Lecturas, comentarios y análisis sobre el Derecho en el siglo XXI


Bitácora dedicada al mundo del Derecho entendido como sistema de normas, principios y valores, así como las relaciones entre ellos, tendentes a la consecución de la Justicia
Un lugar para reproducir extractos, resúmenes, comentarios y análisis jurídicos que las lecturas de todos nos sugieran.

jueves, 13 de noviembre de 2008

Sobre el concepto de Constitución. R. Guastini.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
Riccardo GUASTINI
I. VARIEDAD DE USOS DEL TÉRMINO “CONSTITUCIÓN”
El término “ Constitución” es usado en el lenguaje jurídico (y político)
con una multiplicidad de significados (cada uno de los cuales presenta
muy diversos matices).3 No es aquí el lugar para hacer un inventario
completo. Será suficiente distinguir los cuatro significados principales,
que son los siguientes:
a) en una primera acepción, “ Constitución” denota todo ordenamiento
político de tipo “ liberal” ;
b) en una segunda acepción, “ Constitución” denota un cierto conjunto
de normas jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas —en algún sentido
fundamentales— que caracterizan e identifican todo ordenamiento;
c) en una tercera acepción, “ Constitución” denota —simplemente— un
documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente);
d) en una cuarta acepción, en fin, “ Constitución” denota un particular
texto normativo dotado de ciertas características “ formales” , o sea de un
peculiar régimen jurídico.

3 Sobre el concepto (o mejor, sobre los conceptos) de Constitución la literatura es obviamente
inmensa. Cfr. por ejemplo Crisafulli, V., “ Costituzione” , Enciclopedia del novecento, I, Roma, 1975;
De Vergottini, G., “ Costituzione” , en Bobbio, N. y Matteucci, N. (eds.), Dizionario di politica,
Turín, 1976, pp. 274 y ss. (hay traducción al castellano en la editorial Siglo XXI, de México);
Burdeau, G., Traité de science politique, IV. Le statut du pouvoir dans l’état, París, 1983, cap. I;
Bastid, P., L’idée de constitution, París, 1985; Modugno, F., “ Il concetto di costituzione” , Aspetti e
tendenze del diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, I, Milán, 1977, pp. 199 y
ss.; id., “ Costituzione (teoria generale)” , Enciclopedia giuridica, X, Roma, 1988; id., Appunti per
una teoria generale del diritto, Turín, 1988, pp. 57 y ss.; Zagrebelsky, G., Societá, stato, costituzione.
Lezioni di dottrina dello stato, Turín, 1988, pp. 75 y ss.; Barberis, M., “ Progetto per la voce
‘costituzione’ di una enciclopedia” , Filosofia politica, 1991, pp. 351 y ss.; S. Bartole, “ Costituzione
(dottrine generali e diritto costituzionale” ), Digesto, IV ed. (Discipline pubblicistiche), VI, Turín,
1991; Comanducci, P., Assaggi di metaetica, Turín, 1992, pp. 155 y ss.; id., “ Ordine o norma? Su
alcuni concetti di costituzione nel Settecento” , Studi in memoria di Giovanni Tarello, I. Saggi storici,
Milán, 1990, pp. 173 y ss.; Guastini, R., Quindici lezioni di diritto costituzionale, II ed., Turín, 1992,
pp. 9 y ss.; Floridia, G. G., “ Qu’est-ce que... la constitution?” , I viaggi di Erodoto, 18, 1992, pp.
48 y ss.; id., “ ’Costituzione’: il nome e le cose” , Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza
analitica, 1994, pp. 131 y ss.; Dogliani, M., Introduzione al diritto costituzionale, Bolonia, 1994,
pp. 11 y ss.; Furet, F., Halévi, R., La monarchie républicaine, París, 1996, cap. I.

II. LA CONSTITUCIÓN COMO LÍMITE AL PODER POLÍTICO
Para la filosofía política, el término “ Constitución” es comúnmente
utilizado en su sentido originario, para denotar cualquier ordenamiento
estatal de tipo liberal (o, si se quiere, liberal-garantista);4 un ordenamiento
en el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado
esté protegida mediante oportunas técnicas de división del poder po-
lítico.5
El originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por
el artículo 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
(1789), que estableció lo siguiente: “ Una sociedad en la que no esté
asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de pode-
res, no tiene Constitución” .6
En este contexto, claro está, el término “ Constitución” denota no ya
una organización política cualquiera, sino una organización política libe-
ral y garantista. La Constitución es concebida aquí como límite al poder
político.
De esta forma no todo Estado está provisto de Constitución: los Esta-
dos liberales son Estados constitucionales, o sea tienen Constitución;
mientras que los Estados despóticos no son Estados “ constitucionales” ,
es decir, carecen de Constitución. En este sentido del adjetivo “ constitu-
cional” , un Estado puede llamarse constitucional, o provisto de Consti-
tución, si y sólo si satisface dos condiciones (disyuntivamente necesarias

4 Matteucci, N., “ Positivismo giuridico e costituzionalismo” , Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 1963; id., Organizzazione del potere e libertá, Turín, 1976; id., “ Costituzionalis-
mo” , Bobbio, N., Matteucci, N., Dizionario di politica, Turín, 1976, pp. 262 y ss.; Sartori, G.,
Elementi di teoria politica, Bolonia, 1987, pp. 11 y ss. (hay traducción al castellano en Alianza
Editorial, Madrid, 1996).
5 Sobre el constitucionalismo liberal (y la correspondiente noción de Constitución): McIlwain,
Ch. H., Constitutionalism: Ancient and Modern (1947), Bolonia, 1990, pp. 27 y ss. (hay traducción
al castellano publicada por el Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991); Tarello, G., Storia
della cultura giuridica moderna, I, Bolonia, 1976, pp. 22 y ss., pp. 559 y ss.; id., “ Le idee giuridiche
della Rivoluzione francese” , S. Castignone (ed.), L’opera di Giovanni Tarello nella cultura giuridica
contemporanea, Bolonia, 1989, pp. 331 y ss.; Barberis, M., Benjamin Constant. Rivoluzione, costi-
tuzione, progresso, Bolonia, 1988; pp. 93 y ss.; id., Sette studi sul liberalismo rivoluzionario, Turín,
1989, pp. 213 y ss.; Comanducci, P., “ Ordine o norma? Su alcuni concetti di costituzione nel
Settecento” , pp. 173 y ss.; Floridia, G. G., La costituzione dei moderni, Turín, 1991.
6 A propósito: Troper, M., “ Tre esercizi di interpretazione costituzionale” , Analisi e diritto.
Ricerche di giurisprudenza analitica, 1990, pp. 197 y ss.; id., Pour une théorie juridique de l’Etat,
París, 1994, pp. 263 y ss., pp. 317 y ss.

y conjuntivamente suficientes): a) por un lado, que estén garantizados los
derechos de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado; b) por otro,
que los poderes del Estado (el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o
de gobierno, el Poder Judicial) estén divididos y separados (o sea que se
ejerzan por órganos diversos).
Este modo de utilizar el término “ Constitución” está hoy en día en
desuso. No obstante, algunas expresiones todavía de uso corriente (espe-
cialmente en sede historiográfica) presuponen el concepto liberal de
Constitución, y serían incomprensibles sin él. Es el caso, por ejemplo,
de los términos “ constitucionalismo” y “ constitucionalización” ,7 de las
expresiones “ monarquía constitucional” , “ Estado constitucional” y “ go-
bierno constitucional” (en oposición a: “ monarquía absoluta” , “ Estado
absoluto” , “ gobierno absoluto” ).

III. LA CONSTITUCIÓN COMO CONJUNTO DE NORMAS
“ FUNDAMENTALES”
En el campo de la teoría general del derecho, el término “ Constitu-
ción” es generalmente usado para designar el conjunto de las normas
“ fundamentales” que identifican o caracterizan cualquier ordenamiento
jurídico.8
La cuestión de cuáles normas deben ser consideradas fundamentales
es una cosa obviamente debatible, desde el momento que “ fundamental”
no denota una propiedad empírica (calificar alguna cosa como “ funda-
mental” es, en última instancia, un juicio de valor). Normas fundamen-
tales de un determinado ordenamiento jurídico pueden ser consideradas,
según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:
1. Las normas que disciplinan la organización del Estado y el ejercicio
del poder estatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la función
legislativa, la función ejecutiva y la función judicial), así como la
conformación de los órganos que ejercen esos poderes (por ejemplo,
las normas que disciplinan la formación del órgano legislativo); o
bien,

7 Sobre el concepto de constitucionalización, cfr. Tarello, G., Storia della cultura giuridica
moderna, I, pp. 22 y ss.
8 Cfr. por ejemplo Biscaretti di Ruffia, P., Diritto costituzionale, XIV ed., Napoles, 1986, p. 86.

2. Las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos (por ejemplo, las eventuales normas que reconocen a
los ciudadanos derechos de libertad); o todavía,
3. Las normas que disciplinan la “ legislación” (entendida en sentido
“ material” , como la función de crear el derecho), o sea las normas que
confieren poderes normativos, que determinan las modalidades de for-
mación de los órganos a los que esos poderes son conferidos, que regulan
los procedimientos de ejercicio de esos poderes, etcétera;9 o en fin,
4. Las normas —comúnmente, si son escritas, formuladas como decla-
raciones solemnes— que expresan los valores y principios que infor-
man a todo el ordenamiento.
En general, se puede convenir en que son normas fundamentales de
cualquier ordenamiento: a) las que determinan la llamada “ forma de Esta-
do” ; b) las que determinan la “ forma de gobierno” ; y c) las que disci-
plinan la producción normativa.10
Es evidente que, desde este punto de vista, todo Estado tiene necesa-
riamente su propia Constitución. Puede tratarse de una Constitución li-
beral o no liberal. Puede tratarse de un conjunto de normas escritas o
bien consuetudinarias. Estas normas, si son escritas, pueden estar o no
recogidas en un único documento. Pero, en todo caso, todos los Estados
están provistos de una Constitución de cualquier tipo.
Este concepto de Constitución es característico del positivismo jurídi-
co moderno,11 y es el que habitualmente se adopta hoy en día por los
estudiosos del derecho público.
Este concepto de Constitución, a diferencia del originario (“ Constitu-
ción” en sentido liberal), es un concepto políticamente “ neutro” : una Constitución es tal con independencia de su contenido político (liberal,
no liberal, democrático, autocrático, etcétera).

9 Este punto de vista es característico en Kelsen, H., General Theory of Law and State, Cam-
bridge (Mass.), 1945, esp. pp. 124 y ss. (traducción al castellano de Eduardo García Maynez, México,
UNAM, 1989); id., Théorie pure du droit (1960), París, 1962, esp. pp. 299 y ss. (trad. al castellano
de Roberto J. Vernengo, México, UNAM-Porrúa, 1979).
10 Así L. Paladin, Diritto costituzionale, Padua, 1991, p. 25. La noción (en verdad un poco
confusa) de “ forma de Estado” se refiere en general a los diversos modos en que son organizadas
las recíprocas relaciones entre los llamados elementos constitutivos del Estado (pueblo, gobierno,
territorio): por ejemplo, democracia vs. autocracia, Estado unitario vs. Estado federal. La noción de
forma de gobierno, a su vez, se refiere al modo en que son organizadas las relaciones recíprocas
entre los órganos constitucionales (especialmente parlamento, gobierno, jefe de Estado): por ejemplo,
gobierno parlamentario vs. gobierno presidencial.
11 Críticas en Matteucci, N., “ Positivismo giuridico e costituzionalismo” .

IV. LA “ MATERIA CONSTITUCIONAL”
La Constitución entendida como conjunto de normas fundamentales
(en uno u otro sentido) es llamada a su vez Constitución en sentido
“ sustancial” o “ material” .12 Al concepto “ material” de Constitución, en-
tendido en este sentido específico, se conectan las nociones de “ materia
constitucional” y de “ norma materialmente constitucional” .13
—Se llaman materialmente constitucionales las normas “ fundamenta-
les” —en uno u otro sentido— de todo ordenamiento jurídico.
—Se llama materia constitucional el conjunto de objetos que son disci-
plinados por tales normas.
Las normas “ materialmente constitucionales” pueden ser escritas o
consuetudinarias. Donde existe una Constitución escrita se esperaría que
esas normas estuvieran expresamente formuladas. Sin embargo, no es
infrecuente que también ahí donde existe una Constitución escrita, mu-
chas normas pacíficamente consideradas “ materialmente constituciona-
les” no estén escritas en la Constitución (sino que estén escritas en leyes
ordinarias, o también que no estén de hecho escritas, quedando implícitas,
en estado latente). De la misma forma, no es infrecuente que las Cons-
tituciones incluyan también normas no “ materialmente constituciona-
les” .14

12 Cfr. por ejemplo Romano, S., Principii di diritto costituzionale generale, reimpr. de la II edic.,
Milán, 1947, pp. 1 y ss. En este contexto, la expresión “ Constitución material” (o “ sustancial” ) tiene
un sentido un poco diverso de otros más difundidos sobre los que volveremos de inmediato.
13 Cfr. por ejemplo De Vergottini, G., Diritto costituzionale comparato, Padua, 1991, pp. 154
y ss. (y la bibliografía citada); Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione, Padua, 1972, pp.
54 y ss.
14 “ También lo que no esté contenido en la Constitución formal puede ser materialmente cons-
titucional y... no todo lo que está contenido en la Constitución formal es también materialmente
constitucional” (Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione, p. 4).

V. LA CONSTITUCIÓN COMO “ CÓDIGO” DE LA MATERIA
CONSTITUCIONAL
En el lenguaje común, como también para la de teoría de las fuentes,
el término “ Constitución” es comúnmente utilizado para designar un
específico documento normativo —o sea un texto, formulado en una
lengua natural, y expresivo de normas (jurídicas)— que formula y recoge,
si no todas, al menos la mayor parte de las normas materialmente cons-
titucionales de un ordenamiento determinado.15 En esta acepción, en
suma, la Constitución es una suerte de “ código” (si bien el término
“ código” no se suele utilizar en este contexto) de la materia constitucio-
nal. Al igual que es verdad que es raro que todas las normas constitucio-
nales contenidas en una Constitución sean “ materialmente constituciona-
les” , también es raro que la Constitución agote toda la “ materia
constitucional” .
El “ código” constitucional, allí donde existe, es un texto que se dis-
tingue de otros documentos normativos (en particular de las “ leyes”
comunes) al menos por las siguientes características.
En primer lugar, la Constitución se distingue de otros textos normati-
vos en virtud de su nombre propio: el nombre de “ Constitución” (o en
otros ordenamientos: “ carta” , “ carta constitucional” , “ estatuto” , “ ley
fundamental” y similares), que corresponde a veces a una peculiar for-
mulación: normalmente las Constituciones o una de sus partes (especial-
mente los eventuales preámbulos) están redactadas en un lenguaje solem-
ne, destinado a subrayar la importancia política del documento.
El nombre “ Constitución” —se puede observar— individualiza, en
todo ordenamiento, no ya un tipo (una clase) de textos, sino un singular
documento normativo. En otras palabras, desde el punto de vista sincró-
nico, cualquier ordenamiento jurídico incluye —junto a una multiplicidad
de leyes, de reglamentos, etcétera— no ya también una pluralidad de
Constituciones, sino una, y una sola, Constitución.

15 Por otro lado, el nombre “ Constitución” , fatalmente, evoca los otros significados del término,
a los que ya nos hemos referido. De modo que, por un lado, la “ Constitución” se presenta como
fuente que recoge, si no todas, al menos algunas de las normas fundamentales del ordenamiento (en
el sentido que se ha indicado); por otro lado, la existencia misma de una “ Constitución” sugiere a
veces engañosamente que el ordenamiento de que se trata es un ordenamiento de tipo liberal.

En segundo lugar, la Constitución se distingue de las otras fuentes del
derecho en virtud de su contenido característico. Como se ha dicho, es
raro que todas las normas contenidas en una Constitución sean “ mate-
rialmente constitucionales” , y es igualmente raro que la Constitución
agote la “ materia constitucional” . No obstante, las Constituciones tienen
en gran medida un contenido “ materialmente constitucional” , en el sen-
tido que se ha apuntado.
Normalmente, las Constituciones incluyen:16
a) normas que confieren derechos de libertad a los ciudadanos, disci-
plinando de esa forma las relaciones entre los ciudadanos y el poder
político;
b) normas sobre la legislación y más en general normas que confieren
poderes a los órganos del Estado, disciplinando así la organización del
poder político mismo.
Muchas Constituciones contemporáneas, además, incluyen también
una multiplicidad de normas “ de principio” o de normas “ programáti-
cas” . Unas contienen los valores y principios que informan —o al menos
eso se supone— a todo el ordenamiento jurídico. Las otras recomiendan
al legislador (y eventualmente a la administración pública) perseguir pro-
gramas de reforma económica y/o social.
En tercer lugar, la Constitución se distingue de las otras fuentes del
derecho en virtud de sus destinatarios típicos: si no todas, casi todas las
normas constitucionales se refieren no ya a los ciudadanos particulares,
y ni siquiera a los órganos jurisdiccionales comunes, sino a los órganos
constitucionales supremos (como: el jefe de Estado, las cámaras, el go-
bierno, la Corte Constitucional, etcétera).
Se observa que cuando se emplea el vocablo “ Constitución” en el
sentido de código constitucional, no se puede decir que todo Estado esté
necesariamente provisto de una Constitución. Es sin embargo verdad que
la gran mayoría de los Estados contemporáneos poseen un código cons-
titucional. Pero ningún Estado del “ antiguo régimen” lo poseía de hecho.
En nuestra época son raros o rarísimos los Estados que no lo poseen: se
suele citar el ejemplo de Gran Bretaña, cuyo derecho constitucional es
en gran parte consuetudinario (y por tanto no codificado). De todas formas, no existen razones lógicas que excluyan la existencia de un Estado
desprovisto de código constitucional.

16 Tarello, G., Storia della cultura giuridica moderna, I, pp. 607 y ss. Cfr. también Kelsen, H.,
General Theory of Law and State, 260 y ss.; De Vergottini, G., Diritto costituzionale comparato,
pp. 153 y ss.

VI. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DIFERENCIADA

En fin, el término “ Constitución” es comúnmente utilizado para refe-
rirse a una fuente del derecho a un documento normativo que se diferen-
cia de cualquier otra fuente por algunas características “ formales” .
En primer lugar, la Constitución se distingue de otros textos normati-
vos en virtud de su procedimiento de formación, que es diverso de todas
las demás fuentes del derecho. Muchas Constituciones, por ejemplo, son
fruto de la elaboración y aprobación por parte de una asamblea “ consti-
tuyente” elegida para ese propósito; otras traen legitimidad de un refé-
rendum popular; otras sin embargo, son fruto de una decisión unilateral
del soberano (Constituciones llamadas “ otorgadas” , es decir, dadas ge-
nerosamente por el soberano a “ su” pueblo); etcétera.17
En segundo lugar, la Constitución se distingue algunas veces (no siem-
pre) de otras fuentes del derecho —en particular— de las leyes en virtud
de un régimen jurídico especial, de una “ fuerza” peculiar, que la pone
“ por encima” de las leyes (y de cualquier otra fuente). Gozan de un
régimen jurídico especial; en este sentido, las Constituciones que no pue-
den ser abrogadas, derogadas o modificadas por las leyes, en las que el
procedimiento de revisión constitucional es diverso del —más complejo
que el— procedimiento legislativo ordinario. Tales Constituciones se lla-
man rígidas.

VII. LA CONSTITUCIÓN Y LAS (OTRAS) LEYES

Las Constituciones (escritas) son “ leyes” en sentido genérico, o sea
textos normativos: documentos que expresan normas (jurídicas). Pero
¿qué distingue a una Constitución de las demás leyes? Esta pregunta
admite diversas respuestas, cada una de las cuales supone un diverso
concepto de Constitución.
i) Se puede opinar ante todo que la Constitución se distingue de las
otras leyes en virtud de su función característica: la función de las
Constituciones es limitar el poder político. Este punto de vista está conectado
al concepto liberal de Constitución.
ii) Se puede opinar además que la Constitución se distingue de las
otras leyes en virtud de su contenido: contenido típico de las Constitu-
ciones es la distribución de los poderes en el seno del aparato estatal y
la disciplina de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Este punto
de vista está conectado al concepto de Constitución como conjunto de
normas “ fundamentales” .
iii) Se puede afirmar, en fin, que la Constitución se distingue de las
otras leyes en virtud no de su contenido, sino prescindiendo de él, es
decir, en virtud de su “ forma” . ¿En qué sentido?
a) En un primer sentido (débil), “ forma” denota el aspecto exterior de
las Constituciones: son Constituciones todos y solamente aquellos docu-
mentos normativos que tienen ese nombre (cualquiera que sea su conte-
nido normativo). De este modo, las Constituciones consuetudinarias no
son “ verdaderas” Constituciones.
b) En un segundo sentido (fuerte), “ forma” denota el régimen jurídico
o la “ fuerza” de algunas Constituciones: son Constituciones todos y so-
lamente aquellos documentos normativos que no pueden ser abrogados,
derogados o modificados por (otras) leyes. De este modo, las Constitu-
ciones flexibles no son, propiamente hablando, “ Constituciones” .

17 De Vergottini, G., Diritto costituzionale comparato, pp. 138 y ss.

VIII. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE: ¿EN QUÉ SENTIDO?
En general, las Constituciones escritas —o Constituciones en sentido
formal— son fuentes del derecho.18 ¿En qué sentido? Esta tesis puede ser
entendida en no menos de tres modos diversos.
En un primer sentido, se puede decir que la Constitución es fuente del
derecho por entender, simplemente, que los enunciados constitucionales
expresan normas (ya sea normas en sentido genérico, ya sea normas en
sentido estricto, o sea mandatos), las cuales disciplinan —cuando me-
nos— la organización del Estado y las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos.

18 Que la Constitución sea fuente del derecho no puede decirse de las Constituciones consuetudi-
narias: una Constitución consuetudinaria, de hecho, es un conjunto de normas, y no una fuente de normas
(fuente de normas es la costumbre de la que la Constitución nace, no la Constitución misma).

Este primer modo de entender la tesis en examen es, prima facie,
absolutamente obvio y no problemático.
En un segundo sentido, se puede decir que la Constitución es fuente
del derecho por entender que las normas constitucionales —al menos
bajo un régimen de Constitución rígida— son idóneas:
a) para abrogar y/o invalidar (se trata, en este caso, de invalidez so-
brevenida) normas anteriores de rango subconstitucional materialmente
incompatibles con ella;
b) para invalidar normas sucesivas de rango subconstitucional formal-
mente disconformes o materialmente incompatibles con ella.
Este segundo modo de entender la tesis en cuestión es menos obvio
desde el momento que, en Italia la doctrina y la jurisprudencia, al menos
en relación con algunas normas constitucionales, han sostenido una opi-
nión contraria.19
En un tercer sentido, se puede decir que la Constitución es fuente del
derecho por entender que las normas constitucionales son idóneas para
disciplinar directamente no sólo la organización estatal y las relaciones
entre el Estado y los ciudadanos, sino también las relaciones entre par-
ticulares, y son por tanto susceptibles de aplicación jurisdiccional por
parte de cualquier juez (y no solamente por parte del juez constitucio-
nal).20
También este tercer modo de entender la tesis en examen no es obvio,
ya sea porque está en contraste con la concepción clásica de la Consti-
tución (como límite al poder político), ya sea porque, más en general,
está conectado a un cierto modo de interpretar los textos constitucionales.

19 Se alude a la distinción entre normas “ preceptivas” y normas “ programáticas” y/o “ de
principio” .
20 Cfr. Zagrebelsky, G., Manuale di diritto costituzionale, I, reimpresión actualizada, Turín,
1991, p. 105: “ Donde la estructura de la norma constitucional es suficientemente completa para
poder valer como regla para casos concretos, debe ser utilizada directamente por todos los sujetos
del ordenamiento jurídico, ya sean los jueces, la administración pública o los particulares. La Cons-
titución es en suma fuente directa de posiciones subjetivas para los sujetos del ordenamiento, en
todo tipo de relaciones en que puedan entrar... Hoy la Constitución se dirige también, directamente,
a las relaciones entre los individuos y a las relaciones sociales. Por eso las normas constitucionales
pueden ser invocadas, cuando sea posible, como reglas, por ejemplo, para las relaciones familiares,
en las relaciones en las empresas, en las asociaciones y así por el estilo” . Cfr. también Barile, P.,
La costituzione come norma giuridica; Dogliani, M., Interpretazioni della costituzione, Milán, 1982;
García de Enterría, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Madrid,
1985.

IX. PODER CONSTITUYENTE
La noción de poder constituyente21 —si es oportunamente depurada de
incrustaciones ideológicas— se define, simplemente, por oposición a la
de poder constituido.22
Se llama “ constituido” a todo poder “ legal” , es decir, conferido y
disciplinado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad
con ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran
su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica
vigentes.
Se llama por el contrario “ constituyente” al poder de instaurar una
“ primera” Constitución.23
Llamo “ primera Constitución” a toda Constitución que no encuentre
su fundamento de legitimidad en una Constitución precedente.24 Una pri-
mera Constitución es en suma una Constitución emanada extra ordinem
—fruto de una revolución— y por tanto privada de fundamento de vali-
dez en normas (las eventuales normas sobre la producción constitucional)
propias del ordenamiento constitucional precedente.25
Dicho esto, sin embargo, hay que agregar que detrás de esta aparente
simplicidad, la noción de poder constituyente es un poco problemática.
Para aclarar al menos algunos de los problemas que involucra, puede ser
conveniente destacar la siguiente cuestión.

21 A propósito cfr. Carré de Malberg, R., Contribution á la théorie générale de l’Etat, París,
1920, II, pp. 483 y ss. (trad. al castellano publicada por el Fondo de Cultura Económica, México,
1998); Burdeau, G., Traité de science politique, IV, París, 1983, cap. III; Mortati, C., Istituzioni di
diritto pubblico, VIII ed., Padua, 1969, I, p. 64 y ss.; Barile, P., “ Potere costituente” , Novissimo
digesto italiano, XIII, Turín, 1966; Dogliani, M., Potere costituente, Turín, 1986; Angiolini, V.,
Costituente e costituito nell’Italia repubblicana, Padua, 1995, pp. 74 y ss.; Carrió, G. R., Sobre los
límites del lenguaje normativo, Buenos Aires, 1973, pp. 33 y ss.; Zagrebelsky, G., Manuale di diritto
costituzionale, I, pp. 97 y ss.
22 La distinción viene desde Sieyés, Qu’est-ce que le Tiers Etat (1789).
23 Quisiera subrayar que, así entendido, el poder constituyente no es, en modo alguno, el fun-
damento axiológico de la Constitución, o algo por el estilo del género, sino simplemente el hecho
del que la (primera) Constitución nace. De ello se sigue, entre otras cosas, que el poder constituyente
no sobrevive al nacimiento de la (primera) Constitución, sino que desaparece en ella y con ella.
24 Kelsen, H., General Theory of Law and State, pp. 115 y ss.; id., Théorie pure du droit, pp.
264 y ss.
25 Con el corolario de que la primera Constitución ni es válida ni es inválida en el ámbito del
ordenamiento que ella constituye. Sobre esto, Guastini, R., “ Sur la validité de la constitution du
point de vue du positivisme juridique” , en M. Troper, L. Jaume (eds.), 1789 et l’invention de la
constitution, Bruselas-París, 1994.

Se puede convenir que el poder de reforma constitucional es un poder
constituido (constituido por la Constitución existente), y que el poder de
instauración constitucional sea por el contrario el poder constituyente.
Ahora bien, ¿qué distingue la reforma constitucional, es decir la modifi-
cación de la Constitución existente, de la instauración constitucional,26 es
decir de la emanación de una nueva Constitución?

X. INSTAURACIÓN CONSTITUCIONAL VS. REFORMA
DE LA CONSTITUCIÓN

Esta pregunta admite (al menos) dos respuestas interesantes: cualquiera
de ellas supone una diversa concepción de la Constitución (y de su criterio de
identidad) e implica una diversa concepción del poder constituyente.
1. La concepción sustancial (o sustancialista). La primera respuesta suena
grosso modo así: una Constitución es una totalidad coherente y conexa de
valores ético-políticos. La identidad material (axiológica) de toda Constitu-
ción descansa precisamente en el conjunto de valores —o principios supre-
mos— que la caracterizan y la distinguen de cualquier otra Constitución.27
Ahora bien, una cosa es reformar la Constitución existente (en sus
normas de detalle) sin alterar la identidad material o axiológica; otra
cuestión es modificar el “ espíritu” de la Constitución existente, o sea
alterar, perturbar o subvertir los valores ético-políticos que la caracteri-
zan.28
Una cosa es la simple reforma constitucional, otra —aunque sea en-
mascarada— es la instauración de una nueva Constitución. Una cosa es
el ejercicio de un poder constituido (el poder de revisión), y otra es el
ejercicio del poder constituyente.

26 Cfr. Romano, S., “ L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legitti-
mazione” , en id., Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Milán, 1969.
27 Schmitt, C., Dottrina della costituzione (1928), Milán, 1984, pp. 109 y ss. (trad. al castellano,
Alianza Editorial, Madrid, 1992).
28 “ La función constituyente se caracteriza por la libertad absoluta de producción, en compa-
ración con la cual el radio más estrecho de la función de revisión constitucional, fundándose en la
Constitución y por ello repitiendo el propio origen de la función constituyente, no puede tener un
título para sustituirse a ésta sino que puede solamente actuar dentro del ámbito de acción que le ha
sido asignado... La función constituyente infiere la propia superioridad frente a la función de revisión
no tanto por su ilimitación originaria sino más bien en cuanto instrumento técnico de expresión de
las elecciones y decisiones fundamentales a las que se asigna el nombre de Constitución en sentido
material” (Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione, pp. 229 y 231).

Reforma e instauración constitucional se distinguen, entonces, no bajo
un perfil formal —por el hecho de que una adviene en forma legal y otra
de forma ilegal, extra ordinem— sino bajo el perfil sustancial: es una
reforma toda modificación marginal, es instauración toda alteración —
aunque legal— de la identidad axiológica de la Constitución.
De lo anterior se sigue, entre otras cosas, que en ningún caso puede
la reforma constitucional ser llevada hasta modificar los principios su-
premos de la Constitución existente. Tales principios son límites (lógicos)
infranqueables para la reforma constitucional.29
2. La concepción formal (o formalista). La segunda respuesta suena
grosso modo así: una Constitución no es más que un conjunto de normas.
Ahora bien, un conjunto (cualquier tipo de conjunto) se identifica —ex-
tensionalmente— por la simple enumeración de los elementos que lo
componen.30
Se sigue, ante todo, que existen tres tipos posibles de reforma consti-
tucional: a) la introducción de una norma nueva; b) la supresión de una
norma preexistente; c) la sustitución de una norma preexistente (es decir
la supresión de una norma vieja combinada con la introducción de una
norma nueva).31 Pero se sigue también que, comúnmente, toda reforma
constitucional comporta la modificación del conjunto preexistente, y la
modificación de un conjunto da lugar a un conjunto diverso: diverso
porque son diversos los elementos que lo componen.
Así, toda reforma constitucional —por más “ marginal” que sea desde
un punto de vista axiológico— produce una nueva Constitución. De modo
que reforma constitucional e instauración constitucional son —desde un
punto de vista wertfrei, avalorativo— cosas simplemente indistinguibles
bajo un perfil sustancial. No resta entonces más que distinguir reforma e
instauración sobre la base de elementos puramente formales.
Toda modificación constitucional realizada en forma legal —por más
que pueda incidir profundamente sobre la Constitución existente— es
mera reforma. Toda modificación realizada en forma ilegal —por más marginal que pueda ser ese cambio— es instauración de una nueva Cons-
titución. En suma: la modificación legal de la Constitución es ejercicio
del poder constituido, mientras que su cambio ilegal es ejercicio del
poder constituyente.
Desde este punto de vista, entre otras cosas, no tiene sentido hablar
de límites lógicos a la reforma constitucional.

29 Límites “ lógicos” , ya que una sedicente revisión constitucional que pretendiera alterar la
identidad material de la Constitución se transformaría, por eso mismo, en instauración constitucional:
es decir, por definición, no podría más llamarse “ revisión constitucional” .
30 Bulygin, E., Norme, validità, sistemi normativi, Turín, 1995, pp. 76 y ss.; Guastini, R.,
Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Turín, 1996, pp. 246 y ss.
31 Alchourrón, C. E., “ Conflictos de normas y revisión de sistemas normativos” , en Alchourrón,
C. E., Bulygin, E., Análisis lógico y derecho, Madrid, 1991, especialmente p. 301.

XI. LA LOCUCIÓN “ CONSTITUCIÓN (EN SENTIDO) MATERIAL”
Para concluir este trabajo, no se puede dejar de expresar algunas pa-
labras para ilustrar los diversos significados de la locución “ Constitución
(en sentido) material” ,32 que recorre con frecuencia el lenguaje teórico y
doctrinal (y también, para ser francos, el lenguaje político vulgar).33 Pues
bien, de modo sucinto se puede decir esto:
En un primer sentido, se habla de Constitución material para referirse
a las normas que, en cualquier ordenamiento, determinan la “ forma de
Estado” y la “ forma de gobierno” .34
En un segundo sentido, se habla de Constitución material para referirse
al conjunto de normas sobre la legislación, o más en general al conjunto
de normas sobre las fuentes.35
En un tercer sentido, la misma expresión es utilizada para designar la
“ decisión política fundamental del titular del poder constituyente” .36
La “ decisión política fundamental” , a su vez, puede ser concebida: o
como la decisión relativa a la forma de Estado,37 o como la decisión
relativa al conjunto de los principios supremos que caracterizan a cual-
quier ordenamiento.38

32 Con la advertencia que el inventario que sigue es ciertamente incompleto.
33 A propósito: Mortati, C., La costituzione in senso materiale, Milán, 1940; id., “ Costituzione
(dottrine generali e costituzione della repubblica italiana)” , Enciclopedia del diritto, XI, Milán, 1962;
id., Istituzioni di diritto pubblico, I, 26 y ss. Cfr. además las obras citadas en la nota 3.
34 Cfr. Paladin, L., Diritto costituzionale, 25. Cfr. también Smend, R., Costituzione e diritto
costituzionale, Milán, 1988, p. 147 (trad. al castellano, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1985).
35 Así, Kelsen, H. General Theory of Law and State, pp. 124 y ss., pp. 258 y ss.; id., Théorie
pure du droit, pp. 299 y ss.
36 Schmitt, C., Dottrina della costituzione, p. 41.
37 Así parece concebirla Schmitt, C., Dottrina della costituzione, pp. 41 y ss.
38 Paladin, L., Diritto costituzionale, p. 22.

En un cuarto sentido, se habla de Constitución material para referirse
al régimen político vigente en un Estado.39
El régimen político, a su vez, es concebido:40 o como el conjunto de
los “ fines políticos en vista de los cuales las fuerzas dominantes inspiran
la acción estatal” ;41 o bien como “ el real arreglo y funcionamiento de las
instituciones políticas en las varias fases históricas, al margen de cuanto
prescriban las correspondientes cartas constitucionales” .42
En un quinto sentido, en fin, la locución “ Constitución material” es
utilizada como sinónimo de “ Constitución viva” .
A su vez, la expresión “ Constitución viva” denota —con un lenguaje
sugestivo— el modo en que una determinada Constitución escrita es con-
cretamente interpretada y actuada en la realidad política. Por lo que se
refiere a la interpretación, es bastante obvio que cualquier texto consti-
tucional es susceptible de interpretaciones no sólo sincrónicamente diver-
sas, sino (sobre todo) diacrónicamente cambiantes. Por lo que respecta a
la actuación, habría quizá que aclarar que un texto constitucional (no
diversamente, por lo demás, de lo que sucede con cualquier otro texto
normativo) puede permanecer inactuado. Se puede crear un problema
de “ actuación” constitucional, y correlativamente se abre la posibilidad de
que la Constitución quede “ inactuada” en al menos dos clases de normas.
Por un lado, las eventuales normas programáticas, dirigidas al legisla-
dor. Muchas Constituciones contemporáneas contienen normas de este
tipo.
Por otro lado, las eventuales normas —como se suele decir— “ de
eficacia diferida” , es decir todas aquellas normas que no pueden adquirir
eficacia sin la previa creación de otras normas, las cuales son, por ello,
condición necesaria de eficacia.43

39 Cfr. por ejemplo Barile, P., La costituzione come norma giuridica, Florencia, 1951; A. M.
Sandulli, “ Fonti del diritto” , Novissimo digesto italiano, VII, Turín, 1961, p, 527.
40 Cfr. Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione, p. 232.
41 Así, Sorrentino, F., Le fonti del diritto, IV ed., Génova, 1997, p. 29 (con importantes obser-
vaciones críticas). Este modo de utilizar la expresión en examen puede remitirse a Mortati, C., La
costituzione in senso materiale.
42 Paladin, L., Le fonti del diritto italiano, Bolonia, 1986, p. 127.
43 La falta de una norma que sea condición necesaria de eficacia de otra norma constituye lo
que se acostumbra llamar una “ laguna técnica” .

miércoles, 24 de septiembre de 2008

Peter Häberle: La dignidad humana como "premisa antropológico-cultural" del Estado constitucional, la democracia como "consecuencia organizativa"

1. La dignidad humana como “premisa antropológico-cultural”

A. Planteamiento del problema

A pesar de la gran tradición jurisprudencial del Tribunal Constitucional
Federal alemán,298 no se advierte ninguna fórmula que pueda considerarse
suficiente, “ manuable” , de lo que es la dignidad humana. De las diversas
cláusulas sobre la dignidad humana de las Constituciones se llega a per-
cibir, “ entre líneas” , que aquéllas están referidas a una concepción cul-
turalmente específica de la dignidad humana. Esto plantea la cuestión de
la dependencia cultural (y sobre todo, de la dependencia religiosa) de las
concepciones de la dignidad humana.299 Así, por ejemplo, la posición de
la mujer en el Islam, ¿es contraria a un contenido de la dignidad humana
válido en todo el mundo (“ universal” ) e irrenunciable? ¿O más bien se
aplica la famosa frase: “The mores can make anything right” (William
G. Sumner)? ¿Existe un “ núcleo” de la dignidad humana que sea inde-
pendiente del ámbito cultural?



Esta pregunta solamente puede responderse en forma específica res-
pecto de los derechos fundamentales.300 Hay que partir de la tesis de

298 Referencias en Häberle, P., “ Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemein-
schaft” , HdBStR vol. I (1987), 2a. ed., 1995, pp. 815 (820 y ss.); por último Dreier, H., en id.
(ed.), Grundgesetz-Kommentar, vol. I, 1996, artículo 1o., inciso 1, núms. marginales 81 a 86. Por
último, BVerfGE 89, 28 (35); 93, 266, en relación con la protección del honor personal. Véase
también E 94, 12 (24); 95, 96 (130); 97, 391 (399 y s.).
299 Cfr. BVerfGE 12, 1 (4): “ actuales pueblos civilizados” , “ piso de ciertas concepciones mo-
rales básicas coincidentes en el curso de la evolución histórica” ; cfr. también BVerfGE 23, 236
(246).
300 Véase ya BVerfGE 12, 45 (50 y s.); más tarde, E 54, 341 (357).


que el conjunto de los derechos de tipo personal, por un lado, y los
deberes, por el otro, deben permitir al ser humano llegar a ser persona,301
serlo y seguir siéndolo. En esta garantía jurídica, específica de los ám-
bitos vitales, del ser persona, de la identidad, encuentra la dignidad hu-
mana su lugar central: el cómo es que el ser humano llega a ser persona
nos ofrece indicios de lo que sea la “ dignidad humana” . Aquí deben
distinguirse dos cuestiones: cómo se forma la identidad humana en una
sociedad, y en qué medida puede partirse de un concepto de identidad
válido entre culturas (y por tanto, universal).

B. Algunas consecuencias

Si se observan los conceptos de identidad sicológicos y científico-so-
ciales, se advierte una similitud material (no terminológica): la identidad
parece realizarse en una libertad contenida por un “ marco” determinado;
dicho marco es, en parte, también la “ superestructura” jurídica de la
sociedad, y en él, el principio de la dignidad humana transmite al indi-
viduo determinadas “ concepciones normativas de la persona” , las cuales
se hallan marcadas por la cultura en la que han surgido.302
Sin embargo, la dignidad humana no sólo es analizable en términos
culturalmente específicos. Ya una mirada a los conceptos de identidad
válidos entre culturas muestra que ciertos componentes fundamentales
de la personalidad humana deben ser tomados en cuenta en todas las
culturas, con lo cual se convierten en contenido de un concepto de dig-
nidad humana que no sea reductible a una cultura específica.
Más allá de lo anterior, no es estático en lo absoluto el marco de
orientación frente al cual llega a ser persona el ser humano, desenvol-
viéndose de manera libre pero orientada. Las posibilidades garantizadas,
es decir, socialmente aceptadas, de desenvolvimiento y comunicación
por ejemplo, en forma de roles estabilizados, como los “ modelos” de
una profesión, se convierten en parte del marco de orientación (que no
es sólo jurídico); la especificidad cultural de las concepciones sobre la
dignidad humana se convierte así en especificidad cultural en el tiempo,

301 Así ya Wintrich, J. M., Zur Problematik der Grundrechte, 1957, especialmente la p. 6: le
corresponde al ser humano su dignidad, porque “ en esencia es” persona.
302 Véase también Zippelius, R., Bonner Kommentar (Zweitbearbeitung), artículo 4 de la LF
(1996), número marginal 4: “ El segundo concepto capital de las concepciones vivientes en nuestra comunidad cultural (!) sobre la dignidad humana es la autonomía moral” .


y el marco de orientación se hace más flexible y diferenciado gracias
al creciente número de sus posibilidades de orientación,303 por lo que se
vuelve difícil, si no es que imposible, el regreso a las tradicionales con-
cepciones estáticas.
Dicho en otras palabras: la fórmula del objeto de Dürig se convierte
en fórmula del sujeto; el Estado constitucional realiza la dignidad humana
haciendo a los ciudadanos sujetos de su actuación.304 En este sentido, la
dignidad humana es la biografía desarrollada y en desarrollo de la re-
lación entre el ciudadano y el Estado305 (y con la desaparición de la
separación entre Estado y sociedad, de la relación Estado/sociedad-ciu-
dadanos). Aquí reside la justificación (parcial) de destacar a la dignidad
humana como autopresentación exitosa de una persona constituida en
individuo y, por tanto, como logro propio de cada ser humano en lo
individual,306 la que, por ejemplo, resulta evidente, en términos prácticos,
como “ derecho a la autodeterminación informacional” .307 El concepto
(de la percepción y el logro) de la identidad se entiende aquí, en virtud
de la apertura de aquel marco orientador para la dignidad humana, en
un sentido amplio que incluye las condiciones de posibilidad sociales y
jurídicas.308

C. La dignidad humana en relación con el tú
y en la solidaridad de las generaciones

Los conceptos científico-sociales de la identidad comprueban además
otra idea jurídica: en la dignidad humana se concibe de entrada también
la relación con el tú. El reconocimiento de la “ igual dignidad humana

303 Por lo tanto, también es funcionalmente “ correcto” normar un derecho fundamental “ re-
sidual” o general (“ Auffang-Grundrecht” ), como el artículo 2o., inciso 2, de la LF, que en unión
con el artículo 1o., inciso 1, puede actuar hacia el futuro.
304 De manera clara BVerfGE 38, 105 (114 y s.); 9, 89 (95); E 87, 209 (228); véase también
E 89, 28 (en especial la p. 35). Fundamental el trabajo de Dürig, G., Der Grundrechtssatz von der
Menschenwürde (1956), recogido más tarde en id., Gesammelte Schriften, 1984, pp. 127 y ss.
305 El artículo 79, inciso 3, de la LF no se refiere tanto a conceptos abstractos ético-filosóficos
de dignidad, sino más bien a la biografía desarrollada de la relación Estado/(sociedad)-ciudadanos.
306 Luhmann, N., Grundrechte als Institution, 1965, 2a. ed., 1974, pp. 68 y ss.; Podlech, A.,
GG-AK, 2a. ed., vol. I, 1989, artículo 1o., inciso 1, número marginal 11.
307 Cfr. BVerfGE 65, 1 (41 y ss.). Badura, P., Staatsrecht, 2a. ed., 1996, pp. 112 y ss.
308 Un concepto más estricto en Podlech, A., Alternativ-K. GG, artículo 1o., inciso 1 (1989),
números marginales 34 y ss.


del otro”309 constituye el puente dogmático hacia la adecuación relativa
al tú de la dignidad humana “ del uno” , tal como lo han concretizado
de manera especial la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
sobre la imagen del hombre310 o el catálogo de los derechos fundamen-
tales, en particular los artículos 6o. y 140, 9o. y 21, o el artículo 28,
inciso 2, de la LF.311 La referencia al “ otro” , al “ prójimo” , al “ tú” y
al “ hermano” (en el sentido de la fraternidad de 1789), hoy también a
la “ hermana” , es una parte integral del principio jurídico-fundamental
de la dignidad humana.

D. La dignidad humana en el cambio cultural

El enunciado constitucional sobre la dignidad humana trae consigo
un grado mínimo de capacidad de desarrollo y, con ello, también de
transformación de la dignidad humana que es “ absoluta” en apariencia.
De este modo, los peligros en el campo ambiental entran apenas recien-
temente en la conciencia general, o bien, sólo en época próxima se tiene
percepción de algún grupo social marginal (como el de los trans-sexua-
les): las cláusulas sobre la dignidad humana se encuentran en el contexto
de la cultura constitucional, la cual apunta más allá de lo jurídico en la
Constitución, hacia lo cultural, es decir, hacia los textos clásicos lo mis-
mo que hacia utopías concretas (por ejemplo, la de los ecologistas), hacia
las experiencias de un pueblo (por ejemplo, con las tiranías), así como
hacia las esperanzas (hasta 1990, unidad de Alemania, hoy, la de Europa).

2. La vinculación entre dignidad humana y democracia

A. El pensamiento “clásico” de la separación y su crítica

El fundamento del Estado constitucional es doble: la soberanía del
pueblo y la dignidad humana. En la historia de las ideas, la soberanía

309 Cfr. sobre los derechos de igualdad: HdBStR, vol. V (1992), pp. 837 y ss. (en especial
Kirchhof, P.); Hesse, K., “ Der Gleichheitssatz in der neuen Rechtsprechung des Bundesverfas-
sungsgerichts” , FS Lerche, 1993, pp. 121 y ss.
310 Al respecto véase Häberle, P., Das Menschenbild im Verfassungsstaat, 1988, pp. 44 y ss.
De la bibliografía: Bergmann, J. M., Das Menschenbild der Europäischen Menschenrechtskonven-
tion, 1995.
311 Sobre el “status corporativus” , Häberle, P., Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs.
2 GG, 3a. ed., 1983, pp. 376 y ss.

popular y la dignidad humana fueron concebidas y “ organizadas” , la
mayoría de las veces, en forma separada. La soberanía popular era
la contrapartida político-polémica de la soberanía del príncipe o monar-
ca.312 Su concepción clásica en la tradición de Rousseau (“ toda la so-
beranía dimana del pueblo” ) impregna los textos constitucionales escritos
y la tradición científica hasta la fecha. Su fuerza de convicción es tanta
que las correcciones se toman en cuenta de manera periférica, los cues-
tionamientos fundamentales casi no lo son y muy rara vez se perciben
las variantes sustanciales de los textos constitucionales. En la frase de
Dolf Sternberger “ no todo el poder del Estado dimana del pueblo” reside
todavía una inclinación involuntaria frente a la posición de J.-J. Rousseau
que se está combatiendo. En el postulado de la democracia con división
de poderes o del Estado de derecho313 radica asimismo tanto una correc-
ción de las doctrinas “ absolutas” de la soberanía popular como una in-
dicación de la fragmentación pluralista de la voluntad del pueblo.314 Sin
embargo, sigue siendo una tarea pendiente la de desprender a la soberanía
popular de su origen histórico-polémico para verla en vinculación con
la dignidad humana.

B. Cambios en los textos constitucionales

Una comparación de los textos constitucionales muestra, en el caso de
las Constituciones más antiguas, al pueblo como elemento primario de la
doctrina de los tres elementos de las teorías generales del Estado. Ocasio-
nalmente se degrada al ciudadano a la calidad de “ objeto” del poder estatal
de manera textual, por un lado, en la tradición de la doctrina de la soberanía
popular, es decir, según la fórmula “ todo el poder del Estado dimana del
pueblo” , por el otro lado, llama la atención la figura codificadora del Estado
nacional: el pueblo es postulado como unidad “ nacional” (frente a las mi-
norías étnicas), en el sentido de “ pueblo alemán” y similares.
Algunos textos constitucionales más recientes recorren, casi sin que
se advierta, una vía distinta,315 ya sea modificando la cláusula de la so-

312 Sobre la soberanía cfr. la exposición básica de Dagtoglou, P., voz “ Souveranität” , EvStL,
1966, cols. 2321 y ss. (ahora en 3a. ed., 1987, cols. 3155 y ss.).
313 Bäumlin, R., Die rechtsstaatliche Demokratie, 1954.
314 Hesse, K., op. cit., pp. 61 y s.
315 De manera puntual se indica la relación entre pueblo y derechos humanos, por ejemplo,
en el § 130 de la Constitución de la Iglesia de San Pablo (1849); véase también el artículo 1o.


beranía popular,316 o bien, construyendo la parte de los derechos funda-
mentales de manera tan evidente a partir de la garantía de la dignidad
humana, que esto no puede quedar sin efectos sobre la concepción de
la tradicional cláusula de la soberanía popular, así por ejemplo, en el
artículo 1o. de la LF, que “ corrige” al artículo 20, inciso 2. Si de acuerdo
con el proyecto constitucional de Herrenchiemsee de 1948 (artículo 1o.,
inciso 1), “ el Estado se encuentra al servicio del ser humano” (y no a
la inversa), entonces bien puede ser que todo el poder del Estado “ di-
mane” del pueblo, pero este enunciado ¡encuentra ya su “ premisa pri-
maria” en la dignidad humana! Es el “ punto de referencia arquimédico”
de todas las derivaciones y contextos del gobierno y de las “ cadenas de
legitimidad” , que también son necesarias en el Estado constitucional. El
“ gobierno del pueblo” (por el pueblo y para el pueblo) es concebido
apenas en una segunda etapa del razonamiento. Como principio jurídico,
la protección de la dignidad humana (¡y también su irradiación hacia
los derechos fundamentales en lo particular!) es anterior al “ Estado” y
al “ pueblo” y también a todas las derivaciones del gobierno y las vincu-
laciones de legitimación del pueblo hacia los órganos del Estado (cfr.
al respecto BverfGE 93, 37 (67 y s.)).
Un paralelismo entre dignidad humana y soberanía popular se advierte
ya claramente en los artículos 1o. y 2o. de la Constitución de Grecia
(1975). El artículo 1o., inciso 2, reza: “ La soberanía del pueblo es el
fundamento sobre el que descansa la forma de gobierno” ; el inciso 3:
“ Todos los poderes emanan del pueblo, existen para su beneficio...” ,
etcétera. Cuando el artículo 2o., inciso 1, norma la “ obligación funda-
mental ” del Estado de respetar y proteger la dignidad humana, de en-
trada se encuentran vinculados la soberanía popular y el concepto de la
dignidad humana, pero el artículo 1o. de la Constitución de Portugal
(1976-1992) formula todavía mejor esta vinculación.317

2, de la Constitución federal austriaca (1920): “ Su derecho proviene del pueblo” . El encabezado
del apartado de derechos fundamentales de la Constitución de Japón (1946) reza: “ Los derechos
y deberes del pueblo” (citado en Neumann, R., Änderung und Wandlung der japanischen Verfassung,
1982, p. 187).
316 Cfr. el artículo 1o., inciso 2, de la Constitución del Burgenland: “ El Burgenland se funda
en la libertad y la dignidad del ser humano” .
317 “ Portugal es una República soberana, basada en la dignidad de la persona humana y en
la voluntad popular, y empeñada en la construcción de una sociedad libre, justa y solidaria” .


miércoles, 30 de julio de 2008

Globalización y Derechos humanos según Spaemann

CIVILIZACIÓN GLOBAL Y DERECHO DEL HOMBRE
ROBERT SPAEMANN
Discurso pronunciado con ocasión del acto en que el autor fue recibido como Miembro Honorario de la Academia de Ciencias Sociales, Políticas y Morales del Instituto de Chile.
En la revista HUMANITAS Nro.13 Disponible en http://humanitas.cl/html/biblioteca/articulos/d0005.html

¿Existe una civilización mundial? Los fenómenos parecen se contradictorios. Por una parte, observamos los hechos incuestionables de la globalización. En la base de esta globalización reside como hecho fundamental el trastorno experimentado por la civilización europea a raíz de la ciencia moderna, de Galileo, Descartes y Newton. Esta ciencia sustituye el antropomorfismo de la visión tradicional del mundo por un antropocentrismo radical. El hombre ya no se considera la cima de una pirámide de seres ni los seres no humanos se visualizan como semejantes en mayor o menor grado al hombre, con identidad precisa, una tendencia o un deseo, vivos o al menos existentes como él.

Anteriormente la existencia se comprendía por anatomía con la vida. Vivere viventibus est esse, decía Aristóteles. La nueva ciencia, en cambio, reduce las cosas a la exterioridad, a su condición de objetos para el hombre. Es por eso que hablo de un antropocentrismo en reemplazo del antropomorfismo. Se renuncia a comprender el mundo renunciando a la interpretación teleológica de las cosas. Como señala Francis Bacon, dicha interpretación esterilis et tamquam virgo Deo consecrata quae nihil parit. Ahora ya no se necesitan vírgenes consagradas. Conocer una cosa ya no significa, como era para el hebreo y aún para Aristóteles, unirse con ella –intelligibile in actu et intellectus in actu sunt idem- sino fijarla como objeto desde el punto de vista de su eventual manipulación. Conocer algo -dice Thomas Hobbes- quiere decir to know what we can do with it when we have it (saber qué podemos hacer con ello cuando lo tenemos). La técnica moderna nos revela la esencia oculta de la ciencia moderna. Ambas son esencialmente universales, indiferentes ante las condiciones individuales o colectivas de las personas, los grupos, las culturas y las épocas, ya que hacen abstracción de todo cuanto está dotado para la simbiosis del hombre y sus convivientes y coexistentes. Ahora bien, al mismo tiempo, con el dualismo radical de la res cogitans y la res extensa, el hombre descubre que él también es parte tanto del mundo de los objetos como del dominio de la subjetividad. El cuerpo del hombre se percibe como mero objeto, es decir, como máquina; pero muy pronto también su alma, sus sentimientos e incluso su conciencia son sometidos a una objetivación naturalista. Al comienzo de la era moderna, el hombre no se permitía considerar las cosas como seres parecidos a él; al final, se considera parecido a las cosas, es decir, el hombre llega a ser para sí mismo un antropomorfismo. Siendo el antropomorfismo denunciado como ilegítimo, es también ilegítima la consideración humana del hombre y debe ceder su lugar a la visión científica. ¿Y quién es entonces el sujeto de esta ciencia? Si éste desaparece, la ciencia misma se convierte en un hecho natural, en una etapa en el largo camino de una evolución ciega y debe renunciar a su pretensión de verdad.
Hay un fenómeno incompatible con este dualismo del sujeto y el objeto: es la vida. La vida es interioridad y exterioridad al mismo tiempo, es fenómeno objetivo y tendencia vivida. Descartes comprendió esto muy bien cuando le escribió a la princesa Elisabeth señalando que para vivir se requiere dejar de pensar, porque la vida no es una “percepción clara y neta”. Santo Tomás de Aquino había dicho en cambio: Qui non intelligit non perfecte vivit sed habet dimidium vitae. La reducción idealista del mundo a su condición de objetividad con miras a una subjetividad trascendental desconoce el hecho de la vida tanto como la reducción naturalista de la subjetividad a un estado complejo en la evolución de la materia. Cada explicación de la subjetividad, de la interioridad mediante la exterioridad es una petitio principii en cuanto pretende ser una explicación verdadera. No hay verdad sin subjetividad. Ahora bien, por razones de efectividad, se admite desde hace mucho tiempo peticiones de principio. Y por estos motivos la ciencia y la técnica occidentales se han convertido en los hechos fundamentales de una civilización mundial que no podemos negar y cuyos elementos no necesito enumerar. La globalización de los mercados no es sino el último de dichos elementos. Y las guerras mundiales sólo son uno más de los factores. La guerra es también una forma de relación social y asimila inevitablemente las partes beligerantes. Y en definitiva se requiere poner fin a cada guerra mediante un armisticio, negociaciones y un tratado de paz, lo cual no es otra cosa que la mera coexistencia en el mismo planeta. Ahora, esta civilización mundial es inevitablemente una civilización multicultural, ya que la potencia espiritual que reside en la base de la misma es una potencia sin contenido substancial, sin orientación humana, sin moral, cuyo único valor es el incremento del poder humano para cualquier objetivo material, es decir, un poder abstracto. En esta civilización mundial hay una tendencia totalitaria, una tendencia a ocupar el lugar de las culturas tradicionales, a reemplazar los sistemas de fines por un sistema universal de medios en permanente búsqueda de fines, que sólo son medios de los medios. Es una sociedad donde la producción es más importante que el uso y el consumo, lo cual era un horror para la tradición occidental de inspiración platónica.
Una de las características de la civilización científica es el hecho de ser una civilización hipotética. La ciencia moderna es una ciencia hipotética en dos sentidos. En primer lugar, sólo formula hipótesis válidas mientras no se pruebe lo contrario. Sus modelos, por estar dotados de ciertas características, son preferibles a otros modelos. La Inquisición era en cierto modo más moderna que Galileo cuando le exigía admitir que su teoría era una hipótesis. Un físico moderno habría respondido: “Eso y nada más, evidentemente”. En segundo lugar, la ciencia es hipotética en cuanto sus proposiciones no formulan conocimientos esenciales, sino relaciones de tipo “Si x, entonces y”. En el fondo, ya no alude a la relación ontológica de causa y efecto, sino a funciones. Y esto se aplica igualmente a las ciencias sociales, que consideran relaciones funcionales, es decir, transforman los contenidos de la vida en hipótesis sustituibles por alternativas equivalentes, o sea, funcionalmente equivalentes. La vida resulta ser hipotética, experimental, sobre todo sin nada definitivo, sobre todo sin verdades absolutas, sin convicciones puestas a disposición de un discurso infinito, sin relaciones personales definitivas. El divorcio, el aborto y la eutanasia son elementos derivados de semejante forma de vida. Los votos religiosos perpetuos son un elemento extraño en una civilización como ésta. La oposición a poner en esa forma cada elemento substancial a disposición de una vita beata se estigmatiza rotulándola con la palabra “fundamentalismo”. No quiero analizar ahora el fenómeno del fundamentalismo. Cada hombre y cada mujer que no sea un canalla es el fundamentalista de algo. Y la patrona de la oposición “fundamentalista” al totalitarismo de una razón funcionalista sigue siendo para siempre Antígona, que rehúsa poner a disposición de un discurso fundamentalista la obligación tradicional de enterrar al hermano. Antígona no hace política. La política es el terreno del funcionalismo, del condicionamiento, y es siempre la corrupción del fundamentalismo si éste adquiere en sí mismo un carácter político. Una Antígona política sería terrorista. Ahora bien, el fundamentalismo de Antígona se expresa en estas palabras: “Estoy presente no para coodiar, sino para coamar”. Así, ella no mata, pero se deja matar. Desde el punto de vista de la moral funcionalista, es decir, utilitaria y consecuencialista, adoptada por lo demás por muchos teólogos católicos, las personas como Antígona o los mártires cristianos son fanáticos fundamentalistas. Los mártires no tenían interés en el porvenir del cristianismo, sino únicamente en la salvación de sus almas; pero precisamente gracias a ellos el cristianismo tenía un porvenir.
Acabo de decir que la civilización mundial es una civilización sin contenido ni fines. No obstante, sugiere un contenido: el hedonismo individualista. El único fin reconocido por ella es la satisfacción de las preferencias individuales. Al no disponer de criterios para evaluar estas preferencias, cada evaluación no es sino la expresión del hecho que los intereses de unos prevalecen sobre los de otros. Éste era precisamente el punto de vista de Karl Marx. Para Marx, la idea de la justicia social no es sino un velo ideológico sobre el hecho de la opresión. Para él, la única posibilidad de establecer armonía entre intereses antagónicos es la eliminación de parte de los mismos en beneficio del resto, la homogeneización de las preferencias y el desarrollo de la sociedad de la abundancia, donde ya no es necesaria la justicia distributiva porque todos pueden contar con cuanto deseen. Evidentemente, la promiscuidad sexual es parte integrante de ese sistema. Y se entiende asimismo que toda identidad histórica, cultural nacional y religiosa debe desaparecer con el fin de hacer posible esta homogeneidad de intereses. Los individuos que conservan preferencias no homogeneizadas son declarados enfermos y en cuanto tales son objetos de la ciencia, mientras las identidades históricas desaparecen ante la mirada de la ciencia.
El escenario que he descrito es evidentemente una abstracción y una extrapolación. Esta extrapolación corresponde a una poderosa tendencia de la civilización científica y técnica a eliminar todo contenido que no se defina en los términos de la ciencia, pero está lejos de ser la realidad. Hasta ahora la realidad es el hecho de que la civilización mundial es una civilización multicultural. En sí misma, no es fuente de sentido. Debe alimentarse de fuentes provenientes de culturas específicas, de tradiciones premodernas. Es muy comprensible el hecho de que dondequiera la civilización mundial gana terreno, al mismo tiempo avanza el regionalismo. Los hombres se aferran a sus propias tradiciones porque éstas les otorgan algo más necesario que el pan de todos los días, que la civilización mundial no puede darles: una identidad. Por el contrario, la civilización tecnocientífica exige la disponibilidad total del individuo, beyond freedom and dígnity (más allá de la libertad y la dignidad), como era el título del famoso libro de Skinner. La idea de la dignidad del hombre es premodema y no puede reconstruirse en términos de la ciencia. No considera al hombre como objeto ni como subjetividad trascendental, sino, por así decir, como subjetividad objetividad, subjetividad que llega a ser fenómeno objetivo, como ser vivo, como persona. La idea de la dignidad humana se transmite en diversos contextos tradicionales y encuentra su representación fenoménica más convincente en culturas arcaicas. Un nómade ante su carpa es una representación más evidente de la dignidad que el astronauta apretado en el asiento de su proyectil. Con todo, no la idea de la dignidad, sino la operatividad de la misma mediante los derechos humanos es una conquista de la cultura occidental y surge en el momento en que esta civilización comienza a adquirir carácter universal como civilización científica.
Esto no debe asombramos. Debemos recordar en primer lugar el hecho de que la cultura europea es desde su origen una cultura de inspiración universalista tanto en la lógica aristotélica como en la idea grecorromana del derecho natural y en el mensaje del cristianismo. En los últimos años ha habido un encarnizado debate en tomo a la interrogante sobre el carácter específicamente europeo americano de los derechos humanos codificados y sobre si la proclamación de su universalidad es una forma de eurocentrismo e imperialismo occidental.
Ahora puedo resumir mi respuesta a esta interrogante. En aquellos lugares donde todavía existen sociedades arcaicas viviendo al margen de la civilización científica técnica, sería imperialismo puro y simple implantar nuestra idea de los derechos humanos destruyendo al mismo tiempo las estructuras que conservan sus propias formas de dignidad, aun cuando esta dignidad sea violada en muchos casos; pero una sociedad que ha ingresado a la civilización global, adoptando la técnica moderna, es decir, la técnica científica occidental, debe necesariamente introducir al mismo tiempo la codificación de los derechos humanos y es preciso exigirle que lo haga, ya que la ciencia objetivista y la técnica científica constituyen una amenaza singular e incomparable a la dignidad humana, a la condición de persona, aun cuando la idea de persona sea de origen europeo. La objetivación progresiva del hombre por la ciencia y por consiguiente por la técnica científica, permite instrumentalizar y manipular al hombre incluso en su estructura genética transgresión que supera todo tipo de humillación del hombre en la historia. En la civilización moderna y global las garantías tradicionales de respeto a la dignidad humana ya no son suficientes, puesto que son progresivamente destruidas por la ciencia. Son demasiado débiles para sobrevivir en medio del discurso utilitarista. Debemos recordar que los antisemitas nazistas de Alemania argumentaban en términos científicos, mientras aquellos que ocultaban a algunos perseguidos eran campesinos o religiosos y religiosas. La codificación de los derechos humanos corresponde con la amenaza a estos derechos por la civilización moderna. El occidente, que exportó la técnica científica, con sus ventajas y horrores, está obligado a insistir en que todo aquel que adquiera el veneno debe adquirir al mismo tiempo el antídoto.











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lunes, 14 de julio de 2008

EL REALISMO JCO. CLÁSICO SEGÚN HERVADA

Díkaion, Vol 2 (1988)
APUNTES PARA UNA EXPOSICIÓN
DEL REALISMO JURÍDICO CLÁSICO
JAVIER HERVADA

Profesor Universitario Facultad de Derecho Universidad de Navarra.
Director del Departamento de Filosofía del Derecho y Ex-Decano de la misma Facultad.
Autor de varios libros de Derecho Natural.

El realismo jurídico clásico es algo bien distinto de los modernos realismos: el escandinavo, el americano, el marxista. Recibe el nombre de realismo, porque ve el derecho en la res iusta o cosa justa. Aristóteles, los juristas romanos, Tomás de Aquino y en general los juristas hasta el momento en el que el derecho subjetivo adquirió la primacía, forman la serie de seguidores del realismo jurídico clásico, que no han dejado de existir entre los juristas y los filósofos del derecho hasta hoy; de nuestros días, el autor más conocido es Michel Villey.

El rasgo típico del realismo jurídico clásico consiste en ser una teoría de la justicia y del derecho construida desde la perspectiva del jurista, entendido éste según se deduce de la clásica definición de justicia que se encuentra en la primera página del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a cada uno lo suyo. La función de juristas se ve en relación con la justicia: determinar el derecho de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese derecho, esa cosa suya es el iustum, lo justo, de donde resulta que el arte del derecho es el arte de lo justo.


Hacer, en rápidos y apretados apuntes, una exposición de esta teoría es el objeto de estas páginas (l).

1. Toda construcción científica se especifica por su perspectiva formal. Desde esa perspectiva se elaboran los conceptos y se formulan las teorías. En consecuencia, toda reflexión sobre qué sea el objeto del arte del jurista y sobre qué sea el derecho debe partir de la perspectiva formal del jurista. Así la noción de derecho debe obtenerse desde dicha perspectiva.

Si toda construcción científica nos da a conocer la realidad estudiada desde una perspectiva formal y desde ella los conceptos aparecen elaborados, ¿los conceptos y las teorías aparecen entonces teñidos de relatividad? Si, sólo la metafísica alcanza el concepto absoluto.

2. La palabra ius o derecho es una palabra de jurista. Nace de los juristas e indica unas realidades desde la perspectiva del jurista. Desde otras perspectivas esas realidades reciben otros nombres: la norma, por ejemplo, desde la perspectiva de su autor y, en general, desde la perspectiva de la comunidad recibe el nombre de ley o costumbre (lex, mos o consuetudo) : regla de conducta; es ius o derecho desde la perspectiva del jurista. He ahí una de esas verdades elementales prácticamente olvidadas. Ius es un término técnico, nacido en el contexto de los juristas romanos para designar el objeto de su arte, aquellos que decían aquello sobre lo que pronunciaban su sentencia u oráculo.

Ius sirve para designar el objeto del arte del derecho: es lo que determina y dice el jurista. De ius derivan iustum y iustitia. Justicia es la virtud del ius y iustum es el mismo ius en cuanto es obrado por la justicia; es este sentido -no en cuanto apelativo del hombre que obra con justicia- iustum es palabra del género neutro como ius, pues son sinónimos: lo justo.

Decir o determinar el ius es decir o determinar el iustum, lo justo. En esto consiste, pues, el arte del jurista: decir o determinar lo justo. Hay, pues, que volver sobre otra pregunta elemental: ¿qué es lo justo? Pregunta que equivale exactamente a preguntarse qué es el ius o derecho.

En este iter mental nos tropezamos con la justicia. Porque el iustum -o sea el ius o derecho- es el objeto de la justicia, una virtud o hábito de la voluntad (constans et perpetua voluntas según la definición del romano). Por lo tanto, lo primero ahora es recordar qué es la justicia.

Interesa la justicia, porque su objeto coincide con el objeto del arte del jurista. Pero es preciso advertir desde el principio que la justicia no es la virtud específica del jurista. Su virtud específica es la prudencia -la iuris prudentia-, porque lo propio del jurista es un saber -práctico-, operación de la mente, no es un operar obra de la voluntad, que es el sujeto de la justicia. Con todo, la coincidencia de objetos indica una relación íntima entre la justicia y el arte del derecho.

Esta relación es clara: el arte del derecho dice o determina lo justo, mientras la justicia lleva a querer serlo. Para que un hombre sea virtuoso es preciso que quiera serlo; han de coincidir el saber y el querer. En lo que atañe a lo justo, la justicia representa el querer, el arte del derecho proporciona el saber. Por eso, dicho arte puede calificarse de sabiduría de lo justo o sabiduría de la justicia. Porque una cosa es clara: el arte del derecho es una ciencia, una sabiduría práctica. Es, pues, una forma de prudencia. El jurista no es el hombre justo, sino el que guía al hombre justo.

3. La justicia -nueva verdad elemental- es la virtud de dar a cada uno lo suyo. Esta fórmula de la justicia tuvo dos redacciones romanas: "ius suum cuique tribuendi" y "suum cuique tribuere". Las dos están en el Digesto. La diferencia entre ambas estriba en que la primera habla de dar a cada uno su derecho (ius suum) y la segunda, que ha prevalecido, dice dar a cada uno lo suyo (suum) ¿Y qué diferencia sm.tancial hay entre una y otra? Ninguna, salvo la literal. Ius suum y suum son sinónimos, porque el derecho de cada uno -en el pensamiento de los autores de la fórmula, que tiene su antecedente en Aristóteles y sigue Tomás de Aquino- es la cosa de cada uno, lo suyo. ¿Luego el derecho no es la ley ni el derecho subjetivo? En efecto, el ius o derecho es la cosa de cada uno. Se trata del realismo (de res, cosa) jurídico clásico.

Tenemos, pues, tres sinónimos: ius (derecho), lo suyo y lo justo. Tres sinónimos para designar el objeto de la justicia y, correlativamente, el objeto del arte del jurista.

Relacionando el arte del jurista con la virtud de la justicia, se llega a la conclusión de que el arte jurídico, la ciencia jurídica, consiste en determinar y decir lo que es suyo de cada uno, lo que ¬de una u otra forma- pertenece a cada uno. Lo suyo de cada uno, lo justo, es su derecho o ius.

Esta cosa de cada uno es lo suyo desde la perspectiva del titular del derecho; es lo justo en la perspectiva del hombre justo -del que tiene que dar la cosa a su titular- e indica que lo que debe dar es ni más ni menos que lo debido; y es ius desde la perspectiva del jurista, porque es el objeto de su arte y ciencia.

4. Lo suyo, lo que pertenece a cada uno. Puesto que la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, no será posible ejercer esta virtud allí donde no haya cosas de cada uno; o allí donde, habiéndolas, nunca estén bajo el poder de otro. Dos son, pues, los supuestos de la justicia y el derecho. En primer lugar, el reparto de las cosas, las cosas están repartidas; en segundo lugar, las cosas están o pueden estar bajo el poder de otro. Ambas cosas son obvias; estamos siempre ante verdades elementales y simples.

Allí donde no hay lo mío, lo tuyo, lo suyo, la justicia no tiene lugar. Si se trata de dar lo suyo a cada uno, tiene que existir lo suyo (lo mío, lo tuyo); las cosas han de estar repartidas, distribuidas, asignadas a distintos sujetos. Y si se trata de dar las cosas de aquel a quien pertenecen, es evidente que las cosa está bajo el poder de otro, el cual, por ser justo da -devuelve, restituye, etc.- la cosa a aquel a quien pertenece. Para que opere la justicia, las cosas han de estar o han de poder estar bajo la esfera de poder de otro, esto es, de un sujeto distinto de aquel de quien es la cosa.

5. Lo suyo, lo justo, el derecho o ius es una cosa. Es la cosa que, perteneciendo -estando atribuida o asignada- a un objeto, le debe ser dada. Esa cosa puede ser corpórea o incorpórea. Puede ser un fondo una cantidad de dinero, un semoviente, etc.; pero puede ser también una función, un cargo, una potestad, etc. La palabra cosa tiene, pues, un sentido muy genérico: cualquier cosa corpórea o incorpórea que esté atribuida o asignada a un sujeto, capaz de ser interferida por otros.

6. Si queremos analizar la fórmula de la justicia, tres son sus partes a analizar: primera, dar; segunda, a cada uno; tercera, lo suyo.

Dar tiene un sentido genérico y significa toda aquella acción u omisión en cuya virtud aquello que está atribuido o asignado a uno permanece en su esfera de poder o pasa a estado. Significa, pues, entregar, devolver, restituir, respetar, obedecer, etc. Lo que dar no quiere decir en ningún caso es deber dar; no se puede cambiar la fórmula de la justicia por la de virtud que debe dar a cada uno lo suyo. La virtud de la justicia es un hábito de la voluntad, a la que perfecciona en su actuar: se refiere, pues, a actos, no a deberes, que son juicios deónticos, juicios de razón. Sin duda el nombre debe dar a cada uno lo suyo, pero la justicia no consiste en ese deber, sino en cumplido. Por lo tanto, la justicia consiste en el hábito de la voluntad que actúa dando, entregando, devolviendo, obedeciendo, respetando, etc. La justicia consiste en dar, no en deber dar.

A cada uno. Se dice "a cada uno" para poner de manifiesto que la justicia no se refiere en general a grupos, clases o estamentos. No promueve o promociona grupos en general, dejando algunos marginados o sacrificando a unos para el bien general de los demás. La justicia da lo suyo a cada uno, a cada persona singular, a cada institución. No se refiere, por ejemplo, al bien de la institución matrimonial o de los matrimonios en general; juzga a cada matrimo¬nio en litigio, y da a cada uno lo que le corresponde (a quien validez, declaración de validez; a quien nulidad, declaración de nulidad; a quien separación, separación).

Lo suyo es expresión genérica que abarca muchos modos de predicar de algo que es suyo, que está atribuido a un sujeto. Abarca todas las clases posibles de derechos (propiedad, arrendamiento, jurisdicción, competencia, función, etc.). ¿Qué significa, pues, suyo? Quiere decir una atribución exclusiva, que algo está asignado a un sujeto con exclusión de los demás y sobre lo cual ejerce la condición de dominadora -dominio de sí y de su entorno- que es propia de la persona humana. La expresión lo suyo es pluriforme es el dominio propio de la persona.

¿y por qué se dice lo suyo y no lo mío o lo tuyo? ¿Por mera cuestión semántica? No, no es sólo cuestión semántica. Se dice lo suyo, porque la fórmula está trazada desde la perspectiva propia de la justicia, es decir, del hombre justo. Es virtud del hombre justo y el justo no es el acreedor -aquel a quien está atribuida la cosa-, sino el deudor, aquel en cuyo poder está la cosa ajena, es decir, quien tiene que dada. Esta es la perspectiva del jurista, cuyo oficio consiste en determinar la conducta justa, la del justo.

7. Si lo suyo es pluriforme, ¿cuál es su esencia? ¿Qué es lo que unifica en una misma categoría tantas formas de lo suyo?

Lo esencial es la atribución con la fuerza de deuda en sentido propio y estricto, que es la misma en todos los casos. El deber de pagar tiene igual fuerza en un arrendamiento que en una compraventa. En todas las diversas formas de lo suyo, la fuerza de la deuda es igual en lo que atañe a la obligación de dar, es decir, en lo que se refiere a la operatividad de la relación de justicia, que en lo que interesa para el arte del derecho.

8. ¿Por qué a lo suyo le llamamos lo justo? Porque se da lo suyo según justicia. Y la justicia da al titular del derecho exactamente lo suyo, ni más ni menos. Da lo exacto, lo cabal; por eso, justo es sinónimo -en castellano- de cabal y exacto.

Esto pone de manifiesto las riquezas y las limitaciones de la justicia. Las riquezas, porque la justicia es el fundamento de la vida social; lo primero es respetar a cada uno su derecho y este respeto trae consigo la paz. La injusticia es fuente de conflictos. A la vez, pone de relieve las limitaciones de la justicia. Una sociedad sólo justa, es una sociedad repulsiva. El hombre necesita mucho más, necesita el amor.

9. Lo suyo, lo justo es ius.¿ Cuál es la esencia de lo jurídico?

Recordemos una verdad elemental: la fórmula de la justicia está elaborada desde la perspectiva del que convencionalmente llamamos deudor, desde la perspectiva del hombre justo, que es quien tiene que dar al titular -convencionalmente, el acreedor-lo suyo. ¿ Como aparece lo suyo, lo del titular, ante los ojos del deudor, del hombre potencialmente justo? Aparece como lo debido. lo suyo del acreedor, que está en poder del deudor, es justamente la deuda del deudor, lo debido al titular por quien se encuentra en la posición de ser hombre justo. Lo suyo es ius, porque es debido, deuda en sentido propio y estricto.

10. La cosa, al estar en poder de otro, es debida a su titular. También ante éste la cosa aparece como debida, la índole de deuda, es la característica primaria del ius -lo que hace que la cosa sea ius¬ desde la perspectiva de la justicia y por ende desde la perspectiva del jurista. Recordemos que toda construcción científica se especifica por su perspectiva formal, desde la cual elabora los conceptos y formula teorías.

La relación jurídica -la relación de justicia- es primariamente una relación de deuda y el derecho o uis se constituye como tal - la cosa es ius o derecho - por su índole de debida. Luego si es debida, al tratarse de deuda en sentido propio y estricto, resulta ser exigible por el titular; el derecho o uis es exigible, lo que implica la facultad de exigir: es el llamado derecho subjetivo. La titularidad de un derecho o uis, primariamente consiste en la posición de serIe debida la cosa, consecuencialmente comporta el derecho subjetivo o facultad de exigir.

¿Luego existe el derecho subjetivo? Naturalmente que existe, pero no es el derecho en sentido primario; es una consecuencia del ius, que recibe el nombre de derecho por analogía de atribución.

La primacía de la índole de debido propio del ius tiene una importante consecuencia. La injusticia -el hombre justo-- no espera ni debe esperar a que el titular exija su derecho; no se ha de aguardar a que el titular exija el respeto, la restitución, la entrega, etc. La justicia no espera a la exigencia, da las cosas cuando debe darlas, sin aguardar a que el titular del derecho tenga que ejercer su facultad de exigirlas (ejercer su derecho subjetivo).

11. Con toda razón se dice que el acto de justicia es un acto segundo. O lo que es lo mismo, la justicia sigue derecho. En efecto, el derecho preexiste a la justicia. Si la justicia consiste en dar a cada uno su derecho -lo suyo, lo justo--, para que haya un acto de justicia debe haber un derecho constituido. El acto de justicia es un acto segundo, porque presupone el acto de constitución del derecho; que, con relación a la justicia, tiene la consideración de acto primero.

El acto constitutivo de un derecho -hacer que algo sea suyo de alguien-, la atribución de las cosas o su reparto, no es un acto de justicia sino de dominio, corresponde al ejercicio de un poder o facultad. Por ejemplo, una dominación es ejercicio del derecho de propiedad, como lo es el préstamo y el arrendamiento. El nombramiento para un cargo, la distribución de competencias y cosas similares son ejercicio de un poder.

12. Una idea conviene recalcar. La justicia no consiste en dar a uno una cosa para que sea suya; no consiste en hacer que una cosa sea suya de alguien. Consiste en dar a cada uno lo suyo. Por lo tanto, el derecho -el ius- preexiste en la justicia. Sin ius o derecho preexistente, no es posible la acción de la justicia.

Es algo obvio y, sin embargo, con frecuencia se olvida. Se echa en olvido cuantas veces se otorga a la justicia la función de constituir derechos.

13. Parece que hay casos en los cuales la justicia no es acto segundo, sino primero, porque interviene en la constitución de derechos: hay atribuciones justas y hay atribuciones injustas; hay repartos justos y hay repartos injustos. Es cierto que las atribuciones y los repartos pueden ser justos o injustos, pero el acto de injusticia sigue siendo un acto segundo y el derecho sigue precediendo a la justicia: por definición no puede ser de otra manera.

Lo que ocurre es que hay atribuciones y repartos segundos, esto es, que siguen y son consecuencia de atribuciones y repartos primeros, generadores de derecho. Estas atribuciones y repartos segundos son actos de dominio, pero a la vez son actos de justicia, porque siguen a un derecho. Por ejemplo, una donación precedida de una promesa jurídicamente vinculante. El acto de donar es un acto de justicia, porque es cumplimiento de la promesa; es al mismo tiempo un acto de dominio (transmisión de la cosa) y un acto justo. En todo caso, lo que transmite la propiedad no es la condición justa del acto, sino el acto de dominio.

14. ¿N o es lo justo algo muy indeterminado? Cuando de la justicia se tiene una idea confusa y errada, cuando se la confunde con ideales y aspiraciones, la justicia y lo justo se vuelven delicuescentes. Pero en la teoría jurídica de la justicia y lo justo, una y otro son cosas concretas y muy determinadas. Dar a cada uno lo suyo no puede ser más concreto: en la compraventa es pagar tal cantidad de dinero ¬bien concreta y determinada - a cambio de tal cosa, concreta y determinada. Y así en los demás casos.

Lo justo es lo suyo, lo de alguien, y, por tanto, es perfectamente determinable. ¿Cómo se determina, cómo se puede hallar lo justo, lo de cada uno? Por el título y la medida.

El título es aquello en cuya virtud una cosa está atribuida a un sujeto determinado y, por lo tanto, es suya. Por el título, aquel a quien está atribuida la cosa recibe el nombre de titular.

Pueden ser título de un derecho: la ley, el contrato, los hechos jurídicos y la naturaleza humana.

¿Qué es la medida? Es la caracterización y delimitación intrínseca y extrínseca del derecho: la delimitación de la cosa: su cantidad, cualidad, naturaleza, etc.; el modo como la cosa es del titular: propietario, arrendatario, usuario, administrador, delegado, etc.; las facultades jurídicas que competen al titular; los presupuestos y requisitos de uso del derecho, etc.

La función del jurista se resume en determinar el título y la medida del derecho. A eso lo llamo determinar o decir el derecho.

15. La relación jurídica es la relación de justicia. En este tipo de relación dos o más sujetos están en una posición distinta y complementaria respecto de un derecho. U no o unos están como titulares del derecho, como acreedores - es decir, como potenciales receptores de la cosa- y otro u otros están como deudores, como aquellos que han de dar lo suyo al titular. Ambos sujetos están unidos por una relación obligatoria o vinculan te, o sea un vinculo de naturaleza jurídica.

De acuerdo con esto, la relación jurídica comprende: a) los sujetos, en posición distinta y complementaria; b) el vínculo jurídico; c) las diversas situaciones jurídicas: facultades, deberes, etc., las cuales forman el contenido de la relación jurídica.

El fundamento de la relación jurídica es la cosa justa o derecho, en función de la cual existe la relación jurídica.

La relación jurídica tiene las siguientes notas; la obligatoriedad -que es un forma de imperatividad-, la alteridad y exterioridad.

La obligatoriedad aparece por la índole de cosa debida, de deuda, que tiene el derecho o cosa justa. Se trata_ de una deuda en sentido propio y estricto -de una obligatio-, por la cual el sujeto deudor tiene el deber de cumplir con lo debido. No es una relación de buena voluntad, sino una obligatio, un debitum.

Puesto que la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, su derecho, la relación jurídica tiene la nota de alteridad. Siempre comprende dos sujetos en distinta y complementaria posición, de los cuales uno tiene una obligación o deuda respecto de otro. La deuda existe entre dos sujetos de modo que el sujeto de la deuda es deudor respecto del titular del derecho. Se debe al sujeto de derecho.

La relación de alteridad requiere que los sujetos sean enteramente otros. Si la alteridad no es perlecta no puede haber propiamente una relación de justicia, pues en la medida en que los sujetos no son enteramente otros, no hay plena y perlecta distinción entre lo suyo de cada uno. Al borrarse las fronteras de lo suyo, no puede darse a cada uno lo suyo. Así en una comunidad de vida en la que todo es de todos, aunque el uso de las cosas esté repartido, no puede haber entre sus componentes una propia relación de justicia: el respeto por el reparto establecido no es cuestión de justicia conmutativa, sino de fidelidad a los estatutos o reglas de la comunidad.

Por último, la relación jurídica tiene la nota d exterioridad o extemidad. Lo cual quiere decir que la relación jurídica se establece en el ámbito de comunicación y relación de los sujetos, donde las cosas -corpóreas o incorpóreas- son interleribles. Debe tratarse de cosas que en sí o en sus manifestaciones salgan de la esfera del sujeto.

Sólo si la cosa propia de alguien puede ser objeto de actividad por parte de los demás, podrá ser objeto de la justicia, pues el acto de la justicia se basa en que la titularidad, la posesión o el uso y disfrute de una cosa pueden ser interleridos o estar en poder de persona distinta de aquel a quien corresponde. La justicia sólo puede obrar en el seno de las relaciones humanas y en consecuencia su objeto -lo suyo, su derecho- ha de tener la nota de exterioridad.

Cosa exterior no quiere decir cosa directamente captable por los sentidos. Derecho pueden ser cosas incorporales. Pero es necesario que, al menos en sus manifestaciones, sean interleribles.

Si la perspectiva del jurista, si la perspectiva de su arte es el derecho en sentido realista, esto es, lo justo o lo suyo de cada uno, el concepto más básico y elemental de la ciencia jurídica es el de relación jurídica o relación de justicia. Su objeto primario de contemplación son las relaciones jurídicas. Esto es lo que de modo primario y fundamental estudia el jurista.

¿Qué realidad social constituye el objeto del arte del derecho? Es obvio que es la relación jurídica, en cuyo contexto se determina y se dice el derecho. Por lo tanto, si el conjunto de realidades que el jurista estudia es el ordenamiento jurídico, el concepto que lo engloba, el de ordenamiento, no expresa primariamente un conjunto de normas, sino un conjunto de relaciones jurídicas. No se olvide de que cada ciencia conceptualiza desde su perspectiva formal.

17. No se puede hacer una teoría del derecho sin referirse a la ley, pues la ley tiene una importancia de primer orden para dicha teoría. Por eso, recordar las verdades fundamentales de la teoría del derecho y del oficio de jurista nos lleva a recordar algunas de esas verdades sobre la ley.

Y la primera de todas ellas es que la leyes derecho, fenómeno jurídico, pero no es el derecho. El derecho es lo justo, la cosa justa, lo suyo de cada uno. La leyes derecho por su estrecha relación con el derecho. Y en virtud de esa relación, la leyes llamada derecho por analogía de atribución.

18. La ley no es el derecho, pero es derecho, forma parte del conjunto de elementos que integran el fenómeno jurídico. ¿Por qué la leyes un componente del fenómeno jurídico? Naturalmente porque tiene relación con el derecho, con lo justo o cosa justa. ¿Cuál es esa relación?

La ley -escrita o no escrita- es causa y medida del derecho.

Es causa porque reparte cosas y las atribuye, creando derechos; es un medio por el cual ciertas cosas se atribuyen a determinados sujetos. Las leyes reparten y atribuyen las cosas con títulos de atribución, que tiene el carácter de deuda y de exigibilidad: crean derechos. Por ejemplo, las leyes crean órganos de gobierno y les atribuyen las respectivas funciones. Además, las leyes marcan una pauta de conducta, cuyo seguimiento es de justicia; esa conducta justa es el llamado justo legal y, por creado la ley, ésta es también causa de lo justo.

La leyes muchas veces medida del derecho, medida de lo justo. Así la ley regula los derechos y el modo de usados, señala sus limites, prescribe los presupuestos de capacidad, establece el sistema de garantías, etc.

En una palabra, la leyes regla o norma del derecho.

19. La ley no es la única regla o norma del derecho. Causa y, naturaleza humana y lo puede ser el contrato o, en general, el pacto o consentimiento de las personas. También es regla de derecho la norma dimanante de la naturaleza humana y la que procede del pacto de las personas. Siempre que constituya deudas o deberes de justicia, la norma es regla de derecho y, por tanto, norma jurídica.

20. La juridicidad o esencia de lo jurídico reside en el derecho, en lo justo, y consiste en la relación de débito o deuda, que comporta una exigibilidad. Por eso la ley no es jurídica por razón de sí misma -por ser mandato-, sino por su relación con el derecho. La leyes jurídica por actuar como regla - causa y medida- del derecho, es decir, cuando genera o regula una relación jurídica o relación de justicia. .

21. Toda norma jurídica es una prescripción obligatoria. Prescribe conductas que constituyen un deber de justicia; por eso obliga, esto es, vincula al destinatario de la norma, encauzando su conducta. En cambio , podría ser menos exacto decir que es -en todos los casos- una prescripción imperativa, si por tal se entiende como dimanante de la imperium o poder superior a los destinatarios de la norma. Enlazar esencialmente la norma jurídica con un poder supe¬rior, supondría de un poder superior y sólo de él, lo cual no es exacto. Toda regulación de conductas que origine una obligación de justicia de seguirla, es decir, que se imponga por un deber estrictamente justo, es norma jurídica. Norma, porque es regla de la conducta; y jurídica, porque obliga con deber de justicia.

Desde luego son normas jurídicas las leyes que dimanan del poder público, pero pueden ser también normas jurídicas las reglas o cláusulas derivadas de los pactos internacionales, de los concordatos, de los contratos y del consentimiento del pueblo (costumbre normativa). Lo que hace que una regla de conducta sea norma jurídica es que obligue con deber de justicia, lo mismo si proviene de un poder superior que si deriva de un pacto o del consentimiento entre iguales.

En conclusión, es norma jurídica toda regla de conducta, cuyo cumplimiento sea una obligación de justicia, una deuda justa, tanto si procede de la autoridad social, como si proviene de la capacidad de compromiso de las personas, del consentimiento del pueblo o de la naturaleza humana.

22. Siendo función del jurista la determinación del derecho -de lo justo-- y siendo la ley regla del derecho, resulta claro que función principal del jurista es la interpretatio legis, la interpretación de la ley. Pero el término de la función del jurista no es la interpretación de la ley por sí misma. El jurista interpreta la ley para determinar y decir lo justo. El jurista no es un funcionario al servicio de la ley, sino un servicio de los hombres, siendo servidor de la justicia.

Luego es verdad que el jurista ha de interpretar la ley, ha de buscar su sentido y ha de atenerse a lo que la ley prescribe; pero no puede olvidar que su función de intérprete de la ley la tiene en función de lo justo -la leyes regla del derecho- en el caso concreto. El término de su arte no es decir lo que la ley prescribe, sino decir lo justo.

23. Determinar el derecho es determinar lo justo. Pues bien, según el tipo de relaciones jurídicas de que se trate, hay tres modos de determinar lo justo: la igualdad aritmética, la igualdad proporcional y la correspondencia entre la conducta y lo mandado por la ley.

Dicho de otro modo, se habla de tres clases de lo justo: lo justo conmutativo, lo justo distributivo y lo justo legal. O sea, tres clases de justicia: justicia conmutativa, justicia distributiva y justicia le¬gal. En realidad, no se trata de clases de justicia, sino de tres criterios de determinación de lo justo.

¿Qué significa determinar lo justo? ¿Por qué aparece la igualdad como criterio determinativo de lo justo?

Para contestar a estas preguntas hay que situarse, como siempre, desde la perspectiva del hombre justo, que es la perspectiva del jurista. La dinámica de la justicia consiste en la acción de dar al titular del derecho la cosa debida. Lo justo es lo que el deudor debe dar al acreedor yeso es justamente el derecho de éste. Dicho de otro modo, lo dado debe ser igual a lo debido, exactamente, cabalmente, lo debido. Determinar lo justo consiste en determinar lo igual a lo debido.

En las relaciones de intercambio la igualdad que determina lo justo dícese aritméticamente por la semejanza con la igualdad numérica: tres igual a tres, cuatro más tres igual a siete. Unas veces esa igualdad es de identidad: sucede esto cuando lo que hay que dar es la misma cosa -idéntica- que pasó a manos del deudor; por ejemplo, al término de un contrato de depósito, débese devolver la misma cosa depositada. Otras veces, no ocurre así, pues lo que importa es el valor de la cosa, su calidad, su cantidad, etc.; si se presta dinero, lo que hay que devolver no son las mismas monedas o billetes físicamente idénticos sino monedas y billetes que sumen el mismo valor. Es la igualdad de valor o estimación.

Cuando se trata de distribuciones y repartos, la igualdad que importa es distinta: es la igualdad de proporción. Algunas veces la distribución se hará por partes iguales, por exigirlo así la igualdad de proporción, pero muchas otras veces se distribuirá a partes desiguales. La igualdad de proporción es distinta a la igualdad aritmética. La igualdad distributiva o igualdad de proporción no consiste en dar a todos lo mismo, sino en distribuir las cosas en proporción a la finalidad del reparto o distribución. Así, si se trata de repartir o distribuir alimentos, cada uno debe recibir en proporción a su necesidad de alimentación; a un niño de pocos meses se dará alimento distinto, en cantidad y naturaleza, al de un adulto. Lo importante es que se guarde la proporci6n, que se determina por la finalidad del reparto; en el ejemplo puesto, al niño y al adulto se les trata igualmente -con igualdad de proporción- cuando se les suministra igualmente el alimento necesario para una alimentación adecuada. Cuando se guarda esta igualdad proporcional, aparece la discriminación injusta.

El tercer modo de determinar lo justo se refiere a la contribución del miembro de la sociedad respecto de ella. ¿Qué debe en justicia el miembro a la sociedad? En general, a lo que esta obligado el miembro respecto de la sociedad es a la contribución al bien común. y está obligado en justicia a aquella contribución que marcan las leyes, en efecto, ordenaciones en razón del bien común, por lo que contribuir en justicia al bien común se resume en cumplir las leyes. Lo justo en este caso es el cumplimiento fiel, adecuado, de las leyes y por eso la justicia en este caso recibe el nombre de justicia legal. Por eso, toda ley que engendra un deber de justicia legal es jurídica.

En este caso, la igualdad reside en que lo cumplido sea justamente lo mandado, esto es, en el cumplimiento fiel de la norma.

24. Si queremos atenemos a la denominación completa del arte del jurista no bastaría decir que es el arte de lo justo. En realidad el arte del derecho es el arte de lo justo y de lo equitativo. Es, en efecto, el arte del jurista el arte de la justicia y de la equidad, no sólo de la justicia. La equidad no es un elemento secundario del arte del derecho, sino parte principal suya.

La equidad es el arte de armonizar la justicia con las otras virtudes que regulan las relaciones humanas. La justicia no puede ser contemplada aisladamente, sino en el contexto general de las relaciones humanas y del bien común. A cada uno hay que darle lo suyo, porque así lo exige la ontología de la persona humana y la estructura misma de las relaciones humanas. Pero en las relaciones humanas no todo es justicia; hay también otros deberes, que son propios de otras virtudes. La solidaridad y la caridad, la misericor¬dia y la moderación y otras tantas virtudes engendran también deberes que han de armonizarse con los de la justicia. La armonización de la justicia con otras virtudes -o sea, la armonización de los deberes que de todas ellas nacen- dan lugar, entre otras cosas, a lo equitativo, que es el objeto de la equidad. La equidad es la justicia matizada por otras virtudes y lo equitativo es el resultado de armonizar los deberes.

La función de la equidad es mejorar la justicia y, por lo tanto, favorecer el bien común. Si en algún caso, la pretendida equidad destruyese la justicia o debilitase el bien común, no sería propiamente equidad, sino vicios como el mal gobierno, la injusticia o la debilidad.

La equidad atempera el deber y acomoda el derecho.

25. La atemperación de lo debido consiste en rebajar, disminuir o dulcificar la deuda, o en dilatar la perentoriedad de los plazos en que la obligación debería ser cumplida. Esta atemperación puede tener diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, como ocurre cuando las penas que en justicia son debidas se alivian o se perdonan; otras veces su causa es la solidaridad o la moderación necesaria para que el rigor de la justicia no dañe otros valores no menos importantes.

Los sujetos de la equidad -quienes deben aplicarla- en la atemperación de lo debido son el gobernante, el juez y el titular del derecho. Pero en los deberes de justicia legal -cumplimiento de las leyes- es también sujeto de la equidad el destinatario de la ley, que puede aplicar el principio general de derecho de que las leyes no obligan en los casos en que éstas se toman nocivas o causan grave incomodo.

26. Otra forma de equidad es la acomodación del derecho. Si en la atemperación de lo debido la equidad mira a la deuda o deber, buscando el bien del obligado, en la acomodación del derecho la equidad se fija en el derecho, buscando su satisfacción en lo posible por el bien del titular del derecho. Este tipo de equidad tiene lugar cuando resulta imposible satisfacer el derecho. Hay, en efecto, circunstancias que hacen imposible que se dé al titular del derecho aquello que le corresponde. De suyo el deber de estricta justicia queda entonces enervado según el principio ad impossibilia nemo tenetur, con el correspondiente perjuicio del titular del derecho. Interviene aquí la equidad sustituyendo lo debido en justicia por una compensación equitativa, que disminuye y atempera el perjuicio del titular del derecho.

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1 KANT, E, Introducción a la teoría del derecho (Madrid, 1978), Centro de Estudios Constitucionales, pág. 78 s.s.