Carl Schmitt, sobre el parlamentarismo

Sobre el Parlamentarismo”
Carl Schmitt
Traducción y preparación: Thies Nelsson y Rosa Grueso
Ed. Tecnos, 1990

La situación del parlamentarismo es hoy tan crítica porque la evolución de la moderna
democracia de masas ha convertido la discusión pública que argumenta en una formalidad vacía.
Algunas normas de derecho parlamentario actual, especialmente las relativas a la independencia de
los diputados y de los debates, dan, a consecuencia de el o, la impresión de ser un decorado
superfluo, inútil e, incluso, vergonzoso, como si alguien hubiera pintado con llamas rojas los
radiadores de una moderna calefacción central para evocar la ilusión de un vivo fuego.

Los partidos (que, según el texto de la constitución escrita, oficialmente no existen) ya no se enfrentan entre ellos como opiniones que discuten, sino como poderosos grupos de poder social o económico, calculando
los mutuos intereses y sus posibilidades de alcanzar el poder y llevando a cabo desde esta base
fáctica compromisos y coaliciones. Se gana a las masas mediante un aparato propagandístico cuyo mayor efecto está basado en una apelación a las pasiones y a los intereses cercanos. El argumento,
en el real sentido de la palabra, que es característico de una discusión auténtica, desaparece, y en
las negociaciones entre los partidos se pone en su lugar, como objetivo consciente, el cálculo de
intereses y las oportunidades de poder; en lo tocante a las masas, en el lugar de la discusión aparece
la sugestión persuasiva en forma de carteles, o bien (como lo denomina Walter Lippmann en su
inteligente, aunque demasiado psicológico, libro americano) el símbolo. La literatura acerca de la
psicología, técnica y crítica de la opinión pública es hoy muy extensa. Por ello, es de imaginar que
todo el mundo sabe que ya no se trata de convencer al adversario de lo correcto y verdadero, sino de
conseguir la mayoría para gobernar con el a. Lo que Cavour expuso como la gran diferencia entre el absolutismo y un régimen constitucional, es decir, que en el primero ordena el ministro absoluto,
mientras que el ministro constitucional convence a los que deben obedecer, tiene que perder hoy en día su sentido. Cavour dice expresamente: «Yo (como ministro constitucional) convenzo de que tengo
razón», y sólo en ese contexto formula su famosa frase: « La plus mauvaise des chambres est encore
préférable á la meil eure des Antichambres». Hoy el parlamento mismo parece más bien una enorme
Antichambre frente a las oficinas o comisiones de los invisibles poderosos. En la actualidad se
asemejaría a una sátira citar la frase de Bentham: « En el parlamento se encuentran las ideas; el
contacto entre las ideas hace saltar chispas y lleva a la evidencia». ¿Quién recuerda aún los tiempos en que Prévost-Paradol halla lo valioso del parlamentarismo, frente al «régimen personal» de
Napoleón III, en el hecho de que el parlamentarismo obliga al real portador del poder, cuando se
produce un cambio del poder real, a comparecer públicamente, significando así el gobierno el poder más fuerte en una «maravil osa» concordancia entre ser y apariencia? ¿Quién cree aúnen este tipo de publicidad ¿Y en el parlamento como la gran tribuna /Los argumentos de Burke, Bentham, Guizot
y J. St. Mill resultan anticuados en la actualidad. También las numerosas definiciones del
parlamentarismo, que se hallan aún hoy en los escritos anglosajones y franceses, son, al parecer,
poco conocidas en Alemania. Dichas definiciones, en las que aparece el parlamentarismo
esencialmente como government by discussion, deberían ser consideradas también como
«enmohecidas». Bien. Si se sigue creyendo todavía en el parlamentarismo, habrá que ofrecer, al
menos, nuevos argumentos. Con referirse a Friedrich Naumann, Hugo Preuss y Max Weber ya no basta. Con todos los respetos a estos hombres, actualmente nadie compartirá su esperanza en que el
parlamento garantice, sin más, la formación de una élite política. Tales convicciones han sufrido una conmoción hoy en día; sólo pueden existir como fe en las ideas mientras vayan unidas a la creencia
en la discusión y en la publicidad. Al fin y al cabo las nuevas justificaciones del parlamentarismo que se han dado en los últimos decenios solamente afirman que en la actualidad el parlamento funciona
bien, o al menos de manera aceptable, como instrumento útil, incluso imprescindible, de la técnica social y política. Lo cual es, por afirmarlo de nuevo, una forma plausible de contemplación. Sin
embargo, es preciso interesarse por un razonamiento más profundo de lo que Montesquieu denomina
el principio de una forma de Estado o de gobierno, por la convicción específica que es propia de ésta, como de cualquier otra gran institución, por la fe en el parlamento, que realmente existió una vez,
pero que hoy ya no es posible encontrar.
En la historia de las ideas políticas hay épocas de grandes impulsos y períodos de calma, de
un statu quo carente de ideas. Así, se puede considerar como terminado el tiempo de la monarquía
cuando se pierde el sentido del principio de la monarquía, el honor, cuando aparecen reyes
constitucionales que intentan probar, en lugar de su consagración y su honor, su utilidad y su
disponibilidad ordena y el que obedece es el mismo, el soberano, es decir, la asamblea constituida
por todos los ciudadanos, puede cambiar leyes o Constitución a voluntad; en una monarquía o en una aristocracia -ubi alii sunt qui imperant, alii quibus imperatur- es posible un contrato mutuo y, por tanto,
la limitación del poder estatal.

Una idea muy extendida actualmente considera que el parlamento está amenazado desde
dos bandas por el bolchevismo y el fascismo. Es ésta una visión sencilla pero superficial. Las
dificultades del funcionamiento parlamentario y de sus instituciones surgen en realidad a partir de la situación creada por la moderna democracia de masas. Esta conduce en principio a una crisis de la democracia misma, porque no es posible solucionar a partir de la universal igualdad humana el
problema de la igualdad sustancial y de la homogeneidad, necesarias en una democracia. Y esto
lleva, desde la crisis de la democracia, a otra crisis bien distinta, la del parlamentarismo. Ambas crisis han hecho su aparición hoy en día al mismo tiempo y se agudizan mutuamente, pero son bien distintas, tanto en un nivel conceptual como en el orden práctico. La moderna democracia de masas,
en tanto que democracia, intenta realizar la identidad entre gobernantes y gobernados, pero se topa
con el parlamento, una institución envejecida y ya inconcebible. Si se pretende llevar la identidad
democrática adelante, ninguna institución constitucional puede oponerse, en caso de emergencia, a la incuestionable voluntad del pueblo, expresada de cualquier forma. Contra esta voluntad, una
institución de diputados independientes, basada en la discusión, no halla ninguna justificación de su existencia (y menos aún si tenemos en cuenta que la fe en la discusión es de origen liberal, y no democrático). Es posible distinguir tres crisis hoy I en día: la crisis de la democracia (de la que habla M. J Bonn, ignorando la contradicción entre la liberal igualdad humana y la homogeneidad
democrática); luego, la crisis del Estado moderno (Alfred Weber) y, finalmente, la crisis del
parlamentarismo. La crisis del parlamentarismo, que es la que aquí nos ocupa, se basa en que
democracia y liberalismo, si bien pueden ir unidos durante algún tiempo, al igual que se han unido socialismo y democracia, forman una unidad precaria. En cuanto esta liberaldemocracia llega al poder, tiene que decidirse entre sus distintos elementos, del mismo modo que la socialdemocracia,
que, por cierto, dado que la moderna democracia de masas contiene elementos esencialmente
liberales, es en realidad una democracia social-liberal. En la democracia sólo existe la igualdad de los iguales y la voluntad de los que forman parte de los iguales. Todas las demás instituciones se
convierten en insustanciales recursos sociotécnicos, incapaces de oponer un valor propio o un
principio propio a la voluntad del pueblo expresada de cualquier modo. La crisis del Estado moderno
se funda en que una democracia de masas o una democracia de todos los seres humanos no puede llevar a cabo ninguna forma de Estado, y tampoco un Estado democrático.

Por otra parte, bolchevismo y fascismo son, como cualquier dictadura, antiliberales, pero no
necesariamente antidemocráticos. Forman parte de la historia de la democracia algunas dictaduras,
ciertos cesarismos y otros ejemplos menos comunes, extraños a las tradiciones liberales del pasado
siglo, de formación de la voluntad del pueblo, creando así la homogeneidad. Es propio de las ideas no democráticas generadas en el siglo XIX a partir de la penetración de las máximas liberales,
considerar que el pueblo sólo puede expresar su voluntad de modo que cada ciudadano por sí
mismo, en el más profundo secreto y en total aislamiento (es decir, sin salir de la esfera de lo privado e irresponsable), bajo «medidas de protección» y «sin ser observado» (como dispone la ley electoral
del Reich) emita su voto; los votos son entonces contabilizados, obteniéndose una mayoría
aritmética. Este sistema ha olvidado una serie de verdades muy elementales y, al parecer,
desconocidas por las actuales concepciones del Estado. Pueblo es un concepto perteneciente al
Derecho público. El pueblo existe sólo en la esfera de lo público. La opinión unánime de cien millones
de particulares no es ni la voluntad del pueblo ni la opinión pública. Cabe expresar la voluntad del pueblo mediante la aclamación -mediante acclamatio-, mediante su existencia obvia e incontestada,
igual de bien y de forma aun más democrática que mediante un aparato estadístico, elaborado desde hace sólo medio siglo con esmerada minuciosidad. Cuanto más poderosa es la fuerza del sentimiento democrático, tanto más segura es la comprensión de que la democracia es otra cosa que un sistema
para registrar votaciones secretas. Frente a una democracia no sólo técnica, sino también, en un
sentido vital, directa, el parlamento, generado a partir de un encadenamiento de ideas liberales,
parece como una maquinaria artificial, mientras que los métodos dictatoriales y cesaristas no sólo pueden ser mantenidos por la acclamatio del pueblo, sino que, asimismo, pueden ser la expresión
directa de la sustancia y la fuerza democrática.
Con reprimir el bolchevismo y mantener alejado el fascismo no se ha superado en lo más
mínimo la crisis del parlamentarismo actual, puesto que ésta no ha surgido como una consecuencia
de la aparición de sus dos enemigos; existía antes de el os y perdurará después de el os. Su origen se halla en las consecuencias de la moderna democracia de masas y, fundamentalmente, en la
contradicción entre un individualismo liberal mantenido por el patetismo moral y un sentimiento de Estado democrático esencialmente dominado por ideales políticos. Un siglo de alianza histórica y la común lucha contra el absolutismo principesco han obstaculizado la comprensión de este hecho.
Pero hoy se vislumbra con una intensidad cada vez mayor, y no puede ser frenado por un uso
amplio del idioma. Es la contradicción, insuperable en su profundidad, entre la conciencia liberal del individuo y la homogeneidad democrática.

Savigny, un fragmento de "De la vocación..."

F. VON SAVIGNY,
De la vocación de nuestro siglo para la
legislación y la Ciencia del Derecho.

Estudio preliminar Enrique de
Gandía, traducción de Adolfo G. Posada,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1977

Esta obra apareció en Berlín, el año
1814, con el título de: Von Beruf unseres Zeit
für Gesetzgebund und Rechtswissenschaft.
En Francia apareció con el título de Sur la
vocation de notre temes pour la légisiation et
la jurisprudence. La producción al castellano
del profesor Adolfo G. Posada lleva el mismo
título que la francesa, pero traduciendo jurisprudence por ciencia del
derecho, términos sinónimos en el lenguaje jurídico, aun cuando sea más
clásico el primero y más comprensivo el segundo. Conviene advertir que la
palabra legislación puede tomarse en dos sentidos: como ciencia y como
conjunto de leyes. Aquí se toma como ciencia de formar las leyes, ciencia que
se compone de dos elementos: a) el filosófico racional del derecho, elevándose
del principio fundamental que le inspira; b) el histórico, que es de gran
extensión, porque alcanza también a las costumbres y usos, mediante los
que el pueblo ha venido y viene expresando si voluntad (Nota previa a la
edición, p. 9).



“En muchos países de Alemania se ha sentido en estos últimos tiempos el
deseo de una mejor organización de la justicia civil; y este deseo, después de
haber pasado inadvertido durante largo período para nuestros gobiernos, ha
llegado al fin a ser secundado por el común consejo de los hombres de Estado
y de las gentes doctas. Un motivo, sin embargo, más noble que la mera
necesidad, ha provocado esta adhesión; tal es el sentimiento de que, en
virtud de la pasada opresión de la nacionalidad alemana, se ha producido en
todos los ánimos no perezosos el deseo de mostrarse dignos de la época
actual. Por eso no es una vana presunción, sino cosa justa y laudable, que
quien sienta en su alma la vocación del siglo, lo proclame altamente, y que
en esto los legistas se esfuercen, por no ser los últimos. Precisamente en el
Derecho civil es donde la diferencia entre la edad pasada y la actual se
ofrece más palmaria.

“De las dos opiniones de que tengo noticia acerca de la ordenación del
Derecho civil, la una tiende a restablecer las antiguas condiciones, y la otra
quiere la formación de un Código común para toda la Confederación
Germánica. Para esclarecer la segunda, es menester hacer aquí algunas
reflexiones, toda vez que suele ser considerada históricamente desde un
doble punto de vista. Ante todo, se la encuentra estrechamente relacionada
con muchas opiniones e investigaciones semejantes, de la última mitad del
siglo XVIII. En aquel tiempo surgiera en Europa un ciego ardor por la
organización: se había perdido todo sentimiento y todo amor por cuanto
había de característico y de grande en los demás siglos, al par que por el
natural desenvolvimiento de los pueblos y de las instituciones, es decir, por
todo aquello que la historia produce de más saludable y provechoso, fijando
exageradamente la atención en la época actual, que se creía destinada nada
menos que a la efectiva realización de una perfección absoluta. Este
movimiento se manifestó en todas direcciones: es notorio cuánto por el se ha
perdido en religión y en política, no pudiendo por lo demás desconocerse
cómo por una natural reacción, hubo de provocarse en todas partes una
nueva y más vigorosa tendencia. Semejante movimiento no dejó de obrar
también en el Derecho civil. En su virtud se pedían nuevos Códigos, los
cuales, con sus perfecciones, debían garantir una mecánica exactitud en la
administración de la justicia; de modo que el magistrado, dispensado de todo
juicio propio, debía limitarse a una simple aplicación literal de la ley.
Debían, además, estos Códigos estar completamente libres de toda histórica
influencia, y por obra de una solemne y extraña, abstracción, debían
adaptarse a todos los pueblos y a todos los tiempos. Sería, en verdad, injusto
atribuir a meros e infatuados sofistas semejantes tendencias y aspiraciones
sólo: había entre sus mantenedoras no pocas excepciones honrosas, que
traducían fielmente el pensamiento del pueblo; no estando, por lo demás, en
manos de los gobiernos impedir todas las aplicaciones, siendo bastante si se
conseguía templar y restringir tan fogosa tendencia” (pp. 39-40).
“Por otro lado, aquellos proyectos van unidos a una opinión general
sobre el origen del derecho positivo, la cual hace mucho tiempo que
dominaba ya en la gran mayoría de los juristas alemanes. Según esta
opinión, todo derecho, en su estado normal, no es más que el resultado de la
ley, esto es, de los actos emanados de la potestad suprema del Estado; la
ciencia del Derecho atiende únicamente a la materia de semejantes actos;
así, el contenido. de la legislación misma, al igual que el de la ciencia del
Derecho es completamente accidental y variable, siendo perfectamente
posible que el derecho de hoy sea en un todo distinto del de ayer. Por donde
un Código perfecto estimase una necesidad capital, y solo cuando falta, se
cree poder recurrir, como por triste necesidad, a la ayuda del derecho
consuetudinario, que sé conceptúa, por lo demás, vago e insuficiente
suplemento” (pp. 41-42).
“Síguese de lo expuesto, que, según esta doctrina, lo que debe hacer
del derecho común y del derecho local, fuentes verdaderamente útiles y sin
inconvenientes, es el riguroso método histórico aplicado a la jurisprudencia.
El carácter de nuestro método no es, como se ha dicho injustamente, la
veneración exclusiva del derecho romano, o bien el acatamiento ciego de
determinados materiales; todo lo contrario. Su objeto es encontrar hasta en
su raíz la doctrina toda del pasado, es descubrir el principio orgánico, de ma-
nera que cuanto haya vivo se separe de las partes muertas ya, las cuales
quedarán como meros objetos del dominio de la historia.
La masa jurídica que poseemos consta de tres elementos: el derecho
romano, el derecho germánico, y las modificaciones sufridas por estos dos
elementos primitivos.
El Derecho romano, aparte de su importancia histórica, presenta la
ventaja de que por el alto grado de cultura en que se ha producido, sirve de
ideal y de tipo a un mismo tiempo de la ciencia moderna. Esta ventaja no
existe en el derecho germano; el cual, sin embargo, bajo cierto aspecto puede
ser más oportuno que el romano, dado que está íntimamente ligado con
nuestras costumbres: aunque no lo conservemos bajo sus antiguas formas,
sería un error gravísimo creer que todo él ha desaparecido. El fondo que
daba vida a aquellas formas, esto es, el espíritu nacional, sobrevive, y
algunas instituciones, germánicas pueden restaurarse, tanto en el derecho
público, como en el privado, según su espíritu, ya que no bajo su forma
misma; ahora bien, el propósito que como jurisconsultos perseguimos, ¿no
tiende a revelar y a adivinar el espíritu de las instituciones jurídicas,
mediante el estudio histórico de las formas bajo que tal espíritu pudo y supo
producirse?
No debe, por fin, omitirse el conocimiento de las modificaciones
sufridas por estos dos elementos, romano y germánico, puesto que en su
largo camino hasta llegar a nosotros, se refleja la marcha de las necesidades
nacionales y el influjo de los escritores jurídicos: ni debe prescindirse
tampoco de penetrar en la historia del Derecho de la Edad Media, procu-
rando separar cuanto aún hay de vivo en aquella informe masa acumulada
de ignorancia, de superficialidad de los tiempos más miserables y escasos de
literatura, privados de verdadera necesidad práctica. No es mi intención
presentar aquí un modelo particular del método según el cual deba
verificarse esta manera histórica de tratar todas las partes de nuestro Dere-
cho; pero respecto del derecho romano, debo añadir aún alguna cosa, acerca
de la cual no ha mucho que ha recaído cierta controversia. Lo que yo
conceptúo como único punto inicial posible en semejante estudio, resulta
claro de la exposición que queda hecha del derecho romano: es el derecho de
las Pandectas: a partir de él, deben determinarse las transiciones hacia las
posteriores modificaciones hasta Justiniano. Acaso no se encuentre esta
manera de ver original, porque se conceptúe que es la misma de Justiniano,
y que, a lo menos de nombre, es la que sirve de fundamento hace siglos a la
alta enseñanza universitaria” (pp. 134-135)
“Aunque los franceses han reconocido esta necesidad lo han hecho con
su manera propia, vulgar. La circunstancia más desfavorable a este
respecto, es indiscutiblemente aquella en la cual el juez debe limitarse a
aplicar mecánicamente un texto que no le es lícito interpretar; y si se
considera esta circunstancia como el extremo de un lado, el extremo opuesto
sería aquel en que el juez debiera encontrar para todo caso particular el
derecho en virtud del que, gracias a la seguridad de un método científico, se
eliminaría todo arbitrio caprichoso. Lo que hay es que, en este segundo
extremo, es por lo menos posible mejorar y progresar: en él es donde el
antiquísimo orden jurídico alemán renace siempre bajo nueva forma.
Son pues condiciones que conceptúo necesarias: las buenas fuentes,
los magistrados loables y un buen procedimiento. Ya he demostrado cómo
las fuentes deben estar fundadas en una profunda y bien difundida ciencia
del Derecho, y cómo el personal de la administración de justicia se puede
constituir. Pero ni una ni otra condición serán por sí suficientes, si la forma
del procedimiento es viciosa. Ahora bien; en este punto, muchos países
alemanes necesitan pronta y radical ayuda. Los defectos más generales son:
anarquía entre los abogados, abuso de los términos y de su prolongación,
multiplicación de las instancias, y otros más que juiciosamente regulados
podrían ser de la mayor utilidad. A todo ello debe procurar indudablemente
pronto remedio la legislación; siendo, por otra parte, muy de desear que
entre los distintos países alemanes se establecieran a tal fin estrechas
relaciones y comunidad de ideas. No es, en realidad, necesario que una
forma general se introduzca a un mismo tiempo en todas partes” (144).
Según esta opinión, en los países del derecho común no se deberían hacer
códigos; pero la legislación civil señaladamente no debe por esto
considerarse en manera alguna como superflua. Dejando a un lado las leyes
para fines políticos (que no entran aquí) se podría perseguir con ella un
doble objeto; decidir las contiendas y formular las antiguas costumbres.
Con la solución legal de las controversias, se eliminaría una objeción
capital, con la cual se ha pretendido hasta ahora negar sin ulterior estudio,
la aplicabilidad práctica del derecho romano. Por lo demás, debe tenerse en
cuenta, respecto de estas controversias, que las cosas no van de hecho tan
mal. En primer lugar, no se deben considerar como controversias propia-
mente aquellos puntos, acerca de los que la ignorancia y la estupidez han
procurado en alguna ocasión intentar algo, sin conseguir el objeto apetecido.
Además, es inútil que la legislación se ocupe con ciertas controversias que se
encuentran ciertamente en nuestros libros doctrinales, pero que raramente
se presentan en la práctica. Aun prescindiendo de todo esto, queda bastante
que hacer, y el Código de Napoleón, a pesar de ser tan nuevo, puede en este
punto ponerse al lado del derecho romano.
Estas controversias, por el momento, sería mejor decidirlas bajo forma
de disposiciones provisionales o de instrucción dirigida á los tribunales, que
mediante disposiciones legales: de este modo sería más fácil y posible el
mejoramiento y perfeccionamiento científico, merced al influjo de la teoría.
El segundo objeto de la legislación sería el de formular el derecho con-
suetudinario” (p. 145)
“Quien se haya convencido de cuanto hemos dicho sobre la naturaleza
y sobre el origen de nuestros Códigos (Compilación Prusiana y Código
austriaco), seguramente no dudará que el mismo estudio histórico del
derecho que antes de introducción era necesario, no ha llegado a ser
superfluo después de ella, y que sobre todo, no se hará nada bueno, si se cree
que merced a los Códigos puede bastar una superficial exposición del
derecho hasta ahora vigente. (...) Así, pues, la expectativa, mantenida con
frecuencia, de que el estudio del derecho habrá de ser por tal medio más fácil
y más simple es errónea: muy al contrario, la indicada condición del derecho
exige además del trabajo anterior contar con el nuevo, que por sí y a causa
de la destrucción de la forma primitiva es menos satisfactorio y fácil que el
otro.(...) Y para esta labor, no puede bastar un simple colegio de hombres de
negocios, los cuales por su profesión y por la multitud de sus trabajos, se ven
obligados a prescindir de la teoría. Por otra parte, la continua
experimentación del Código, confiada a los tribunales en la aplicación, si es
magnífica, no es, sin embargo, suficiente: pueden, si descubrirse de esta
manera muchos defectos; pero el procedimiento es siempre fortuito, así que
no es maravilla que no pocos de esos defectos pasen inadvertidos. La teoría
no se halla en verdad respecto de la práctica en la misma relación en que un
ejemplo aritmético se halla con su comprobación” (p. 150-151)
“No creo necesario, después de lo que queda dicho, aducir argumentos
especiales contra este plan de estudios: es, sí, digno de notar el círculo
vicioso en que el estudiante se ve encerrado. Los mismos redactores han
declarado con frecuencia que el Código francés es insuficiente para la
aplicación, y que es, por tanto, preciso, el complemento científico. Sin
embargo, la enseñanza científica gira por completo alrededor del Código,
pues que el Derecho romano que se enseña no es para tomarlo en cuenta.
¿Dónde estará, pues, el fundamento de esta ciencia? Indudablemente en la
jurisprudencia del foro, en aquella jurisprudencia que parecía frustrar los
mejores esfuerzos, y que por su indeterminación en los antiguos tribunales,
y la confusión de las jurisdicciones ha perdido toda base y sostén.” (pp. 150-
151)

“Resumiré ahora brevemente los puntos acerca de los cuales mi opinión está
de acuerdo con la de los defensores de un Código y los puntos respecto de los
que disentimos.
En cuanto al fin, estamos de acuerdo: queremos la fundación de un
derecho no dudoso, seguro contra las usurpaciones de la arbitrariedad y los
asaltos de la injusticia; este derecho ha de ser común para toda la nación y
han de concentrarse en él todos los esfuerzos científicos. Para este fin
desean ellos un Código, con el cual sólo una mitad de Alemania alcanzaría la
anhelada unidad, mientras la otra mitad quedaría aún más separada. Por
mi parte, veo el verdadero medio en una organización progresiva de la
ciencia del Derecho, la cual puede ser común a toda la nación.
En cuanto al juicio que nos merece la situación actual, estamos
completamente de acuerdo: le consideramos unánimemente como
defectuosa” (p. 171).

ROBERT ALEXY: Teoría de la argumentación jurídica

Teoría de la argumentación jurídica.
La teoría del discurso racional como teoría
de la fundamentación jurídica.

Madrid, Centro de estudios
constitucionales, 1989.
Traducción de Manuel Atienza e
Isabel espejo.
Edición original de 1978.

II. Rasgos fundamentales de la
argumentación jurídica
2.4.5. Las funciones de la dogmática

Si los enunciados dogmáticos, dado (y
en tanto) que no se siguen lógicamente de
las formulaciones de las normas vigentes
juntamente con enunciados empíricos,
pueden ser justificados en última instancia
sólo a través de argumentos prácticos de
tipo general, entonces hay que preguntar si (y con qué extensión) la argumentación
dogmática tiene sentido o es necesaria al lado de la argumentación práctica general.


¿Existe alguna razón en favor de la opinión de que en las fundamentaciones jurídicas,
aparte de las normas jurídicas, los enunciados empíricos y algunas formas de
argumentos que sirven para la aplicación de estas normas, sólo son importantes
argumentos prácticos de tipo general? Para contestar a esta pregunta hay que
examinar, de manera algo más sistemática, las funciones ya ocasionalmente
mencionadas de la dogmática jurídica. Se pueden distinguir al menos seis funciones a
valorar positivamente: (1) de estabilización, (2) de progreso, (3) de descarga, (4) técnica,
(5) de control y (6) heurística.
(1) La función de estabilización se cumple en cuanto que, con ayuda de
enunciados dogmáticos1, se fijan, y se hacen por tanto reproducibles, determinadas
soluciones a cuestiones prácticas2. Esto es posible porque la dogmática opera
institucionalmente. De esta forma, pueden fijarse, durante largos periodos de tiempo,
determinadas formas de decisión. Esto último es de considerable importancia, teniendo
en cuenta el amplio campo de las posibilidades discursivas. Si tuviera que discutirse de
nuevo cada vez, surgiría la posibilidad de que cada vez -sin que se violaran las reglas
del discurso jurídico y del discurso práctico general- se alcanzaran resultados distintos.
Esto contradice el principio de universabilidad y, por ello, un aspecto elemental del


1 Aquí no se puede afirmar que la estabilidad sólo puede alcanzarse por medio de las dogmáticas,
es decir, mediante sistemas de enunciados dogmáticos. Por lo que se refiere a esta función, la casuística
parece ser igualmente efectiva. Lo único importante aquí es que también las dogmáticas pueden servir
para dar estabilidad. Sobre la relación entre casuística y dogmática cfr. N. Luhmann, Rechtssystem und
Rechtsdogmatik, p. 18.
2 Cfr. J. Esser, Móglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens im moder-
asen Zivilrechts, p. 103.

principio de justicia 3 . La dogmatización del Derecho, o algo de igual valor desde el
punto de vista de la función de estabilización, es una exigencia que deriva de principios
prácticos generales.
Ahora bien, esto no significa que cada enunciado dogmático que haya sido una
vez aceptado deba ser mantenido estrictamente por tiempo ilimitado. Pero excluye que
pueda ser abandonado sin más. No es suficiente con que haya buenas razones tanto en
favor de la nueva solución como de la tradicional. Las razones en favor de la nueva solu-
ción deben ser tan buenas como para justificar no sólo la nueva solución, sino también
el romper con la tradición. Tiene vigencia, por tanto, el principio de inercia de
Perelman4. Quien propone una nueva solución, soporta la carga de la argumentación5.
Esto muestra que el efecto de estabilización de las dogmáticas no puede ser
sobrevalorado. Está limitado, y no sólo por el hecho de que los enunciados dogmáticos,
una vez aceptados, pueden ser rechazados o modificados. En numerosas
fundamentaciones son necesarios, además de los dogmáticos, enunciados prácticos de
tipo general (fundamentación dogmática impura). Puesto que frecuentemente son
posibles discursivamente distintos enunciados prácticos de tipo general, muchas veces
pueden fundamentarse, con ayuda de los mismos enunciados dogmáticos, resultados
muy distintos. A todo esto alude Luhmann cuando establece que «la función de la
dogmática... no [reside] en el encadenamiento del espíritu, sino precisamente, por el
contrario, en el aumento de la libertad en el trato con experiencias y textos»6. Esto tiene
que ver, ciertamente, con algo que es correcto. Sin embargo, sería equivocado, a causa
de la libertad que indudablemente también se da en la argumentación dogmática,
infravalorar el efecto de estabilización que surge del principio de inercia a partir de los
enunciados dogmáticos aceptados.
(2) La función de progreso guarda una estrecha conexión con la de estabilización.
La institucionalización de la dogmática, es decir, la ampliación de la discusión jurídica
en la dimensión temporal, objetual y personal, hace posible ofrecer comprobaciones y
diferenciar los enunciados dogmáticos en una medida considerablemente mayor de lo
que sería posible en discusiones que se desarrollan en forma puntual. Con ello se hace
posible algo así como un progreso de la dogmática. El progreso en la dogmática es

3 Sobre la conexión de la función de estabilización con el principio de igualdad de
trato cfr. N. Luhmann, ¡bid., p. 37. Si se habla de que en dos o más discursos se siguen
en cada caso las reglas del discurso, y por tanto también el principio de universabilidad
(1.3'), y sin embargo, por lo que se refiere a la totalidad del discurso, de que puede
existir una violación del principio de universabilidad, entonces esto ocurre en la medida
en que los discursos se contemplan desde distintos puntos de vista. En el primer caso,
los individuos que participan en el discurso están desconectados en el sentido de que,
dada su no identidad personal, los resultados del anterior discurso, por lo que se refiere
a (1.3), no tienen para ellos ningún significado. En el segundo caso tiene lugar una
pérdida de individualidad de los participantes en el discurso, en la medida en que se les
atribuye las decisiones de los anteriores participantes en el discurso. Esto está
justificado en todos los casos de discurso representativo en los que no existe ninguna
identidad entre participantes y afectados. Para los afectados pero no participantes no
puede ser de importancia un simple cambio de los participantes. En relación con los
representantes, (1.3') establece por tanto exigencias más fuertes que en relación con los
que son al mismo tiempo participantes y afectados.
4 Cfr. Sobre ello supra pp. 170 y ss
5 Cfr. W. Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenviartatlaben der Verwaltung,
en: «VVDStRL», 30 (1972), p. 248.
6 N. Luhmann, ibid., p. 16.

ciertamente un asunto considerablemente más complicado que el progreso en las
ciencias empíricas7. No depende únicamente de la actividad del científico del Derecho,
sino además, en una medida considerable, de la actividad del legislador y de los
cambios de las ideas valorativas dentro de la sociedad. Esto, sin embargo, no hace que
cambie nada con respecto a que también en la dogmática jurídica sean posibles
progresos8. La posibilidad de tales progresos es un fuerte argumento en favor del
carácter científico de la dogmática jurídica.
(3) La posibilidad de poder adoptar en las fundamentaciones dogmáticas
enunciados ya comprobados y aceptados al menos de manera provisional supone una
descarga en la medida en que, sin una razón especial, no es necesaria una nueva
comprobación. Se puede renunciar a discutir de nuevo en cada caso cada cuestión de
valoración. Esta función de descarga9 no es sólo indispensable para el trabajo de los
tribunales, que tiene lugar bajo la presión del tiempo; también es importante para la
discusión científico jurídica. También aquí -como en todos los lados- es imposible volver
a discutirlo todo.
El valor de la función de descarga depende ciertamente del grado de optimización
de una serie de variables como, por un lado, la sencillez, la precisión, la riqueza y la
confirmación de los enunciados de una dogmática y, por otro lado, de la extensión de un
consenso suficiente sobre estos enunciados. De acuerdo con la experiencia tenida hasta
ahora, el problema central de la dogmática jurídica consiste en que estos valores no
pueden acrecentarse conjuntamente a voluntad. Si fuera así, serían posibles sistemas
de enunciados dogmáticos de los cuales podrían deducirse lógicamente, para todos los
casos posibles en un campo del Derecho, soluciones valorativamente convincentes.
Puesto que esto no es posible, el valor de la función de descarga es limitado. Con
frecuencia, ante una decisión de un caso singular es necesaria una elección entre
enunciados dogmáticos alternativos que hay que fundamentar de nuevo. Además, esa
menudo necesario rechazar un enunciado dogmático hasta entonces aceptado, y es
frecuente el caso en que, para la fundamentación de una decisión, son necesarios,
además de enunciados dogmáticos, enunciados prácticos de tipo general.
Por ello, hay que admitir ciertamente que la dogmática no sólo puede tener un
efecto de descarga, sino también de carga10. Esto lo pone de relieve Luhmann: «Así, con
la elaboración conceptual del Derecho, aumentan -¡y no disminuyen!- también las
dificultades de la decisión; dicho más exactamente: aumentan las posibilidades de hacer
más difícil la decisión»11. Sin embargo, éste es sólo un aspecto. Por otro lado,
difícilmente puede dudarse de que hay enunciados dogmáticos, como por ejemplo

7 Cfr. sobre ello Th. S. Kuhn, Die Struktur wissenschafilicher Revolutionen, Frankfurt a. M.,
1973, así como las contribuciones en: I. Lakatos/A. Musgrave (ed. de), Criticism and the Growth of
Knowledge, Cambridge, 1970.
8 Sobre el progreso en la ciencia jurídica cfr. H. Dólle, Juristische Entdeckungen, en:
Verhandlungen des 42. Deutschen Juristentages, Düsseldorf, 1975, vol. 2, Tübingen, 1959, pp. B 1-B 22,
así como las contribuciones en: Fortschritte des Verwaltungsrechts. Festschr. f. H. J. Wolff, ed. de Chr.
-Fr. Menger, München, 1973.
9 Cfr. sobre ello J. Esser, Dogmatik zwischen Theorie und Praxis, pp. 522 y 524;
O. Bachof, Die Dogmatik des Verwoltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der
Verwaltung, p. 198; N. Luhmann, Rechtssystern und Rechtsdogmatik, p. 22; D. de
Lazzer, Rechtsdogmatik afs Kompromissformufar, p. 103.
10 Cfr. sobre ello K. Zweigert, Rechtsvergleichung, System und Dogmatik, en:
Festschrifi für E. Bdtticher, Berlin, 1969, p. 445 y s., así como G. Struck, Dogmatische
Diskussionen über Dogmatik, «JZ», 1975, p. 86.
11 N. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, p. 23.

definiciones de conceptos jurídicamente relevantes, suficientemente precisos y
generalmente reconocidos, que facilitan la decisión hasta el punto de que ésta, una vez
establecidos los hechos, no parece ya problemática. La función de descarga en tales
casos ordinarios consiste precisamente en que las cuestiones dogmáticas no son ningún
problema12.
El efecto de descarga en los casos ordinarios debe pagarse, por cierto, con
dificultades en casos límites, las cuales no se presentarían si se prescindiera de las
dogmáticas. La pregunta de si este precio compensa debe ser considerada no sólo en
relación con las ventajas de la descarga en los casos ordinarios, sino también en
relación con otros resultados producidos por la dogmática. Por ello, el hecho de que las
dogmáticas planteen cuestiones que no existirían sin ella no puede, de ninguna manera,
contemplarse, como todavía se verá, sólo como un inconveniente.
(4) Además, la función técnica es de considerable importancia. «Para contemplar
la totalidad o, al menos, el campo más amplio posible... del sentido de las normas
jurídicas concretas, es necesario construir conceptos básicos generales, formas de
enunciados, instituciones jurídicas, etc., porque sólo una presentación simplificada y
sistemáticamente unificada de esta manera de las normas jurídicas ofrece una rápida
panorámica en conformidad con las relaciones de dependencia existentes entre ellas»13.
De esta manera, la dogmática desarrolla una función de información14, promueve la
enseñanza y el aprendizaje de la materia jurídica15 y, con ello, su capacidad de
transmisión16. Podlech señala, en relación con ello, la regulación jurídica de las conse-
cuencias de las guerras; por ejemplo, el derecho de compensación de cargas, el derecho
de reparación y la Ley 131, para la que apenas se desarrollaron dogmáticas jurídicas y
que, por ello, “sólo es conocida a fondo por prácticos especializados en la casuística”17.
Puede ponerse en duda, desde luego, la función didáctica de la dogmática. Así,
Struck tiene derecho a pensar que aún está por aducirse la prueba del valor didáctico
de las dogmáticas, y que esto ciertamente sólo puede hacerse por medio de las
modernas ciencias de la didáctica18. Sin embargo, hay que admitir que la penetración
analítico-conceptual de un objeto es, al menos, un medio para dominarlo.

12 En este sentido, no es posible estar de acuerdo con Struck, quien explícitamente es de la
opinión de que los enunciados dogmáticos no juegan ningún papel en los casos rutinarios (cfr., ibid., p.
86).
13 W. Krawietz, “Funktion und Grenze einer dogmatischen Rechtswissenschaft”,
en: Rechts und Politik, 6 (1970), p. 151; en forma parecida Id., Was leistet Rechtsdogma-
tik in der richterlichen Entscheidungspraxis p. 52. Cfr., además K. Engisch,
“Begriffseinteilung und Klassifikation in der Jurisprudenz”, en: Festschrift f. K. Larenz,
München, 1973, pp. 125 y ss.
14 J. Esser, Müglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens im Zivilrechts,
p. 101
15 A. Podlech, “Rechtstheoretische Bedingungen einer Methodenlehre
juristischer Dogmatik”, en: Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 2 (1972), p.
492.
16 N. Luhmann, Sinn als Grundbegríff der Soziologie, en: J. Habermas/N. Luhmann, Theorie der
Gesellschaft oder Sozialtechnologie, p. 98.
17A.Podlech, ibid., p. 493. Para el comienzo de una elaboración dogmática de estos campos
jurídicos cfr. H. J. Wolff/O. Bachof, Verwaltungsrechts, vol. 111, 3.a ed. München, 1973, § 144
18 G. Struck, Dogmatische Diskussion über Dogmatik, p. 85 y s.

(5) La ya mencionada función de control es muy importante19. Como ya se
expuso20, puede distinguirse dos tipos de control de consistencia. En la comprobación
sistemática en sentido estricto se puede comprobar la compatibilidad lógica de los
enunciados dogmáticos entre sí, y en la comprobación sistemática en sentido amplio, la
compatibilidad práctico-general de las decisiones a fundamentar con ayuda de los
distintos enunciados dogmáticos. Las dogmáticas permiten decidir casos no de manera
aislada, sino en relación con una serie de casos ya decididos y todavía por decidir.
Acrecientan por ello el grado de eficacia del principio de universabilidad y sirven, en
esta medida, a la justicia21.
(6) La última de las funciones positivas de la dogmática a mencionar aquí es su
función heurística. Las dogmáticas contienen una serie de modelos de solución,
distinciones y puntos de vista que no aparecerían si hubiera que empezar siempre de
nuevo. El uso de este instrumental resulta ciertamente de utilidad, aunque la decisión
no esté aquí todavía determinada. Se sugieren preguntas y respuestas que de otra
manera serían imposibles o que quedarían fuera del campo visual. Un sistema
dogmático puede, por ello, ser “un fructífero punto de partida para nuevas
observaciones y relaciones, pues en la medida en que sintetiza el estado de comprensión
alcanzado en los respectivos problemas singulares y generaliza su fecundidad, se
convierte también en iniciador de nuevos conocimientos que no se hubiesen ofrecido, ni
menos aún hubiesen prevalecido, si la reflexión hubiese quedado aislada, sin
sistematización”22.
(...) En suma, el uso de argumentos dogmáticos puede ser visto no sólo como no
contradictorio con los principios de la teoría del discurso, sino además como un tipo de
argumentación exigido por ésta en el contexto especial del discurso jurídico. Rige por
ello la regla: (J. 12) Si son posibles argumentos dogmáticos, deben ser usados.

19 Cfr. sobre ello N. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, pp. 19 y 40 y
ss.; W. Krawietz, Was leistet Rechtsdogmatik in der richterlichen Entscheidungspraxis,
p. 77.
20 Cfr. supra, pp. 252
21 Cfr. sobre ello Fr. Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, p.335
22 J. Esser, Vorverstdndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindug, p. 101; cfr. además N.
Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, p. 22 y s.