cualquier afirmación de la
universalidad de un valor presupone cierto análisis contrafactual, en concreto,
la posibilidad de que la gente perciba cierto valor en dicha afirmación que has-
ta entonces no habían considerado detenidamente. Todas las afirmaciones de
la universalidad de un valor –no sólo de la democracia– implican este presu-
puesto.
Creo que ha sido esta suposición implícita la que ha provocado el cambio
de postura respecto de la democracia en el siglo XX. Al considerar la democra-
cia como sistema político posible para un país en el que no existe y en el que
la mayoría de la gente no ha tenido la oportunidad de considerarla algo facti-
ble, se asume que las personas implicadas la aprobarían en cuanto se convirtie-
ra en una realidad. En el siglo XIX nadie lo hubiera asumido, pero lo que actual-
mente se presupone con total naturalidad (la que denominé posición “por de-
fecto”) ha cambiado radicalmente en el siglo XX.
Además, debe señalarse que dicho cambio se debe, en gran parte, a la obser-
vación de la historia de este siglo. A medida que la democracia se ha extendido,
han ido aumentando sus defensores y no sus detractores. Instaurada primero
en Europa y en los Estados Unidos, la democracia como sistema ha alcanzado
muchas cosas diferentes donde ha sido recibida con franca aceptación y parti-
cipación. Y cuando se ha atentado contra una democracia ya en marcha, se han
producido protestas generalizadas pese a la represión brutal de las mismas. Son
muchos los que de buen grado están dispuestos a arriesgar sus vidas por el res-
tablecimiento del sistema democrático.
Algunos de los detractores de la democracia como valor universal basan sus
argumentos no ya en la ausencia de unanimidad, sino en la existencia de dife-
rencias regionales. Estas supuestas diferencias a menudo tienen que ver con la
pobreza de algunas naciones. Según este argumento, al pobre lo que le intere-
sa, con toda razón, es el pan y no la democracia. Tan manido argumento resul-
ta falaz desde otros puntos de vista.
Primero, como señalaba anteriormente, el papel protector de la democracia
posee una importancia crucial para los pobres, pues evidentemente actúa en
defensa de las víctimas potenciales de la hambruna, así como de los desposeí-
dos expulsados de la escala económica durante las crisis financieras. Las perso-
nas necesitadas, desde el punto de vista económico, requieren también de voz
política. La democracia no es un lujo que pueda esperar hasta la llegada de la
prosperidad generalizada.
Segundo, pocas pruebas demuestran que los pobres, si pudiesen escoger,
rechazarían la democracia. Se podría recordar, por ejemplo, que cuando cierto
gobierno indio de mediados de los setenta intentó aplicar un argumento simi-
lar para justificar el supuesto “estado de emergencia” y la supresión de varios
derechos civiles y políticos básicos, el electorado indio –uno de los más pobres
del mundo– demostró el mismo entusiasmo para protestar contra la privación
económica.

Siempre que se ha intentado probar que los pobres no están interesados en
los derechos civiles y políticos, la evidencia ha demostrado lo contrario. Y lo
mismo puede decirse de las luchas por las libertades democráticas que tienen
lugar en Corea del Sur, Tailandia, Bangladesh, Paquistán, Birmania, Indonesia
y cualquier otro país asiático. Del mismo modo, en África han surgido movi-
mientos y protestas, siempre que las circunstancias lo han permitido, en con-
tra de la negación de la libertad política.


EL ARGUMENTO DE LAS DIFERENCIAS CULTURALES

Otro argumento a favor de una diferencia geográfica supuestamente esencial
no tiene que ver con circunstancias económicas, sino culturales. Quizá el más
notable sea el relacionado con lo que se ha dado en llamar “valores asiáticos”.
Se ha argumentado que los asiáticos, por tradición, valoran más la disciplina
que la libertad política, y de ahí que la actitud hacia la democracia tenga un ca-
rácter mucho más escéptico en estos países. En mi conferencia en memoria de
Morgenthau en el Consejo Carnegie para los Asuntos Éticos e Internacionales
he tratado detalladamente esta tesis.
Resulta muy difícil hallar un fundamento real para la misma en la historia
de las culturas asiáticas, sobre todo en lo que se refiere a la tradición clásica de
India, Oriente Medio, Irán y otras regiones del continente. Por ejemplo, una
de las primeras y más enfáticas declaraciones a favor de la tolerancia, el plura-
lismo y el deber del Estado de proteger a las minorías se encuentra en las ins-
cripciones del emperador hindú Ashoka del siglo III a. C.
Asia abarca un área muy extensa donde vive el 60 por ciento de la pobla-
ción mundial, y no resulta fácil generalizar cuando se habla de un conjunto tan
vasto de pueblos. Los defensores de los “valores asiáticos” algunas veces tien-
den a percibir la región de Asia oriental como la de aplicabilidad particular. La
tesis general sobre las diferencias entre Occidente y Asia suelen referirse al
este de Tailandia, si bien otros argumentos más ambiciosos consideran al resto
de Asia como bastante “similar”. Lee Kuan Yew, al que debemos agradecer ha-
ber sido un expositor tan claro –y haber articulado tan bien los a menudo va-
gos argumentos en esta confusa literatura–, señala “la diferencia fundamental
entre los conceptos occidentales y los asiáticos sobre la sociedad y el gobierno”,
y explica que “cuando digo Asia oriental, me refiero a Corea, Japón, China y
Vietnam, distintos del sureste asiático, que constituye una combinación de los
sinics y los hindúes, aunque la propia cultura india contiene valores similares”.
Pero incluso Asia oriental resulta notablemente diversa, y pueden encon-
trarse allí múltiples variaciones no sólo entre Japón, China, Corea y otros paí-
ses de la región, sino dentro de cada país. Confucio es el autor más citado cuan-
do se hace referencia a la interpretación de los valores asiáticos, pero no es la
única influencia intelectual de estos países (en Japón, China y Corea, por ejem-
plo, existen tradiciones muy antiguas y generalizadas que han prevalecido du-
rante más de mil quinientos años, y que comprenden, entre otras, la presencia
cristiana). No puede hablarse, pues, de homogeneidad en la veneración del or-
den por encima de la libertad en ninguna de estas culturas.
Ni siquiera el propio Confucio recomendaba la lealtad ciega al Estado. Cuan-
do Zilu le pregunta “cómo debía servir el príncipe”, Confucio le responde (en
una declaración sobre la que probablemente entre los censores de los regíme-
nes autoritarios deberían reflexionar): “Dile la verdad incluso si le ofende”.
Confucio no censura la práctica de la cautela y el tacto, pero no renuncia a la
idea de oponerse a un mal gobierno –diplomáticamente si es necesario–: “Cuan-
do prevalecen las buenas formas en un Estado, habla y actúa con audacia.
Cuando el Estado pierde el camino, actúa con audacia y habla con cautela”.
De hecho, Confucio señala con toda claridad que los dos pilares del imagi-
nario edificio de valores asiáticos, esto es, la lealtad a la familia y la obediencia
al Estado, pueden entrar en serios conflictos uno con el otro. Muchos defenso-
res del poder de los “valores asiáticos” perciben la función del Estado como
una extensión del papel de la familia, pero, tal y como dijo Confucio, pueden
producirse tensiones entre ellos. El gobernador de She le dijo a Confucio: “En
mi pueblo hay un hombre de probada integridad: cuando su padre robó una
oveja, lo denunció”. A lo que Confucio replicó: “En mi pueblo los hombres ín-
tegros actúan de otro modo: el padre encubre a su hijo y el hijo encubre a su
padre, y hay integridad en lo que hacen”.
La interpretación monolítica de los valores asiáticos como elementos hosti-
les a la democracia y a los valores políticos no resiste el análisis crítico. Supon-
go que no debo ser excesivamente crítico respecto de la carencia de funda-
mento científico de estas creencias, dado que los que esgrimen semejantes ar-
gumentos no son científicos, sino líderes políticos, generalmente portavoces
oficiales o extraoficiales de gobiernos autoritarios. Sin embargo, resulta intere-
sante ver que mientras los científicos podemos carecer de cierto sentido prácti-
co respecto de la práctica política, los políticos que la ejercen pueden ser a su
vez bastante poco prácticos respecto de la ciencia.
Desde luego, es fácil encontrar escritos de tono autoritario dentro de las tra-
diciones asiáticas. Pero tampoco es difícil encontrarlos en los clásicos occidenta-
les: basta detenerse en el pensamiento de Platón y de Santo Tomás de Aquino
para percibir que la devoción a la disciplina no constituye un gusto especial-
mente asiático. Descartar la posibilidad de la democracia como valor universal
debido a la existencia de ciertos escritos asiáticos sobre la disciplina y el orden,
sería lo mismo que negar la posibilidad de la democracia como la actual forma
natural de gobierno en Europa y Estados Unidos sobre la base de las ideas de
Platón y Aquino (por no mencionar la abundante literatura medieval en defen-
sa de la Inquisición).
La experiencia de las batallas polí