Lecturas, comentarios y análisis sobre el Derecho en el siglo XXI


Bitácora dedicada al mundo del Derecho entendido como sistema de normas, principios y valores, así como las relaciones entre ellos, tendentes a la consecución de la Justicia
Un lugar para reproducir extractos, resúmenes, comentarios y análisis jurídicos que las lecturas de todos nos sugieran.

jueves, 17 de mayo de 2007

Hechos y conceptos: Sobre la dificultad de ofrecer definiciones en Derecho.

Hechos y conceptos
Publicado en cuadernos electrónicos de Filosofía y Derecho, nº 15, 2007.

Daniel González Lagier
Universidad de Alicante.


I
1. Probar un hecho consiste en mostrar que, a la luz de la información que poseemos,
está justificado aceptar que ese hecho ha ocurrido. Se trata, por tanto, de un tipo de
razonamiento en el que podemos distinguir varios elementos: el hecho que queremos
probar, la información (acerca de otros hechos más o menos directamente vinculados
con el primero) de la que disponemos (que podemos llamar los indicios o las pruebas) y
una relación entre el hecho que queremos probar y los indicios [Bentham, 2001, pág.
15]. Podemos llamar a este razonamiento "inferencia probatoria".

2. El enlace entre los hechos que deseamos probar y las pruebas o indicios de las que
disponemos puede ser de distintos tipos. En cada uno de estos tipos de conexiones o
enlaces podemos distinguir entre a) su fundamento, b) su finalidad y c) su fuerza. Por
fundamento me refiero a los requisitos para la corrección del enlace; por finalidad al
objetivo (que puede ser epistémico o práctico) que ese enlace trata de satisfacer; y por
fuerza al grado de solidez que ese enlace aporta a la inferencia probatoria (lo que se
traduce en una mayor o menor resistencia a ser desplazado por inferencias con un enlace
distinto). Se trata sin embargo de tres nociones relacionadas: muchas veces el
fundamento de un enlace dependerá de la medida en que resulte un medio adecuado
para satisfacer su finalidad, y su fuerza dependerá a su vez del grado en que esté
fundamentado y la importancia que se le conceda a tal finalidad; sin embargo, creo que
puede resultar útil y esclarecedor distinguir estas tres dimensiones.

2.1. En ocasiones, el enlace consiste en una máxima de experiencia, esto es, en una
generalización a partir de experiencias previas que asocia hechos del tipo del que
queremos probar con hechos del tipo de los que constituyen las pruebas o indicios. Estas
máximas de experiencia, por tanto, tienen como fundamento la observación de una
asociación más o menos regular entre dos hechos y su finalidad es tratar de aproximarse
en la mayor medida posible -dadas las circunstancias de la prueba- a la verdad acerca de los hechos que se infieren. Su fuerza viene determinada por la solidez del argumento
inductivo en el que descansan.

2.2. En otras ocasiones, se trata de reglas dirigidas al juez que le obligan a aceptar como
probados ciertos hechos cuando se dan ciertos hechos previos (es el caso de las pruebas
legal o jurisprudencialmente tasadas). Estas reglas pueden tener como fundamento la
observación de una asociación regular entre hechos (en cuyo caso son similares a
máximas de experiencia, pero con rango normativo) o algún valor o principio que se
considera relevante (por ejemplo, el de seguridad, el de protección de los intereses de la
parte más débil, etc.). En el primer caso, su finalidad es también la averiguación de la
verdad; en el segundo caso, su finalidad es la protección de ese valor o principio. Ahora
bien, dado que son reglas o normas, en uno y otro caso su fuerza viene determinada -al
menos en un primer momento- por el carácter normativo del Derecho.


3. Podemos distinguir, por tanto, entre las inferencias probatorias cuyo enlace es una
máxima de experiencia y aquellas cuyo enlace es una norma o regla. Podemos llamar a
las primeras inferencias probatorias epistémicas y a las segundas inferencias
probatorias normativas. Ambos tipos de enlace son básicos, en el sentido de que otros
enlaces -por ejemplo, las presunciones- pueden ser reconducidos a uno u otro. Sin
embargo, el primer tipo ocupa en el conjunto del razonamiento probatorio un lugar
central y en cierto sentido lógicamente prioritario. La razón es sencilla: para poder
realizar el segundo tipo de inferencias (aquellas cuyo enlace es una norma) es necesario
partir de la constatación de ciertos hechos (las pruebas o indicios), pero para determinar
si estos hechos ocurrieron, en algún momento del razonamiento habremos de confiar en
máximas de experiencia (aunque sean aquellas que avalan la validez de nuestras
observaciones directas). Esta afirmación tendría una excepción en el Derecho, en el caso de que existan presunciones cuya estructura no sea condicional ("si x, se presume y"), sino categórica ("se presume x").
De manera que el segundo tipo de inferencias debe descansar
en una inferencia del primer tipo.

II
1. Los hechos, tal como nos interesan cuando son objeto de prueba, son entidades
complejas que combinan elementos observacionales y teóricos. Esto a veces se expresa
también de otras maneras; por ejemplo, diciendo que tienen un núcleo duro y una carga
normativa o valorativa, o señalando que presentan un componente interpretativo
[González Lagier, 2005, pág. 26 y ss]. Los elementos observacionales son aquellos que
dependen de la observación de la realidad a través de nuestros sentidos; los elementos
teóricos, normativos o interpretativos (en realidad, podríamos distinguir la carga teórica de la carga valorativa de los conceptos, pero aquí nolo haremos) son aquellos que dependen de la red de conceptos con los que los clasificamos y comprendemos. Quizá sea útil distinguir entre
(a) los hechos externos, tal como son al margen de nuestras percepciones e
interpretaciones; (b) la percepción de esos hechos por nuestros sentidos (esto es, los
datos sensoriales que obtenemos por medio de ellos) y (c) la interpretación que hacemos
de esos hechos (algunos autores preferirían reservar el término "percepción" para la
combinación de datos sensoriales y construcción interpretativa del hecho, pero en
relación con la prueba puede ser pertinente tener en cuenta que en la construcción del
hecho puede haber problemas puros de percepción, problemas puros de interpretación y
problemas generados por la interacción entre percepción e interpretación [González
Lagier, 2005, pág. 27 y ss.]).

2. La interpretación de los hechos puede verse como un proceso de clasificación de los
datos sensoriales percibidos en alguna clase genérica de hechos. Por ejemplo, "agitar los
brazos" es una acción que puede interpretarse como "pedir auxilio", "amenazar",
"saludar", etc. En este proceso intervienen factores muy variados, pero un factor central
y de relevancia teórica son los conceptos y definiciones que aceptamos y usamos para
ordenar el material empírico. Especialmente relevantes son los conceptos con los que
clasificamos los distintos tipos de hechos, como son los conceptos de "acción", "estado
de cosas", "relación causal", "intención", "omisión", etc. Así, por ejemplo, algunas
conexiones entre sucesos las clasificamos como relaciones de causalidad; algunos
movimientos corporales de las personas, acompañados de ciertas actitudes psicológicas,
los consideramos acciones; en ciertos supuestos, lo que un agente no ha hecho lo
podemos calificar de una omisión; etc. Determinar que algo es causa de otra cosa, que
algo es una acción, que una acción es intencional o no, que ciertas actitudes constituyen
emociones, etc. son cuestiones relevantes para la prueba. De hecho, normalmente sólo
adscribimos responsabilidad a un agente si lo que hizo fue una acción voluntaria y si
entre su acción y el resultado que se le reprocha hubo una relación de causalidad. Ahora
bien, las afirmaciones acerca de este tipo de hechos tienen un alto nivel de
interpretación y dependen en buena medida de opciones conceptuales. Según cuál sea el
concepto de causa, por ejemplo, que manejemos (según la identifiquemos con
condiciones necesarias o suficientes del efecto), una relación entre dos sucesos puede
ser considerada causa o no; y según la noción de intención que usemos, las
consecuencias de nuestras acciones previstas pero no deseadas directamente pueden ser
consideradas intencionales o no. "Todo discurso mínimamente interesante es
interpretativo", dice Ulises Moulines [Moulines, 1991, pág. 38], y lo mismo puede
decirse de los enunciados que son objeto de la prueba.

3. Lo anterior sugiere que hay otro tipo de inferencia que tiene que ver con los hechos
(previa todavía a la calificación jurídica de tales hechos; no se trata aún, por tanto, del
razonamiento cuya conclusión es la calificación jurídica del hecho, (Ferrajoli distingue tres inferencias dentro del razonamiento judicial: una inferencia inductiva (equivalente a lo que aquí he llamado inferencia probatoria), cuya conclusión es, por ejemplo, que "Ticio ha realizado el hecho H"; una inferencia deductiva, cuya conclusión es, por ejemplo, que "Ticio ha cometido el delito G"; y un silogismo práctico, cuya conclusión es, por ejemplo, que "Ticio debe ser castigado con la pena P" (L. Ferrajoli, Derecho y razón, pág. 64).

aunque esencialmente es una inferencia del mismo tipo: en ambos casos subsuntiva), cuyo
enlace es una regla conceptual o definición (o, si se quiere, una teoría conceptual, en
sentido amplio). Podemos llamarlas inferencias (probatorias) interpretativas. ¿Cuál es
el fundamento, cuál la finalidad y cuál la fuerza de estas reglas conceptuales o
definiciones? El fundamento de las reglas conceptuales que usamos en la prueba de los
hechos (judicial o no) remite a las condiciones formales y materiales de corrección o
adecuación de los conceptos; la finalidad de estas reglas conceptuales remite a la
función de los conceptos como herramientas para ordenar, clasificar, comprender el
mundo, construir leyes generales explicativas y predictivas, etc.; y la fuerza de estas
reglas dependerá del grado en que estén fundamentadas, de su adecuación a los fines
perseguidos y -en el caso del Derecho- de si su origen se encuentra en el legislador, la
jurisprudencia, la dogmática, etc.

III

1. Una conclusión de lo anterior es que la prueba es relativa a la red conceptual con la
que tratamos de comprender el mundo. "Qué verdades haya depende de qué conceptos
empleemos", dice Jesús Mosterín [Mosterín, 2003, pág. 16]. Esto plantea
inmediatamente un problema de objetividad: si los conceptos varían, el resultado de la
prueba varía. Con las mismas pruebas podemos obtener resultados probatorios distintos
cambiando solamente la definición de los conceptos que usemos. Por ello es relevante
tener criterios para controlar la corrección de las reglas conceptuales. Este es el
problema del fundamento de este tipo de enlaces, que, como he sugerido, remite a las
condiciones formales y materiales de adecuación de los conceptos. La pregunta es: ¿qué
quiere decir que una regla conceptual es correcta?
(Un planteamiento semejante desde el punto de vista general de los conceptos de la ciencia del Derechoy no limitado a los conceptos involucrados en los problemas de prueba, que he seguido de cerca, ha sido desarrollado por José Juan Moreso en La construcción de los conceptos en la ciencia del Derecho, Anuario de Filosofía del Derecho, XII (1995), págs. 363-385.)

2. Los filósofos de la ciencia distinguen tres tipos de conceptos: clasificatorios,
comparativos y métricos [Mosterín, 2003, págs. 17 y ss; Moreso, 1995, 364 y ss.;
Estany, 1993, págs. 112 y ss]. Los conceptos clasificatorios son aquellos que ubican un
objeto o hecho en una clase; se refieren, por tanto, a un grupo determinado de objetos o
hechos que tienen una propiedad en común. En el lenguaje común son conceptos
clasificatorios los sustantivos y algunos adjetivos (algunos ejemplos de Mosterín:
"hombre, mujer, árbol, camión, azul, puntiagudo, muerto"). En ciencia los conceptos
clasificatorios se introducen por grupos, formando clasificaciones (por ejemplo, los
mamíferos se clasifican en monotremas, marsupiales, insectívoros, primates, etc.). Los
conceptos comparativos son aquellos que permiten comparar en qué grado dos objetos
(o hechos) poseen una misma propiedad en común (por ejemplo, "dureza",
"antigüedad", "altura", etc.). Los conceptos métricos o cuantitativos (como "peso",
"edad", "masa", "tiempo", etc.) son aquellos que asignan a los objetos o hechos un
número o magnitud (de manera que no sólo se puede decir que un objeto pesa más que
otro, sino cuánto más). En la prueba judicial podemos encontrar conceptos de todos
estos tipos; por ejemplo, "grado de parentesco" es un concepto comparativo (que puede
convertirse en métrico fácilmente, asignando un valor a cada grado) y, sin duda, muchos
conceptos introducidos por peritos especializados son conceptos métricos. Sin embargo,
los conceptos de causalidad, acción, intención, etc., que en cierto sentido podemos
considerar los conceptos básicos de la "lógica de la responsabilidad", son conceptos
clasificatorios: como he señalado antes, su función es clasificar los hechos individuales
en una u otra clase de hechos. Aquí me ocuparé sólo de las condiciones de adecuación
de los conceptos clasificatorios.

3. Como hemos visto, los conceptos clasificatorios sirven para referirnos a un grupo
determinado de objetos o sucesos que tienen algo en común. Los conceptos
clasificatorios usados en las ciencias deben reunir ciertos requisitos formales y
materiales de adecuación. Respecto de las condiciones formales, (1) no deben ser vacíos
(deben incluir al menos un individuo perteneciente al ámbito o dominio que se toma
como referencia); (2) deben ser excluyentes (ningún individuo debe caer bajo más de
dos conceptos clasificatorios distintos) y (3) deben ser exhaustivos (todo elemento del
dominio debe caer bajo uno u otro concepto) [Mosterín, 2005]. Sin embargo, estos
requisitos deben tomarse como un ideal no siempre alcanzable; así, los conceptos
clasificatorios usados en las ciencias sociales incumplen con frecuencia las condiciones
(1) y/o (2), sin que por ello pierdan su utilidad.

4. Las condiciones materiales de adecuación de los conceptos clasificatorios son un
asunto difícil y de profunda relevancia filosófica. Aunque no podemos embarcarnos a
fondo en este tema, sí podemos hacer sobre el mismo las siguientes consideraciones:
a) Lo que se encuentra en el transfondo de esta cuestión es la discusión acerca de si las
distinciones conceptuales con las que ordenamos el mundo son totalmente
convencionales o están de alguna manera determinadas por la realidad. La primera
opción ha sido defendida por Nelson Goodman [poor ejemplo, en Goodman, 1990],
para quien sólo existen clases artificiales construidas por distintos lenguajes. La
segunda opción ha sido defendida por Hilary Putnam [Putnam, 1991] con su teoría de
los géneros o clases naturales, que se fundamenta en la teoría causal de la referencia (o
teoría de la referencia directa). De acuerdo con Putnam (y a diferencia de lo que asume
Goodman y las teorías tradicionales de la referencia), no son nuestras creencias (y
nuestro lenguaje) lo que determina la extensión o referencia de los términos, sino que
ésta viene fijada (al menos en parte), por el mundo. De esta manera, la realidad impone
ciertos contenidos y límites a los conceptos. El argumento más conocido de Putnam es
el que trata de mostrar -mediante un experimento mental- que dos hablantes o
comunidades lingüísticas pueden tener las mismas creencias y sin embargo los términos
que usan para expresarlas pueden diferir en su extensión: Por ejemplo, podemos
suponer que en una galaxia lejana existe una Tierra Gemela que sólo se diferencia de
nuestra Tierra en que la composición química del líquido que los hispanoparlantes
llaman "agua" no es H2O sino XYZ (sin ninguna otra diferencia). Antes de que se
conociera la composición del agua, los habitantes de cada planeta tendrían las mismas
creencias sobre ella (líquido incoloro que calma la sed, etc., etc.), pero la extensión del
término "agua" sería diferente en cada planeta. Lo que determina la extensión del
término no son las creencias de los hablantes ni nada que éstos construyan o proyecten
sobre el mundo, sino el mundo mismo. En general, podría decirse que los conceptos
para los que esto es cierto son clases naturales. Para estos conceptos, la realidad impone
ciertas condiciones de adecuación material, que no pueden ignorar.
b) La distinción entre clases naturales y clases convencionales recuerda a la distinción
entre hechos observacionales y hechos teóricos, que ha sido superada ya por los
filósofos de la ciencia (aceptando que todos los hechos tienen ambos componentes
[Estany, 1993, pág.111]. Ulises Moulines nos ha advertido sobre el riesgo de tomar
dicotomías de este tipo (teórico/observacional, objetivo/subjetivo, hecho/valor, etc.)
como distinciones tajantes, separadas por espacios insalvables. En su lugar, propone
verlas como referencias a extremos de una misma línea continua: "La función heurística
-escribe- de las bipolaridades coneptuales es que nos conminan a construir (o
reconstruir) un espectro de gradaciones o niveles reales entre dos tipos ideales
extremos" [Moulines, 1991, pág. 31]. Parece bastante razonable aplicar esta misma
sugerencia a la distinción entre clases convencionalmente construidas y clases naturales:
no todos los conceptos clasificatorios pueden verse como clases naturales, pero eso no
quiere decir que puedan prescindir totalmente de la estructura de la realidad y no tengan
alguna (más o menos remota) conexión con ella. A medida que nos alejamos del
extremo de las clases naturales nos encontramos con conceptos que dependen cada vez
más de nuestra interpretación del mundo, de las estructuras que construimos para
comprenderlo, pero no por ello pueden ignorar la realidad. A medida que avanzamos
hacia los conceptos más dependientes de nuestras interpretaciones y convenciones, las
condiciones de adecuación material establecidas por la realidad se debilitan. ¿Qué queda
en su lugar? ¿Cuáles serían las condiciones materiales de adecuación de los conceptos
"menos naturales"?

c) Los conceptos pueden verse como herramientas y, por tanto, su fundamentación
también depende en cierta medida del grado en que sirven para la finalidad que
perseguimos con ellos. En Sciences and Values, Larry Laudan ha sostenido una teoría
de la justificación del progreso científico (llamada el "modelo reticular") basada en la
interrelación entre teorías, métodos y objetivos. Los objetivos que la ciencia persigue
determinan la elección del método científico y éste, a su vez, determina el contenido de
las teorías científicas [Mitnik, 1998, págs. 166 y ss.]. Lo mismo puede extenderse a los
conceptos que estamos examinando: los objetivos que perseguimos determinan los
criterios de adecuación de los conceptos y estos criterios, a su vez, determinan el
contenido de los conceptos. La cuestión de las condiciones materiales (y formales) de
adecuación de los conceptos que funcionan como enlaces en las inferencias probatorias
dependería entonces de la finalidad que perseguimos con dichos conceptos. Una manera
de entender las condiciones materiales que se ajusta a esta idea es la de Mosterín. De
acuerdo con este autor, para que una clasificación sea adecuada debe permitir formular
leyes generales con capacidad predictiva o explicativa, de manera que es preferible
aquella clasificación cuyos conceptos son más fecundos científicamente, en el sentido
de que permiten formular más leyes generales, o más precisas, o con mayor poder
explicativo o predictivo [Mosterín, 2003, pág. 23]. Cómo debe ser la clasificación para
que permita esto puede variar según la ciencia de que se trate (en todo caso, esta
potencialidad explicativa o predictiva no necesita basarse en la idea de género natural).
d) En definitiva, los criterios materiales de adecuación de los conceptos científicos
deben tener en cuenta dos límites: por un lado, la necesidad de respetar los géneros
naturales, si se trata de conceptos en el lado correspondiente del continuo; por otro lado,
ser útiles para el objetivo concreto de la ciencia a la que pertenecen.

IV

1. Recapitulemos algunas conclusiones de nuestro análisis anterior:
a) Hemos visto que los hechos presentan una dimensión observacional o natural y una
dimensión interpretativa, imbricadas de manera que resulta difícil escindirlas o
determinar hasta dónde llega cada una de ellas. Sin embargo, no todos ellos presentan
ambas dimensiones en el mismo grado: dentro de un mismo continuo, algunos están
más cerca de las llamadas "clases naturales" (la realidad impone ciertos límites a
nuestros conceptos) y otros tienen un mayor componente convencional (son en mayor
medida una construcción guiada por nuestros valores, intereses, etc.).
b) Los conceptos clasificatorios usados en la ciencia están sometidos a ciertas
condiciones de adecuación tanto formales como materiales. Desde el punto de vista
material, las clasificaciones (1) deben tener en cuenta que la realidad objetiva tiene en sí
misma algún grado de organización o estructura que los conceptos deben tratar de
reflejar y (2) deben diseñarse de manera que satisfagan en la mayor medida posible su
finalidad.

2. Si aceptamos que las condiciones materiales de adecuación de los conceptos (en
general, no sólo los usados en la ciencia) tienen las dos vertientes señaladas (adecuación
a la realidad y adecuación a su finalidad), entonces podemos afirmar que el fundamento
de las reglas conceptuales que usamos como enlace en las inferencias interpretativas
depende de la medida en que satisfacen estos dos tipos de condiciones. Ahora bien,
estos conceptos cumplen la función de mediar entre los datos empíricos ofrecidos por la
realidad y las calificaciones jurídicas ofrecidas por las normas, con el fin de posibilitar
la aplicación de éstas últimas. La clasificación (interpretación) de los hechos tiene, por
tanto, una finalidad que en última instancia es práctica o normativa. Esto tiene varias
consecuencias. Algunas de ellas son las siguientes:

a) Podemos distinguir dos tipos de desacuerdos acerca de la definición de conceptos
como los de acción, causalidad, intención, etc. en contextos jurídicos: desacuerdos
puramente teóricos, acerca de cómo reconstruir el concepto correspondiente para
maximizar su adecuación a la realidad; y desacuerdos valorativos, acerca de cómo
construirlos para que permitan una mejor aplicación del Derecho (esto es, una
aplicación del mismo más ajustada a nuestras intuiciones, creencias morales, sentido del
Derecho, etc.). Así, por ejemplo, cuando, en el contexto de la prueba judicial discutimos
si la relación de causalidad exige que A sea condición suficiente de B (y, por tanto, A
hace que B se produzca necesariamente) o que A sea condición necesaria de B (esto es,
A posibilita, pero no hace necesaria la ocurrencia de B), se trata de una discusión
conceptual en la que están involucradas dos tipos de cuestiones (que, además, pueden
estar en tensión): por un lado, cuál es el concepto de causa que se ajusta más a la estructura de la realidad; por otro lado, cuál es el concepto de causa que se ajusta más a
nuestra valoración acerca del reproche que se merece en la cuestión debatida.
b) En este sentido, las discusiones sobre estos conceptos y teorías acaban siendo en
parte parasitarias de aspectos normativos o valorativos y acaban dependiendo de
nuestras prácticas y teorías acerca de la interpretación del Derecho. Pero éste es un tipo
de razonamiento legítimo si aceptamos las condiciones de adecuación señaladas
anteriormente.
c) Al estar orientados a la aplicación del Derecho, las definiciones o teorías de los
juristas acerca de estos conceptos pueden (y quizá requieren necesariamente) ser
distintas de las ofrecidas por los científicos o los filósofos (que han de ajustarse a una
finalidad distinta). Los juristas pueden aprender de los análisis conceptuales de los
filósofos aspectos muy importantes de conceptos como acción, causalidad, etc., pero
éstos análisis no pueden constituir la última palabra para el jurista.
d) Por último, se puede acusar a esta propuesta de relativista, puesto que acepta
respuestas distintas pero igualmente válidas acerca de qué es una acción, una omisión,
etc. Sin embargo, creo que la necesidad de ajustarse a la estructura de la realidad evita
parte de este relativismo (los conceptos propuestos por las distintas ciencias o empresas
intelectuales deben tener un núcleo común). Negar la otra parte implica negar que los
conceptos son en cierta medida construidos ("fabricados", dice Goodman) por nosotros
en función de nuestros intereses. Puede que el concepto de intención de las ciencias
sociales quede bien construido identificándola con lo que el agente tenía una razón
directa para hacer, con lo que quería hacer; pero puede ser legítimo proponer desde el
campo de la ética o el Derecho ampliar la idea de consecuencia intencional a las
consecuencias previstas y aceptadas, aunque no directamente deseadas, de una acción
(para de esta manera satisfacer la idea de que haber dado lugar a estas consecuencias es
tan reprochable como en el caso de la consecuencia directamente querida). Además,
aunque haya varias maneras válidas distintas de construir estos conceptos, en relación
con una finalidad concreta una alternativa será mejor que otra; esto es, para el Derecho
podemos asumir que hay una manera de reconstruir los conceptos fácticos mejor que
otras.

Bibliografía citada:

- J. Bentham, 2001, Tratado de las pruebas judiciales, Ed. Comares.
- A. Estany, 1993, Introducción a la filosofía de la ciencia, Ed. Crítica.
- D. González Lagier, 2005, Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y
acción, Ed. Palestra-Temis.
- P. A. Mitnik, 1999, Teorías, métodos y valores. Algunos problemas y limitaciones en
el naturalismo normativo de Laudan, en Ambrosio velasco Gómez (coord.), Progreso,
pluralismo y racionalidad en la ciencia, UNAM.
- J.J. Moreso, 1995, La construcción de los conceptos en la ciencia jurídica, en Anuario
de Filsoofía del Derecho, XII.
- J. Mosterín, 2003, Conceptos y teorías en la ciencia, Alianza Editorial.
- U. Moulines, 1991, Hechos y valores: falacias y metafalacias. Un ejercicio
integracionista, en Isegoría, núm. 3.
- H. Putnam, 1991, El significado de significado, en L. Ml. Valdés Villanueva (ed.), La
búsqueda del significado, ed. Tecnos.,

jueves, 10 de mayo de 2007

Alf Ross, sobre vigencia y validez del Derecho


Traducción de Genaro
Carrión, Editorial Universitaria
de Buenos Aires, 1994. Edición
original de 1953
Capítulo I pp. 18 a 23 y
capítulo II. No se han incluido las
notas a pie de página

(...) Sobre la base de lo
expuesto, formulo la siguiente
hipótesis: El concepto "derecho
vigente (de Illinois, de California,
etc. ), puede ser en principio
explicado y definido de la misma
manera que el concepto "norma
vigente de ajedrez" (para dos
jugadores cualesquiera). Es decir,
"derecho vigente" significa el
conjunto abstracto de ideas
normativas que sirven como un
esquema de interpretación para
los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas
normas son efectivamente obedecidas, y que lo son porque ellas son vividas
(experienced and felt) como socialmente obligatorias.

LAS RAMAS DEL ESTUDIO DEL DERECHO
La distinción entre los fenómenos jurídicos -o, quizá mejor, el derecho
en acción- y las normas jurídicas, hecha en el parágrafo precedente,
proporciona el fundamento para una correspondiente distinción entre las
dos ramas especiales del estudio del derecho. La rama que se ocupa del
derecho en acción es denominada sociología jurídica, mientras que aquella
que se ocupa de las normas jurídicas es denominada ciencia del derecho.
El derecho en acción y las normas jurídicas no son dos esferas
independientes de existencia, sino aspectos diferentes de una misma
realidad. En consecuencia, se puede hablar de dos puntos de vista, cada uno
de los cuales presupone al otro.
La ciencia del derecho dirige su atención al contenido abstracto de las
directivas y no a las realidades del derecho en acción. Dicho estudio apunta:
a) a descubrir el contenido ideal -podríamos también llamarlo ideología- que
funciona como esquema de interpretación para el derecho en acción; y b) a
exponer esta ideología como un sistema integrado. Puesto que la ciencia del
derecho se ocupa de normas, puede ser denominada normativa, pero es
menester evitar confusiones acerca de esta expresión. Como se indicó en el
parágrafo II, las proposiciones cognoscitivas no pueden, naturalmente,
consistir en normas (directivas). Tienen que consistir en aserciones,
aserciones referentes a normas, y esto a su vez significa aserciones que
enuncian que ciertas normas son "derecho vigente". El carácter normativo
de la ciencia del derecho significa, por lo tanto, que se trata de una doctrina
referente a normas, y no de una doctrina compuesta de normas. No tiene
como fin postular o expresar normas, sino establecer que éstas son "derecho
vigente". La ciencia del derecho es normativa en cuanto descriptiva de
normas y no en cuanto expresiva de ellas ( par. II, nota 29 ) .
La ciencia del derecho, sin embargo, no puede nunca separarse de la
sociología jurídica. Aunque aquélla se interesa en la ideología, ésta es
siempre una abstracción de la realidad social. Aun cuando el jurista no se
ocupa del nexo que conecta la doctrina con la vida real, este nexo sin
embargo existe. Se encuentra en el concepto "derecho vigente" que, tal como
hemos visto, es parte esencial de todas las proposiciones, doctrinarias.
Porque este concepto, de acuerdo con nuestro análisis provisional, alude a la
efectividad de las normas en tanto que constituyen un hecho social.
Además, una ciencia del derecho que no se hace cargo de la función
social de éste tiene que resultar insatisfactoria desde el punto de vista del
interés en predecir las decisiones jurídicas. Tal como hemos visto, el
conocimiento de las normas primarias del ajedrez solo posibilita la
predicción del curso de una partida dentro de un cuadro muy amplio. Ocurre
así porque los jugadores no están únicamente motivados por las normas del
ajedrez. También los motiva, por ejemplo, el fin que persiguen al jugar y las
proposiciones teoréticas del ajedrez sobre las consecuencias que tienen las
movidas hechas de acuerdo con las reglas del juego. Lo mismo pasa en el
derecho. El juez no está motivado exclusivamente por las normas jurídicas;
lo está también por fines sociales y por la captación teorética de las
conexiones sociales relevantes para el logro de aquellos fines. Por esta razón
se ha reclamado a la ciencia del derecho, especialmente en tiempos
recientes, que dirija su atención a las realidades de la vida social. Esto
demuestra, además, que los límites entre la ciencia del derecho y la
sociología jurídica no son claros, sino que descansan en una diferencia
relativa de enfoque e interés.
La sociología jurídica, a su vez, atiende al derecho en acción, a la
conducta jurídica y a las ideas jurídicas que operan en esta conducta. No
puede ser separada de la ciencia del derecho. Los fenómenos sociales que son
el tema de la sociología jurídica solo adquieren su carácter específico cuando
son puestos en relación con las normas del derecho vigente.
Cuando se trata del derecho en acción en la vida real, es posible que
un conjunto de normas jurídicas, por ejemplo, las que regulan el divorcio,
sea desarrollado en una gran variedad de maneras (quizá fuera más
adecuado decir que se puede "jugar" can esas normas de maneras
diferentes). Quien conozca solo las normas no conoce mucho acerca de la
realidad social correspondiente. ¿Qué causales de divorcio son invocadas en
la práctica en los diversos sectores de la sociedad? ¿Qué posibilidades
existen de eludir las leyes mediante prueba fabricada, y qué costumbres se
han generado en conexión con esto?¿Con que favor o disfavor consideran los
tribunales las diversas causales de divorcio, en particular cuando se trata de
apreciar la prueba? La sociología jurídica se ocupa de problemas de esta
naturaleza que se refieren a la realidad jurídica social concreta, viviente.
(...) Las dos ramas principales del estudia del derecho -la ciencia del
derecho y la sociología jurídica- pueden a su vez ser subdivididas: la primera
en dogmática jurídica o ciencia del derecha en sentido estricto, historia del
derecho y derecho comparado; la última, en sociología jurídica fundamental
y sociología jurídica aplicada.

Ciencia del derecho
A. La dogmática jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto tiene
por objeto un orden jurídico determinado en una sociedad determinada. Por
ejemplo, el derecho vigente en la actualidad en Illinois. Tradicionalmente es
subdividida a su vez en un número de ramas, como se verá en el capítulo
VIII.
B. La historia del derecho describe un derecho que tuvo vigencia en el
pasado y se ocupa de su desarrollo histórico. Se diferencia de la ciencia del
derecho del presente de dos maneras más.
1) El momento presente es algo más que un mero punto temporal
colocado al lado de los otros en la línea del tiempo. Se distingue de todos los
demás en que es aquel punto del tiempo al cual ha llegado el curso de la
realidad que está por entrar en el futuro. El derecho es aprehendido en esta
progresión. Cualquier exposición del derecho vigente referida a una fecha
determinada, es una instantánea que ha captado un corte de esta corriente.
Pero un corte del "ahora" está caracterizado por los problemas abiertos al
futuro. El problema de determinar cuáles el derecho de hoy, ya lo veremos
más adelante (par. IX), involucra siempre el problema de saber qué es lo que
ocurrirá mañana. Un factor codeterminante en este cálculo predictivo es lo
que pasó ayer. El derecho vigente no es jamás un hecho histórico, sino un
cálculo en contemplación del futuro. Esto da a las proposiciones sobre el
derecho de hoy una nota fundamental de incertidumbre y se traduce, en la
medida en que la certeza del cálculo disminuye, en una peculiar fusión de
los problemas del derecho vigente con los problemas político-jurídicos 83
relativos a la creación del derecho nuevo (par. IX). La historia del derecho no
presenta características semejantes. Aquellos problemas que, vistos con los
ojos del pasado, estaban abiertos, se hallan hoy cerrados. La historia del
derecho, por ende, se ocupa únicamente de hechos.
2) En segundo lugar, si bien la historia del derecho carece de contacto
con la política jurídica, tiene por otra parte un contacto más cercano con la
sociología jurídica. No solo expone el derecho en un momento determinado,
sino también describe y explica su desarrollo. Estudia la evolución de otros
fenómenos sociales.
C. El derecho comparado, como la historia del derecho, tiene también
un radio de acción más amplio. No se limita a exponer el derecho vigente en
diferentes países. Puede tener carácter contemporáneo o carácter histórico.
Pertenece a la primera categoría cuando investígalos efectos sociales de
órdenes jurídicos diversos. En tal caso es un instrumento de política
jurídica. Pertenece a la segunda categoría cuando investía las circunstancias
sociales que podrían explicar por qué el derecho se ha desarrollado según
líneas diferentes en diferentes sociedades. Ambos tipos de derecho com-
parado contienen elementos fuertemente sociológicos porque incluyen en su
estudio las relaciones entre el derecho y la sociedad.

El lugar de la filosofía del derecho
(...) De las ramas tradicionales de la "filosofía del derecho", (analítica,
ética e histórico-sociológica) por lo tanto, sola queda la analítica. Esta rama
del estudio del derecho parece poseer un carácter verdaderamente científico
y merecer el nombre de "filosofía del derecho" o jurisprudence. Pero ella no
figura tampoco entre los diferentes enfoques diseñados en el parágrafo IV.
¿Cómo puede explicarse esto?
Para dar una respuesta hay que formular algunas consideraciones generales
sobre la relación entre la filosofía y las ciencias. La filosofía moderna,
basada en una perspectiva empírica, a la que suscriba, adopta el punto de
vista general de que la filosofía no tiene un objeto específico coordinado con
el de las diversas ciencias o distinto de él. La filosofía no es deducción a
partir de principios de la razón por cuyo medio se nos revela una realidad de
más alto nivel que la que nos ofrecen los sentidos. Tampoco es una
ampliación de las ciencias dirigida a describir los últimos componentes de la
realidad. No es teoría, sino, método. Este método es el análisis lógico. La
filosofía es la lógica de la ciencia, y su objeto, el lenguaje científico.
De aquí se sigue que la filosofía del derecho o jurisprudence no tiene
un objeto específico coordinado con y distinto del objeto de la «ciencia del
derecho" -el estudio del derecho- en sus varias ramificaciones. La relación de
la filosofía del derecho con la ciencia del derecho es refleja; la filosofía del
derecho dirige su atención hacia el aparato lógico de la ciencia del derecho,
en particular hacia el aparato de conceptos, con miras a hacerlo objeto de un
análisis lógico más detallado que el que efectúan los diversos estudios
jurídicos especializados. El filósofo del derecho investiga problemas que a
menudo constituyen premisas que el jurista da por sentadas. Su tema es, en
modo principal, el de los conceptos fundamentales, tales como, por ejemplo,
el concepto de derecho vigente que por tal razón no es asignado como tarea
particular a ninguna de las numerosas especialidades dentro del amplio
dominio del derecho.
El objeto de la filosofía del derecho no es el derecho, ni parte o aspecto
alguno de éste, sino la ciencia del derecho. La filosofía del derecho está, por
así decir, un piso más arriba que la ciencia del derecho y la “”mira desde
arriba”.


CAPÍTULO II
EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"
EL CONTENIDO DEL ORDEN JURÍDICO


En el capítulo precedente, sobre la base de un análisis del juego del
ajedrez y de sus reglas, he formulado esta hipótesis de trabajo: que tiene que
ser en principio posible definir y explicar el concepto "derecho vigente" de la
misma manera que el concepto "norma vigente de ajedrez". Seguidamente
trataré de desarrollar esa hipótesis en una teoría de lo que significa la
expresión "derecho vigente".
Nuestra hipótesis de trabajo dice que las normas jurídicas, como las
normas del ajedrez, sirven como esquema de interpretación para un
conjunto correspondiente de actos sociales, el derecho en acción, de manera
tal que se hace posible, comprender esos actos como un todo coherente de
significado y motivación y predecirlos dentro de ciertos límites. Esta actitud
del sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente
obedecidas porque se las vive como socialmente obligatorias.
Ahora bien, para elaborar esta hipótesis es menester responder a dos
preguntas:
1) ¿Cómo se distingue el contenido del cuerpo individual de normas
identificado como un orden jurídico nacional del contenido de otros cuerpos
individuales de normas, tales como las normas del ajedrez, del bridge o de la
cortesía?
2 ) Si la validez de un sistema de normas, en sentido amplio, significa
que el sistema puede servir, en razón de su efectividad, como un esquema de
interpretación, ¿de qué modo se aplica este criterio al derecho?
La primera cuestión será examinada en este parágrafo; la segunda, en
los parágrafos VIII a X.
Consideremos de nuevo, por un momento, el juego del ajedrez. No
tiene obviamente sentido querer definir las reglas del ajedrez para
distinguirlas, por ejemplo, de las reglas del tenis, del fútbol o del bridge.
"Reglas del ajedrez” es el nombre de un conjunto individual de normas que
constituyen un todo coherente y con significado. Del mismo modo que John
Smith es el nombre de un individuo que no puede ser definido pero puede
ser señalado, así "reglas del ajedrez" es el nombre de un conjunto individual
de normas que no son definidas sino que son señaladas: éstas son las reglas
del ajedrez. En la práctica no hay dificultad en distinguir las reglas del
ajedrez de las reglas del tenis, del fútbol, del bridge o de cualesquiera otras
normas sociales. El problema de la definición solo surgiría si tuviéramos que
clasificar las reglas del ajedrez junto con las reglas del fútbol y las reglas del
bridge, bajo el título "reglas de juego". Tendríamos entonces que preguntar
qué característica de un sistema individual de normas es decisiva para
determinar si lo incluimos o no bajo ese título. Este problema no surge si
solo queremos dar cuenta de las reglas del ajedrez. Para esto no es necesario
conocer qué es lo que ellas tienen en común con otros sistemas individuales
de reglas que podrían ser clasificados conjuntamente con las primeras bajo
el título "reglas de juego".
Lo mismo ocurre con el derecho. "Derecho dinamarqués" es el nombre
de un conjunto individual de normas que constituyen un todo coherente de
significado. Por lo tanto ellas no son definidas, pero pueden ser señaladas.
"Derecho dinamarqués", "derecho noruego", "derecho sueco", etc.,
corresponden a los diversos conjuntos individuales de reglas de juegos. El
problema de la definición solo surgiría si tuviéramos que clasificar estos
diversos órdenes individuales bajo el título "derecho" u "orden jurídico". Pero
también es verdad aquí que este problema de definición no surge si solo
deseamos exponer el derecho dinamarqués vigente. Para esto no es
necesario conocer qué es lo que este sistema de normas tiene en común con
otros sistemas de normas que podrían ser clasificados conjuntamente con
aquél bajo el título "derecho" u "orden jurídico".

(...)Un orden jurídico nacional, como las normas de ajedrez, constituye
un sistema individual determinado por "una coherencia interna de
significado". Nuestra tarea es indicar en qué consiste esto. En lo que hace a
las reglas del ajedrez, el caso es simple. La coherencia de significado está
dada por el hecho de que todas ellas, directa o indirectamente, se refieren a
las movidas hechas por los jugadores. Si las reglas de derecho han de
constituir de la misma manera un sistema, ellas tienen que referirse,
igualmente, a acciones definidas realizadas por personas definidas. Pero,
¿qué acciones y qué personas son éstas? Esta pregunta solo puede ser
contestada estableciendo, mediante un análisis de las reglas comúnmente
consideradas como un orden jurídico nacional, a quiénes están dirigidas y
cuál es su significado.
Las normas jurídicas pueden ser divididas en dos grupos, según su
contenido inmediato: normas de conducta y normas de competencia. El
primer grupo incluye aquellas normas que prescriben una cierta línea de
acción. Por ejemplo, la regla de la Ley Uniforme de Instrumentos
Negociables, Sección 62, que prescribe que el aceptante de un instrumento
negociable queda obligado a pagarlo de acuerdo con el tenor de su
aceptación. El segundo grupo contiene aquellas normas que crean una
competencia (poder, autoridad). Ellas son directivas que disponen que las
normas que se creen de conformidad con un modo establecido de
procedimiento serán consideradas normas de conducta. Una norma de
competencia es, así, una norma de conducta indirectamente expresada. Las
normas de la Constitución referentes a la legislatura, por ejemplo, son
normas de conducta indirectamente expresadas que prescriben comporta-
miento de acuerdo con las ulteriores normas de conducta que sean
sancionadas por vía legislativa.
¿A quién están dirigidas las normas de conducta? La Ley Uniforme de
Instrumentos Negociables, Sección 62, por ejemplo, prescribe
aparentemente cómo debe comportarse una persona que ha aceptado una
letra de cambio. Pero este enunciado no agota el significado normativo de
dicha norma; en verdad no llega ni siquiera a aproximarse a lo que es
realmente relevante. La Sección 62 es al mismo tiempo una directiva para
los tribunales acerca de cómo han de ejercer su autoridad en un caso que
caiga bajo esa regla. Obviamente solo esto es de interés para el jurista. Una
medida legislativa que no contenga directivas para los tribunales solo puede
ser considerada coma un pronunciamiento ideológico-mora sin relevancia
jurídica. A la inversa, si la medida contiene una directiva para los
tribunales, entonces no hace falta dar a los particulares instrucciones
adicionales sobre su comportamiento. Se trata de dos aspectos del mismo
problema. La directiva al particular está implícita en el hecha de que éste
conoce qué reacciones puede esperar, en condiciones dadas, de parte de los
tribunales. Si quiere evitar estas reacciones, tal conocimiento lo llevará a
comportarse en la forma adecuada a ello.
Las normas del derecho penal están redactadas de esta manera. Ellas
no dicen que a los ciudadanos les está prohibido cometer homicidio;
simplemente indican al juez cuál ha dé ser su sentencia en un caso de esa
índole. Nada impide, en principio, que las reglas de la Ley de Instrumentos
Negociables, o cualesquiera otras normas de conducta, sean formuladas de
la misma manera. Esto muestra que el contenido real de una norma de
conducta es una directiva ara el juez, mientras que la directiva al particular
es una norma jurídica derivada o norma en sentido figurado, deducida de
aquélla.
Las normas de competencia se pueden reducir a normas de conducta
y, por ende, también tienen que ser interpretadas como directivas para los
tribunales.
La sentencia es la base de ejecución. Cualquiera sea la forma que
pueda asumir la ejecución, ella constituye potencialmente el ejercicio de
fuerza física contra quien no quiere acatar la sentencia.
Un "juez" es una persona calificada de acuerdo con las reglas que
gobiernan la organización de los tribunales y la designación o elección de los
jueces. De esta manera las reglas del derecho privado (dirigidas a los jueces)
están integradas con las reglas del derecho público. El derecho en su
totalidad no solo determina -en las reglas de conducta- en qué condiciones
deberá ordenarse el ejercicio de la fuerza; determina también las
autoridades públicas, los tribunales, establecidos para ordenar el ejercicio de
la fuerza.
El corolario natural de esto, que da al ejercicio público de la fuerza su
efecto y significado especial, es que la potestad de emplear la fuerza física
es, en todos los aspectos esenciales, monopolio de las autoridades públicas.
En aquellos casos en que exista un aparato para el monopolio del ejercicio de
la fuerza, decimos que hay Estado.
En resumen: un orden jurídico nacional es un cuerpo integrado de
reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la
fuerza física contra una persona; el orden jurídico nacional establece un
aparato de autoridades públicas (los tribunales y los órganos ejecutivos)
cuya función es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos
específicos. O más brevemente: un orden jurídico nacional es el conjunto de
reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del
Estado.

LA VIGENCIA DEL ORDEN JURÍDICO
Partimos de la hipótesis de que un sistema de normas es "vigente" si
puede servir como esquema de interpretación para un conjunto
correspondiente de acciones sociales, de manera tal que se nos hace posible
comprender este conjunto de acciones como un todo coherente de significado
y motivación y, dentro de ciertos límites, predecirlas. Esta aptitud del
sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente
obedecidas, porque se las vive como socialmente obligatorias.
Ahora bien, ¿cuáles son esos hechos sociales que, en tanto que
fenómenos jurídicos, constituyen la contrapartida de las normas jurídicas?
Ellos no pueden ser sino las acciones humanas reguladas por las normas
jurídicas. Éstas, como hemos visto, son, en último análisis, normas que
determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza a través
del aparato del Estado, o -más brevemente- normas que regulan el ejercicio
de la fuerza por los tribunales. Se sigue de aquí que los fenómenos jurídicos
que constituyen la contrapartida de las normas no pueden ser otros que las
decisiones de los tribunales. Es aquí donde tenemos que buscar la
efectividad en que consiste la vigencia del derecho.
De acuerdo con esto, un orden jurídico nacional, considerado como un
sistema vigente de normas, puede ser definido como el conjunto de normas
que efectivamente operan en el espíritu del juez, porque éste las vive como
socialmente obligatorias y por eso las obedece. El "test" de la vigencia es que
sobre la base de esta hipótesis, esto es, aceptando el sistema de normas
como un esquema de interpretación, podamos comprender las acciones del
juez (las decisiones de los tribunales) como respuestas con sentido a
condiciones dadas y, dentro de ciertos límites, seamos capaces de predecir
esas decisiones, de la misma manera que las normas del ajedrez nos
capacitan para comprender las movías de los jugadores como respuestas con
sentido, y para predecirlas.
La acción del juez es una respuesta a un número de condiciones
determinadas por las normas el v. gr.: que se haya celebrado un contrato de
venta, que el vendedor no haya entregado la cosa vendida, que e1 comprador
se la haya reclamado oportunamente, etc . Estos hechos condicionantes
adquieren también su específico significado de actos jurídicos a través de
una interpretación efectuada a la luz de la ideología de las normas. Por esta
razón ellos pueden ser denominados "fenómenos jurídicos" en sentido
amplio, o "derecho en acción”.
Sin embargo, solo los fenómenos jurídicos en sentido restringido -la
aplicación del derecho par los tribunales- son decisivos para determinar la
vigencia de las normas jurídicas. En contra de las ideas generalmente
aceptadas es necesario insistir en que el derecho suministra normas para el
comportamiento de los tribunales, no de los particulares. Por lo tanto, para
hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas debemos
atender exclusivamente a -la aplicación judicial del derecho, y no al derecho
en acción entre individuos particulares. Por ejemplo, si el aborto está
prohibido, el verdadero contenido del derecho consiste en una directiva para
el juez, en el sentido de que éste debe, en ciertas condiciones, imponer una
pena por el aborto. Para determinar si la prohibición es derecho vigente, lo
único decisivo es que ella sea efectivamente aplicada por los tribunales en
los casos en que las infracciones son descubiertas y juzgadas.' Es indiferente
que los súbditos acaten o desoigan con frecuencia la prohibición. Esto se
traduce en la aparente paradoja de que mientras más efectivo es el
acatamiento que una regla recibe en la vida jurídica extrajudicial, más
difícil es verificar si ella posee vigencia, por cuanto los tribunales tienen una
oportunidad mucho menor de manifestar su reacción.
(...) En la medida en que el juez individual esté motivado por ideas
particulares, personales, éstas no pueden ser atribuidas al derecho de la
nación, aunque ellas constituyen un factor que debe ser tomado en cuenta
por quien tenga interés en predecir una decisión jurídica concreta.
Cuando se busca el fundamento de la vigencia del derecho en las
decisiones de los tribunales, puede parecer que la cadena del razonamiento
está operando en forma circular. Porque puede alegarse que la calidad de
juez no es meramente fáctica, ya que necesariamente deriva del derecho
vigente, en particular de las reglas de derecho público que rigen la
organización de los tribunales y la designación de los jueces. Antes de que
pueda verificar si una cierta regla de derecho privado es derecho vigente,
por lo tanto, tengo que establecer qué es derecho vigente en estos otros
aspectos. ¿Y cuál es el criterio para esto?
La respuesta es que el orden jurídico forma un todo que integra las
reglas de derecho privado con las reglas de derecho público.
Fundamentalmente, la vigencia es una cualidad atribuida al orden como un
todo. El test de la vigencia es que el sistema en su integridad, usado como
un esquema de interpretación, nos haga comprender, no solo la manera
como actúan los jueces, sino también que ellos actúan en calidad de tales.
No hay punto de Arquímedes para la verificación, no hay sector alguno del
derecho que reciba verificación antes que los restantes
El hecho de que fundamentalmente todo el orden jurídico recibe
verificación no excluye la posibilidad de investigar si una regla individual
determinada es derecho vigente. Simplemente quiere decir que el problema
no puede ser resuelto sin referencia al "derecho vigente` como un todo. Estos
problemas de verificación más particulares son examinados en los
parágrafos IX y X.
E1 concepto de vigencia del derecho descansa, de acuerdo con lo que
llevamos dicho, en hipótesis referentes a la vida espiritual del juez. No
puede determinarse lo que es derecho vigente por medios puramente
conductistas (behaviouristic), esto es, mediante observación externa de
regularidades en las reacciones (costumbres) de los jueces. (...) La cambiante
conducta del juez solo puede ser comprendida y predicha mediante una
interpretación ideológica, esto es, mediante la hipótesis de una cierta
ideología que anima al juez y motiva su acción.
Otra manera de expresar lo mismo es afirmar que el derecho
presupone no solo regularidad en el comportamiento del juez, sino también
la experiencia que éste tiene de hallarse sometido a las reglas. El concepto
de vigencia involucra dos puntos: parcialmente, el acatamiento regular y
externamente observable de una pauta de acción, y, parcialmente, la
experiencia de esta pauta de acción como una norma socialmente
obligatoria. No toda costumbre externamente observable en el juego de
ajedrez es expresión de una norma de ajedrez vigente. No lo es, por ejemplo,
la costumbre de no abrir con un peón torre. De la misma manera, no toda
regularidad externa y observable en las reacciones del juez es la expresión
de una norma jurídica vigente. Puede ser, por ejemplo, que entre los jueces
se haya generado la costumbre de penar únicamente con multas ciertas
transgresiones aun cuando la ley también autorice la pena corporal. Ahora
bien, es necesario agregar que las costumbres de los jueces exhiben una
fuerte inclinación a transformarse en normas obligatorias, y que, en tal
supuesto, una costumbre será interpretada como expresión del derecho
vigente. Pero tal no será el caso mientras la costumbre no sea más que un
hábito de hecho. Este doble aspecto del concepto de vigencia explica el
dualismo que siempre ha caracterizada a este concepto en la corriente
teórica metafísica del derecho. De acuerdo con esta teoría "derecho vigente"
significa al mismo tiempo "orden efectivo" y "orden que posee «fuerza
obligatoria» derivada de principios a priori". El derecho es al mismo tiempo
algo real en el mundo de los hechos y algo válido en el mundo de las ideas (
par. XIII). No es difícil advertir que este dualismo puede conducir a
complicaciones lógicas y epistemológicas que hallan expresión en numerosas
antinomias de la teoría del derechos Dicho dualismo lleva a la afirmación
metafísica de que la existencia misma es válida en su ser íntimo (Hegel).
Como la mayor parte de las construcciones metafísicas, la construcción
relativa a la validez inmanente del derecho positivo reposa sobre una
incorrecta interpretación de ciertas experiencias, en este caso, de la
experiencia de que el derecho no es meramente un orden fáctico, un puro
hábito, sino un orden que es experimentado o vivido como socialmente
obligatorio. La concepción tradicional, en consecuencia, si quitamos de ella
la metafísica, puede suministrar apoyo a mi punto de vista, en la medida en
que se opone a una interpretación puramente conductista de la vigencia del
derecho.

VERIFICACIÓN DE PROPOSICIONES JURIDICAS REFERENTES
A NORMAS DE CONDUCTA


En el parágrafo II se hizo notar la diferencia entre el contenido de
significado de las normas jurídicas y el de las proposiciones doctrinarias
referentes a normas jurídicas. Las normas jurídicas son directivas, las
proposiciones doctrinarias son aserciones, cuya relación con esas directivas
puede presentarse de la siguiente manera:
A (aserción) = D es derecho vigente en la que, por ejemplo,
D = Ley Uniforme de Instrumentos Negociables, Sección 62.
En el parágrafo VII se mostró que un orden jurídico nacional
constituye un sistema individual de normas cuya unidad puede hallarse en
el hecho de que, directa o indirectamente, todas ellas son directivas que
conciernen al ejercicio de la fuerza por la autoridad pública. En el parágrafo
VII nos ocupamos, en consecuencia, del D de la fórmula expresada más
arriba.
En el parágrafo VIII volvimos nuestra atención a aquella parte de la
fórmula en la cual D es caracterizada como "derecho vigente" y mostramos
que esta caracterización aludía a una correspondencia entre el sistema de
normas al que pertenece D, y una realidad social, a saber, la aplicación del
derecho por los tribunales. La correspondencia es tal que al emplear el
sistema de normas como un esquema de interpretación estamos habilitados
para comprender las acciones de los tribunales como respuestas con
significado a condiciones dadas, y dentro de ciertos limites, para predecir
esas acciones.
En este parágrafo y en el siguiente investigaremos más de cerca el,
método para comprobar si una norma dada es derecho vigente, lo que es lo
mismo que comprobar la verdad de la correspondiente aserción doctrinaria.
La situación será de algún modo diferente según nos ocupemos de normas
directas de conducta o de normas de competencia, y, de acuerdo con ello, la
investigación estará dividida en dos partes. En este parágrafo
examinaremos las normas directas de conducta, y en el siguiente las normas
de competencia.
Es un principio de la ciencia empírica moderna que una proposición
acerca de 1a realidad (en contraposición con una proposición analítica,
"lógico-matemática") necesariamente implica que siguiendo un cierto
procedimiento, bajo ciertas condiciones, resultarán ciertas experiencias
directas. La proposición, por ejemplo, "esto es tiza" implica que si
observamos el objeto con un microscopio aparecerán ciertas cualidades
estructurales; si le echamos ácido, resultarán ciertas reacciones químicas: si
lo frotamos sobre un pizarrón dejará trazada una línea, etc. Este,
procedimiento se denomina procedimiento de verificación y se dice que la
suma de implicaciones verificables constituye el "contenido real" de la pro-
posición. Si una aserción cualquiera, por ejemplo, la de que el mundo está
gobernado por un demonio invisible, no involucra ninguna implicación
verificable, se dice que carece de significado lógico; es desterrada del reino
de la ciencia como aserción metafísica.
La interpretación de la ciencia del derecho expuesta en este libro
reposa en el postulado de que el principio de verificación debe aplicarse
también a este campo del conocimiento, o sea, que la ciencia del derecho
debe ser reconocida como una ciencia social empírica. Esto significa que no
debemos interpretar las proposiciones acerca del derecho vigente como
proposiciones que aluden a una validez inobservable o "fuerza obligatoria"
derivada de principios o postulados a priori, sino como proposiciones que se
refieren a hechos sociales. Es menester poner en claro cuáles son los proce-
dimientos que permiten verificarlas, o cuáles son las implicaciones
verificables de ellas.
Nuestra interpretación, basada en el análisis precedente, es que el
contenido real de las proposiciones de la ciencia del derecho se refiere a las
acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones. El contenido real, por
ejemplo, de la proposición que dice que la Sección 62 de la Ley Uniforme de
Instrumentos Negociables es derecho vigente de Illinois, es la aserción de
que, bajo ciertas condiciones los tribunales de dicho estado actuarán de
acuerdo con el tenor de esa sección. Este tenor es una directiva al juez para
que ordene al girado pagar la letra que aceptó y omitió pagar el día del
vencimiento (par. VII).
De acuerdo con esto se dice a menudo que una regla es derecho
vigente cuando es aplicada en la práctica de los tribunales. Pero éste es un
enunciado vago y tosco, que requiere un análisis más preciso en varios
aspectos.
1) Primero, no está claro lo que quiere decir el uso del tiempo presente
"es aplicada". ¿Se refiere esto a decisiones jurídicas pasadas, a decisiones
presentes o a decisiones futuras?
Si alguno pregunta cuál es el derecho vigente hoy en relación con una
determinada materia, lo que indudablemente quiere saber es cómo serán
decididos los conflictos de hoy si son sometidos a los tribunales. En ese caso,
obviamente, no interesa saber qué reglas han seguido los tribunales hasta
ahora al adoptar sus decisiones, salvo que haya razones para creer que
continuarán actuando de la misma manera. Inversamente, una regla puede
ser considerada derecho vigente aunque no haya sido asta ahora aplicada
por ¡res tribunales; por ejemplo, si se trata de una ley recientemente
promulgada. Se la considerará vigente si hay otras razones para suponer
que la regla será aplicada en alguna futura decisión jurídica.
En consecuencia, un enunciado sobre el derecho vigente de la
actualidad no se refiere al pasado. Por otra parte, tampoco parece referirse a
lo que todavía no ha ocurrido. Cuando afirmo que esto o aquello es derecho
vigente hoy, no me propongo predecir la manera en que los tribunales
reaccionarán dentro de veinte años, en la hipótesis de que el próximo litigio
sobre el punto tenga lugar solo entonces. El estado del derecho puede haber
cambiado en el ínterin. Ello siempre puede ocurrir, en principio, aun cuándo
la próxima decisión sea más cercana.
Además no podemos afirmar que en el futuro llegará a dictarse tina
decisión sobre el punto que nos interesa.
Estas reflexiones necesariamente llevan a la conclusión de que los
enunciados que se refieren al derecho vigente de hoy tienen que ser
entendidos como enunciados que aluden a decisiones futuras hipotéticas
supeditadas a ciertas condiciones: si se inicia una acción respecto de la cual
la reg1a jurídica particular tiene relevancia, y si en el ínterin no ha habido
modificación en el estado del derecho (es decir, en las circunstancias que
condicionan nuestra aserción de que la regla es derecho vigente), dicha regla
será aplicada por los tribunales.
2) En segundo lugar, se requiere una definición más precisa de lo que
significa que la regla es aplicada por los tribunales. Si tomamos la sección
62 mencionada más arriba, su "ser aplicada" no puede referirse a una
sentencia en determinado sentido, por ejemplo, que se ordene al girado
pagar la letra, ya que es posible que de conformidad con otras reglas de
derecho aquél pueda oponer una defensa admisible. Podría ser, por ejemplo,
que fuera menor de edad o que el tenedor del documento hubiera realizado
algún acto que perjudicó su derecho. La sección 62 pertenece, obviamente, a
un todo coherente de significado, junto con varias otras recelas jurídicas. Su
"aplicación" práctica, en consecuencia, solo puede significar que en las
decisiones en que se dan por probados los hechos condicionantes de dicha
regla, ésta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y
que, por lo tanto, la regla en cuestión es uno de los factores decisivos que
determinan la conclusión a que el tribunal arriba.

Es posible combinar las definiciones más precisas expuestas en 1) y 2
) en la fórmula siguiente: el contenido real de la afirmación:
A - la Sección 62 de La Ley Uniforme de Instrumentos Negociables es
hoy derecho vigente de un cierto estado, es una predicción en el sentido de
que si ante los tribunales de ese estado se inicia una acción en la que se
afirma la existencia de los hechos condicionantes de dicha sección 62, y si en
el ínterin no ha habido modificaciones en las circunstancias que constituyen
el fundamento de A, la directiva al juez contenida en aquella regla será
parte esencial del razonamiento en que se funde la sentencia.
A es considerada verdadera si tenemos buenas razones para suponer
que esta predicción será cumplida.
Aun después de que se hayan dictado una o más decisiones que
verifican A, A continúa siendo en principio una predicción incierta respecto
de decisiones jurídicas del futuro. La cuestión de la verdad de A no está aún
resuelta en forma definitiva. Supongamos aue A, representa la afirmación
expresada en el tiempo t. Una decisión jurídica subsiguiente dictada en el
tiempo t, ciertamente verifica At pero no A,,. La decisión simplemente
proporciona apoyo adicional a la hipótesis de que A es todavía, esto es, ahora
en el tiempo t,, derecho válido. A pesar de todo lo que ha ocurrido y de todo
lo que ocurre, el enunciado que alude al derecho del presente siempre tiene
referencia al futuro.
(...)El último punto es de particular interés, puesto que la medida en
que el juez es motivado por factores que no son ideológico-jurídicos es
decisiva para el valor práctico de la ciencia del derecho. Ésta se ocupa de la
ideología normativa que anima al juez. El conocimiento de esta ideología (y
su interpretación) nos habilita, por lo tanto, para calcular por anticipado con
certeza considerable el fundamento jurídico de ciertas decisiones futuras,
fundamento que aparecerá en los considerandos. Pero ¿qué relación existe
entre los considerandos y la parte dispositiva que, naturalmente, es lo que
en realidad queremos predecir?
Acerca de este problema existe una gran diversidad de opiniones. El
punto de vista tradicional no cuestiona que la parte dispositiva es el
resultado del razonamiento hecho en los considerandos. La sentencia, de
acuerdo con este punto de vista, es un silogismo. Los considerandos
contienen las premisas; la parte dispositiva, la conclusión. En oposición a
este punto de vista algunos estudiosos han sostenido en tiempos más
recientes que el razonamiento hecho en los considerandos no es más que una
racionalización de la parte dispositiva. En efecto, dicen, el juez toma su
decisión parcialmente guiado por una intuición emocional y parcialmente
sobre la base de consideraciones y propósitos prácticos. Después que la
conclusión es establecida, el juez halla una argumentación
jurídico-ideológica plausible para justificar su decisión. Por lo común esto no
le será difícil. La variedad de las reglas, la falta de certeza de su
interpretación, y la posibilidad de hacer construcciones diversas sobre los
temas en debate, permitirán la: más de las veces que el juez halle un ropaje
jurídico plausible para revestir su decisión. La argumentación jurídica
contenida en los considerandos no es más que una fachada dirigida a
hacernos creer en la objetividad de la decisión.

No intentaré aquí evaluar los méritos de estas teorías en conflicto; me
limitaré a apuntar la importancia que ellas tienen para la cuestión del valor
práctico de la ciencia del derecho. Resulta claro que si el punto de vista
tradicional es sostenible, el conocimiento académico del derecho vigente y de
su interpretación ofrece la mejor base posible -si dejamos a un lado las
cuestiones de prueba- para predecir el resultado de las decisiones jurídicas
futuras. Si es posible predecir las premisas jurídicas, es también posible
predecir la conclusión. De acuerdo con la teoría opuesta, el conocimiento de
la ideología jurídica sirve de muy poco ya que no motiva a los jueces. Es
dudoso, en verdad, que sea de algún modo posible llegar a una genuina
comprensión de lo que ocurre cuando un juez decide y a saber cómo predecir
el resultado de las controversias jurídicas. De todas maneras, estos
problemas constituyen propiamente el objeto de disciplinas distintas de la
ciencia del derecho.
Si la afirmación doctrinaria de que una cierta regla es derecho dinamarqués
vigente es, de acuerdo con su contenido real, una predicción de que la regla
será aplicada en decisiones jurídicas futuras, se sigue de allí que las
afirmaciones de esta naturaleza no pueden pretender nunca certeza
absoluta, sino que solo pueden ser sostenidas con un mayor o menor grado
de probabilidad, que depende de la fuerza de los puntos sobre los cuales
descansa el cálculo acerca del futuro. Esta probabilidad puede tener un
valor que va de la virtual certeza a la probabilidad escasa. Tal incerti-
dumbre introduce en las proposiciones jurídicas un elemento de relatividad
que es esencial tener en cuenta, pero que la filosofía del derecho tradicional
pasa por alto o niega.
De acuerdo con el punto de vista tradicional, decir que el derecho rige
o vale es atribuirle una cualidad irreductible, derivada de principios a priori
o postulada como un requisito previo del conocimiento jurídico. La validez es
una norma particular derivada de la norma superior con arreglo a la cual ha
sido creada; en última instancia deriva del derecho natural o de una
hipótesis inicial presupuesta o norma básica (par. XIII). Con tales premisas,
obviamente, el concepto de validez tiene que ser absoluto: una regla de
derecho vale o no. Parecería que los escritos jurídicos se apoyan todavía en
forma predominante sobre creencias tales como ésa. En los hechos la
afirmación de que una regla rige es altamente relativa. Una regla puede ser
derecho vigente en un grado mayor o menor, que varía con el grado de
probabilidad con el que podemos predecir que ella será aplicada. Este grado
de probabilidad depende del material de experiencia sobre el que descansa
la predicción (fuentes del derecho). La probabilidad es alta y la regla posee
un correspondiente alto grado de vigencia, si la predicción se basa en una
doctrina bien establecida apoyada en una serie continua de precedentes no
discutidos; o si se basa en una prescripción legislativa cuya interpretación
ha sido establecida en una práctica larga y coherente. Por otro lado, la
probabilidad es baja y la regla tiene un correspondiente bajo grado de
vigencia, si la predicción se basa en un precedente único y dudoso o aun en
"principios" o "la razón". Entre estos dos extremos se extiende una escala de
variaciones intermedias. En consecuencia, es engañoso tratar a las diversas
fuentes del derecho como si poseyeran el mismo status. Un examen honesto
del problema exige una clasificación graduada que distinga acuellas áreas
en las que podemos expresar con gran probabilidad una opinión acerca de lo
que es derecho vigente de aquellas otras en las que nuestros puntos de vista
equivalen a una simple conjetura.
El análisis precedente ha tratado de interpretar el contenido real de
proposiciones que tienen el carácter de aserciones de que una cierta regla es
derecho vigente.

(...) Se puede objetar que la precedente interpretación de "derecho
vigente', que subordina la teoría a la práctica, excluye la posibilidad de
criticar una decisión jurídica como equivocada y, por lo tanto, contraria
ideas corrientes. En virtud de ello dicha interpretación no tendría el
carácter de una adecuada elaboración del concepto "derecho vigente" con el
significado que de hecho se le asigna en el pensamiento jurídico.
Esta objeción reposa en un malentendido. Las ideas desarrolladas
aquí no impiden que se califique a una decisión de equivocada. Una decisión
es equivocada, esto es, no está de acuerdo con el derecho vigente, si después
de haber tomado todo en cuenta, inclusive la decisión misma y las críticas
que ella puede provocar, resulta que lo más probable es que en el futuro los
tribunales se aparten de esa decisión. En algunos casos es posible predecir
esto con un alto grado de certeza; por ejemplo, sí es obvio que el tribunal ha
aplicado por error una ley derogada.
El origen de este malentendido está, evidentemente, en el error, que
criticamos en este mismo parágrafo, de considerar que la cuestión de la
vigencia de una regla queda resuelta cuando se ha dictado una decisión que
verifica a ésta. El problema de qué es derecho vigente nunca se refiere a la
historia pasada, sino siempre al futuro.
En principio, la situación no cambia aun cuando la decisión
equivocada sea seguida por una o más decisiones en el mismo sentido. Pero
va de suyo que cuantas más decisiones haya, particularmente si emanan del
tribunal supremo, menos fundamentos habrá para afirmar que no es
probable que los tribunales sigan esa línea en el futuro.
En presencia de una práctica establecida de los tribunales la teoría
tiene que capitular, como tiene que capitular en el caso de un nuevo derecho
legislado. Los autores que insisten en llamar a una regla "derecho vigente"
no obstante admitir que en la práctica se sigue "equivocadamente" una regla
distinta, no hacen otra cosa que, jugar con palabras vacías.

miércoles, 2 de mayo de 2007

CASOS LÍMITE, ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Y LA SEMPITERNA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL: DE LA TABLA DE CARNÉADES AL DILEMA DEL TRANVÍA.

El dilema del tranvía es un experimento mental en ética, ideado por Philippa Foot y analizado extensamente por Judith Jarvis Thomson y, más recientemente, Peter Unger. Problemas similares han sido tradicionalmente tratados en derecho penal y, algunas veces, regulados en los códigos penales, como excusas absolutorias justificadas en estados de necesidad.
Un ejemplo clásico de esos problemas es conocido como la tabla de Carnéades, elaborado por Carnéades para atacar las teorías morales estoicas como inconsistentes.
La tabla de Carnéades.
En el año 155 a.c. los atenienses enviaron a Roma una delegación para defender ante el Senado la resistencia de Atenas a cumplir un castigo que había sido impuesto a la ciudad griega. Entre los enviados a la metrópoli italiana se hallaban Critolao, Diógenes el Estoico y el propio Carnéades de Cirene, que debía convencer a los romanos de que sus leyes no eran infalibles ni, por supuesto, reflejo de ninguna Ley Superior, y que las normas de los hombres no son sino puros convencionalismos que no se correspondían con la Verdad y la Justicia absolutas. Para ilustrar su convencimiento de un mundo imperfecto y relativo, de una Naturaleza injusta e inacabada, el sabio de Cirene propuso un ejemplo que hoy conocemos como el problema de la Tabla de Carnéades y que decía más o menos así: dos naúfragos consiguen agarrarse a una tabla, que, sin embargo, sólo puede resistir el peso de uno de ellos ¿Quién de los dos habrá de asirse a la madera? Ambos, en principio, tienen derecho a la vida, por lo que la Justicia está del lado de uno y del otro ¿Cuál, pues, ha de salvarse?
Carnéades, al igual que Pirrón, era un escéptico –no faltará quien diga hoy que también era un pesimista- y contrariamente a aquellos que pensaban en un mundo armónico y perfecto, nunca creyó en valores absolutos, y postuló que las ideas del Bien, la Verdad o la Justicia no eran sino abstracciones producidas por la mente humana y sin correspondencia real en el universo.
Los argumentos de Carnéades, que impresionaron sobremanera a los romanos, venían a demostrar que si la Justicia no existía, al final se agarraría a la tabla el más fuerte de los naúfragos, que sería quien habría de sobrevivir en el mar. El logos se transformaba en terrible ley de la selva, y la mano que conducía el orden y la justicia en el mundo o era impotente o dejaba, entonces, de existir. La música de las esferas había dejado de sonar, y la esperanza de un mundo armónico, de repente, se desvanecía.
Hubieron de pasar diecisiete siglos para que alguien se atreviera a proponer una posible respuesta al dilema planteado por el sabio de Cirene. Fue un filósofo español, llamado Francisco Suárez, quien dijo que ante la colisión de dos derechos iguales, desaparecía el ámbito de la Justicia para dejar paso al de la Moral, y que la respuesta a ese problema debía de venir de la solidaridad (él la llamaba caridad).

Definición del Dilema del tranvía.
Un tranvía corre fuera de control por una vía. En su camino se hallan cinco personas atadas a la vía por un filósofo malvado. Afortunadamente, es posible accionar un botón que encaminará al tranvía por una vía diferente. Por desgracia, hay una persona atada a esta vía. ¿Debería pulsarse el botón?
La mayoría de los que consideran este problema creen que está permitido accionar el interruptor. La mayor parte de estos siente que no sólo es una acción permitida sino también la mejor opción moral en este caso, siendo la otra no hacer nada.
Por supuesto, un cálculo utilitarista justifica esta decisión, aunque los no-utilitaristas también suelen mostrarse a favor de la misma.
Problemas relacionados
El problema inicial del tranvía llega a ser interesante cuando es comparado a otros dilemas morales.
El hombre gordo
Uno de ellos es el ofrecido por J. J. Thomson:
Como antes, un tranvía descontrolado se dirige hacia cinco personas. El sujeto se sitúa en un puente sobre la vía y podría detener el paso del tren lanzando un gran peso delante del mismo. Mientras esto sucede, al lado del sujeto sólo se halla un hombre muy gordo; de este modo, la única manera de parar el tren es empujar al hombre gordo desde el puente hacia la vía, acabando con su vida para salvar otras cinco. ¿Qué debe hacer el sujeto?
En este caso se encuentra una gran resistencia a decidir una participación activa. La mayor parte de la gente que en el caso anterior aprobaba el sacrificio de uno en favor de los otros cinco no aprueba, en esta situación, lanzar al hombre gordo a la vía. Esto ha llevado a que se intente encontrar una diferencia moral relevante entre ambos casos.
Una distinción clara está en que en el primer caso no hay una intención clara de dañar a nadie —el daño efectuado sobre el individuo de la vía alternativa es un efecto secundario de apartar el camino del tranvía de los otros cinco—. No obstante, en este segundo caso el daño va directamente parejo al intento de salvar los otros cinco (Este argumento es considerado y en última instancia rechazado por Shelley Kagan en Los límites de la moralidad).
Por ello, hay quienes consideran que la diferencia entre ambos casos consiste en que se pretende la muerte de alguien para salvar a cinco, lo cual es malo, mientras que en el primer caso no existe tal intención. La solución es esencialmente una aplicación de la doctrina del doble efecto, según la cual uno puede tomar una acción que concurra con perniciosos efectos secundarios, mientras que causar daño activamente —aunque fuere por una buena causa— es incorrecto. Mientras que puede ser justificable sacrificar al hombre gordo para salvar a las otras víctimas, que todo suceda como está planeado no es algo seguro, por lo que podría resultar una pérdida innecesaria del hombre gordo por añadidura a la de las otras cinco personas.
Por otro lado, Thomson argumenta que la diferencia esencial entre el problema inicial del tranvía y la segunda versión radica en que en el primer caso el daño ocurre en paralelo a la acción del sujeto, mientras que en el segundo el sujeto debe realizar una acción directa sobre el hombre gordo para salvar a los demás. Según Thomson, nadie en el primer caso tiene ningún derecho sobre cualquier otra posible víctima a evitar el tranvía, mientras que en el segundo el hombre gordo tiene derecho a no ser lanzado a la vía.
Los utilitaristas, desde luego, rechazan esto. Lo mismo hacen, empero, algunos no-utilitaristas como Peter Unger, quien rechaza que haya una diferencia moral substancial entre llevar el peligro a un invididuo o poner un individuo en el camino del peligro.
La vía en bucle
La afirmación de que es incorrecto utilizar la muerte de uno para salvar a cinco aparece en un problema con una variante de bucle como esta:
Como antes, un tranvía se mueve por una vía hacia cinco personas. Al igual que en el primer caso, es posible desviarlo a una vía distinta. En esta vía hay un solo hombre. Sin embargo, más allá del hombre gordo, la vía se encamina de vuelta a los otros cinco. Si no fuera por la presencia del hombre gordo, pulsar el interruptor no salvaría a los otros cinco. ¿El interruptor debería ser accionado?
La única diferencia entre este caso y el problema original del tranvía está en la porción de vía añadida, que parece una diferencia trivial (especialmente dado que el tranvía no la transcurrirá en principio). Intuitivamente puede sugerirse que la respuesta debe ser la misma que en el problema original —está permitido accionar el interruptor. En este caso, empero, la muerte de uno forma parte necesaria del plan para salvar a los otros cinco.
La variante del bucle no tiene por qué ser fatal para el argumento de estar usando a una persona como medio. Esto ha sido sugerido por M. Costa, (Costa, M. (1987) Another Trip on the Trolley, The Southern Journal of Philosophy 25) apuntando que al no actuar en este escenario se estará forzosamente utilizando a las cinco personas para salvar al hombre gordo: ya que, al no hacer nada, el tranvía se ralentizará a su impacto con las cinco personas, no manteniendo ímpetu suficiente para alcanzar al hombre gordo. Como en este caso cualquier situación implica el uso de unos para salvar a otros, está permitido un mero recuento de personas a la hora de escoger a quienes salvar. Esta vía de comportamiento requiere restar importancia a la diferencia entre hacer y permitir.
El hombre en el jardín
Unger argumenta extensivamente contra las tradicionales respuestas no-utilitaristas al dilema del tranvía. Este es uno de esos ejemplos:
Como anteriormente, un tranvía se mueve por una vía en dirección a cinco personas. Es posible desviar su dirección haciéndolo colisionar con otro tranvía pero, de hacerlo, ambos descarrilarán y se precipitarán colina abajo, atravesando una carretera, hasta el jardín de un hombre. El dueño del jardín, que se halla durmiendo en su hamaca, será muerto. ¿Debería desviarse el tranvía?
Las respuestas a esta pregunta dependen parcialmente de si el lector se ha topado anteriormente con el primer problema del tranvía (habiendo, desde luego, un deseo por mantener una coherencia en las propias respuestas), aunque Unger puntualiza que las personas que no se han encontrado previamente con dicho problema más probablemente responderán, en este caso, que la acción positiva propuesta sería incorrecta.
Unger argumenta que, por lo tanto, las respuestas dadas a los diferentes problemas se basan más en la psicología que en consideraciones éticas. En este último caso, dice, la única diferencia importante es que el hombre del jardín no parece particularmente involucrado. Sostiene Unger que la gente, en consecuencia a lo anterior, cree que matar al hombre no es jugar limpio, pero al mismo tiempo afirma que este estar involucrado no puede suponer una diferencia moral.
Unger también considera casos que son mucho más complejos que el dilema original, incluyendo más de dos cursos de acción posibles. En un caso así, es posible no hacer nada y dejar que mueran los cinco, o hacer algo que (a) salvará a los cinco y matará cuatro, (b) salvará cinco y matará a otros tres, (c) salvará a los cinco y matará dos, o (d) salvará a los cinco y matará uno. La mayor parte de los sujetos más ingenuos a quienes se presenta un problema de este tipo, según Unger, escogerán la opción (d): salvar a cinco y matar uno, incluso si esta vía de resolución incluye hacer algo muy similar a matar al hombre gordo, como en el caso de Thomson antes mencionado.
En situaciones similares en el ámbito de los negocios, donde una alternativa podría ser interpretada como menos grave que otra, pero donde de todos modos habría una consecuencia negativa, he encontrado que la mejor opción es no actuar, y dejar que las cosas fluyan sin mi intervención. El hecho es que si tomas una acción, luego serás considerado responsable por la consecuencia negativa, y esto será así aunque el daño fuera menor al que se hubiera obtenido en caso de no intervenir. Si actuas, serás considerado responsable y ya tendras tu mismo que defender y explicar tu posición, proceso durante el cual serás considerado culpable. Esto no sucedería si no hubieras actuado desde un primer momento.
Referencias
· Philippa Foot, The Problem of Abortion and the Doctrine of the Double Effect in Virtues and Vices (Oxford: Basil Blackwell, 1978).
o Este es el ensayo que introdujo el original dilema del tranvía.
· Shelly Kagan, The Limits of Morality (Oxford: Oxford University Press, 1989).
· Francis Myrna Kamm, Harming Some to Save Others, 57 Philosophical Studies 227-60 (1989).
· Judith Jarvis Thomson, Killing, Letting Die, and the Trolley Problem, 59 The Monist 204-17 (1976).
· Judith Jarvis Thomson, The Trolley Problem, 94 Yale Law Journal 1395-1415 (1985).
· Peter Unger, Living High and Letting Die (Oxford: Oxford University Press, 1996).