Globalización y Derechos humanos según Spaemann

CIVILIZACIÓN GLOBAL Y DERECHO DEL HOMBRE
ROBERT SPAEMANN
Discurso pronunciado con ocasión del acto en que el autor fue recibido como Miembro Honorario de la Academia de Ciencias Sociales, Políticas y Morales del Instituto de Chile.
En la revista HUMANITAS Nro.13 Disponible en http://humanitas.cl/html/biblioteca/articulos/d0005.html

¿Existe una civilización mundial? Los fenómenos parecen se contradictorios. Por una parte, observamos los hechos incuestionables de la globalización. En la base de esta globalización reside como hecho fundamental el trastorno experimentado por la civilización europea a raíz de la ciencia moderna, de Galileo, Descartes y Newton. Esta ciencia sustituye el antropomorfismo de la visión tradicional del mundo por un antropocentrismo radical. El hombre ya no se considera la cima de una pirámide de seres ni los seres no humanos se visualizan como semejantes en mayor o menor grado al hombre, con identidad precisa, una tendencia o un deseo, vivos o al menos existentes como él.

Anteriormente la existencia se comprendía por anatomía con la vida. Vivere viventibus est esse, decía Aristóteles. La nueva ciencia, en cambio, reduce las cosas a la exterioridad, a su condición de objetos para el hombre. Es por eso que hablo de un antropocentrismo en reemplazo del antropomorfismo. Se renuncia a comprender el mundo renunciando a la interpretación teleológica de las cosas. Como señala Francis Bacon, dicha interpretación esterilis et tamquam virgo Deo consecrata quae nihil parit. Ahora ya no se necesitan vírgenes consagradas. Conocer una cosa ya no significa, como era para el hebreo y aún para Aristóteles, unirse con ella –intelligibile in actu et intellectus in actu sunt idem- sino fijarla como objeto desde el punto de vista de su eventual manipulación. Conocer algo -dice Thomas Hobbes- quiere decir to know what we can do with it when we have it (saber qué podemos hacer con ello cuando lo tenemos). La técnica moderna nos revela la esencia oculta de la ciencia moderna. Ambas son esencialmente universales, indiferentes ante las condiciones individuales o colectivas de las personas, los grupos, las culturas y las épocas, ya que hacen abstracción de todo cuanto está dotado para la simbiosis del hombre y sus convivientes y coexistentes. Ahora bien, al mismo tiempo, con el dualismo radical de la res cogitans y la res extensa, el hombre descubre que él también es parte tanto del mundo de los objetos como del dominio de la subjetividad. El cuerpo del hombre se percibe como mero objeto, es decir, como máquina; pero muy pronto también su alma, sus sentimientos e incluso su conciencia son sometidos a una objetivación naturalista. Al comienzo de la era moderna, el hombre no se permitía considerar las cosas como seres parecidos a él; al final, se considera parecido a las cosas, es decir, el hombre llega a ser para sí mismo un antropomorfismo. Siendo el antropomorfismo denunciado como ilegítimo, es también ilegítima la consideración humana del hombre y debe ceder su lugar a la visión científica. ¿Y quién es entonces el sujeto de esta ciencia? Si éste desaparece, la ciencia misma se convierte en un hecho natural, en una etapa en el largo camino de una evolución ciega y debe renunciar a su pretensión de verdad.
Hay un fenómeno incompatible con este dualismo del sujeto y el objeto: es la vida. La vida es interioridad y exterioridad al mismo tiempo, es fenómeno objetivo y tendencia vivida. Descartes comprendió esto muy bien cuando le escribió a la princesa Elisabeth señalando que para vivir se requiere dejar de pensar, porque la vida no es una “percepción clara y neta”. Santo Tomás de Aquino había dicho en cambio: Qui non intelligit non perfecte vivit sed habet dimidium vitae. La reducción idealista del mundo a su condición de objetividad con miras a una subjetividad trascendental desconoce el hecho de la vida tanto como la reducción naturalista de la subjetividad a un estado complejo en la evolución de la materia. Cada explicación de la subjetividad, de la interioridad mediante la exterioridad es una petitio principii en cuanto pretende ser una explicación verdadera. No hay verdad sin subjetividad. Ahora bien, por razones de efectividad, se admite desde hace mucho tiempo peticiones de principio. Y por estos motivos la ciencia y la técnica occidentales se han convertido en los hechos fundamentales de una civilización mundial que no podemos negar y cuyos elementos no necesito enumerar. La globalización de los mercados no es sino el último de dichos elementos. Y las guerras mundiales sólo son uno más de los factores. La guerra es también una forma de relación social y asimila inevitablemente las partes beligerantes. Y en definitiva se requiere poner fin a cada guerra mediante un armisticio, negociaciones y un tratado de paz, lo cual no es otra cosa que la mera coexistencia en el mismo planeta. Ahora, esta civilización mundial es inevitablemente una civilización multicultural, ya que la potencia espiritual que reside en la base de la misma es una potencia sin contenido substancial, sin orientación humana, sin moral, cuyo único valor es el incremento del poder humano para cualquier objetivo material, es decir, un poder abstracto. En esta civilización mundial hay una tendencia totalitaria, una tendencia a ocupar el lugar de las culturas tradicionales, a reemplazar los sistemas de fines por un sistema universal de medios en permanente búsqueda de fines, que sólo son medios de los medios. Es una sociedad donde la producción es más importante que el uso y el consumo, lo cual era un horror para la tradición occidental de inspiración platónica.
Una de las características de la civilización científica es el hecho de ser una civilización hipotética. La ciencia moderna es una ciencia hipotética en dos sentidos. En primer lugar, sólo formula hipótesis válidas mientras no se pruebe lo contrario. Sus modelos, por estar dotados de ciertas características, son preferibles a otros modelos. La Inquisición era en cierto modo más moderna que Galileo cuando le exigía admitir que su teoría era una hipótesis. Un físico moderno habría respondido: “Eso y nada más, evidentemente”. En segundo lugar, la ciencia es hipotética en cuanto sus proposiciones no formulan conocimientos esenciales, sino relaciones de tipo “Si x, entonces y”. En el fondo, ya no alude a la relación ontológica de causa y efecto, sino a funciones. Y esto se aplica igualmente a las ciencias sociales, que consideran relaciones funcionales, es decir, transforman los contenidos de la vida en hipótesis sustituibles por alternativas equivalentes, o sea, funcionalmente equivalentes. La vida resulta ser hipotética, experimental, sobre todo sin nada definitivo, sobre todo sin verdades absolutas, sin convicciones puestas a disposición de un discurso infinito, sin relaciones personales definitivas. El divorcio, el aborto y la eutanasia son elementos derivados de semejante forma de vida. Los votos religiosos perpetuos son un elemento extraño en una civilización como ésta. La oposición a poner en esa forma cada elemento substancial a disposición de una vita beata se estigmatiza rotulándola con la palabra “fundamentalismo”. No quiero analizar ahora el fenómeno del fundamentalismo. Cada hombre y cada mujer que no sea un canalla es el fundamentalista de algo. Y la patrona de la oposición “fundamentalista” al totalitarismo de una razón funcionalista sigue siendo para siempre Antígona, que rehúsa poner a disposición de un discurso fundamentalista la obligación tradicional de enterrar al hermano. Antígona no hace política. La política es el terreno del funcionalismo, del condicionamiento, y es siempre la corrupción del fundamentalismo si éste adquiere en sí mismo un carácter político. Una Antígona política sería terrorista. Ahora bien, el fundamentalismo de Antígona se expresa en estas palabras: “Estoy presente no para coodiar, sino para coamar”. Así, ella no mata, pero se deja matar. Desde el punto de vista de la moral funcionalista, es decir, utilitaria y consecuencialista, adoptada por lo demás por muchos teólogos católicos, las personas como Antígona o los mártires cristianos son fanáticos fundamentalistas. Los mártires no tenían interés en el porvenir del cristianismo, sino únicamente en la salvación de sus almas; pero precisamente gracias a ellos el cristianismo tenía un porvenir.
Acabo de decir que la civilización mundial es una civilización sin contenido ni fines. No obstante, sugiere un contenido: el hedonismo individualista. El único fin reconocido por ella es la satisfacción de las preferencias individuales. Al no disponer de criterios para evaluar estas preferencias, cada evaluación no es sino la expresión del hecho que los intereses de unos prevalecen sobre los de otros. Éste era precisamente el punto de vista de Karl Marx. Para Marx, la idea de la justicia social no es sino un velo ideológico sobre el hecho de la opresión. Para él, la única posibilidad de establecer armonía entre intereses antagónicos es la eliminación de parte de los mismos en beneficio del resto, la homogeneización de las preferencias y el desarrollo de la sociedad de la abundancia, donde ya no es necesaria la justicia distributiva porque todos pueden contar con cuanto deseen. Evidentemente, la promiscuidad sexual es parte integrante de ese sistema. Y se entiende asimismo que toda identidad histórica, cultural nacional y religiosa debe desaparecer con el fin de hacer posible esta homogeneidad de intereses. Los individuos que conservan preferencias no homogeneizadas son declarados enfermos y en cuanto tales son objetos de la ciencia, mientras las identidades históricas desaparecen ante la mirada de la ciencia.
El escenario que he descrito es evidentemente una abstracción y una extrapolación. Esta extrapolación corresponde a una poderosa tendencia de la civilización científica y técnica a eliminar todo contenido que no se defina en los términos de la ciencia, pero está lejos de ser la realidad. Hasta ahora la realidad es el hecho de que la civilización mundial es una civilización multicultural. En sí misma, no es fuente de sentido. Debe alimentarse de fuentes provenientes de culturas específicas, de tradiciones premodernas. Es muy comprensible el hecho de que dondequiera la civilización mundial gana terreno, al mismo tiempo avanza el regionalismo. Los hombres se aferran a sus propias tradiciones porque éstas les otorgan algo más necesario que el pan de todos los días, que la civilización mundial no puede darles: una identidad. Por el contrario, la civilización tecnocientífica exige la disponibilidad total del individuo, beyond freedom and dígnity (más allá de la libertad y la dignidad), como era el título del famoso libro de Skinner. La idea de la dignidad del hombre es premodema y no puede reconstruirse en términos de la ciencia. No considera al hombre como objeto ni como subjetividad trascendental, sino, por así decir, como subjetividad objetividad, subjetividad que llega a ser fenómeno objetivo, como ser vivo, como persona. La idea de la dignidad humana se transmite en diversos contextos tradicionales y encuentra su representación fenoménica más convincente en culturas arcaicas. Un nómade ante su carpa es una representación más evidente de la dignidad que el astronauta apretado en el asiento de su proyectil. Con todo, no la idea de la dignidad, sino la operatividad de la misma mediante los derechos humanos es una conquista de la cultura occidental y surge en el momento en que esta civilización comienza a adquirir carácter universal como civilización científica.
Esto no debe asombramos. Debemos recordar en primer lugar el hecho de que la cultura europea es desde su origen una cultura de inspiración universalista tanto en la lógica aristotélica como en la idea grecorromana del derecho natural y en el mensaje del cristianismo. En los últimos años ha habido un encarnizado debate en tomo a la interrogante sobre el carácter específicamente europeo americano de los derechos humanos codificados y sobre si la proclamación de su universalidad es una forma de eurocentrismo e imperialismo occidental.
Ahora puedo resumir mi respuesta a esta interrogante. En aquellos lugares donde todavía existen sociedades arcaicas viviendo al margen de la civilización científica técnica, sería imperialismo puro y simple implantar nuestra idea de los derechos humanos destruyendo al mismo tiempo las estructuras que conservan sus propias formas de dignidad, aun cuando esta dignidad sea violada en muchos casos; pero una sociedad que ha ingresado a la civilización global, adoptando la técnica moderna, es decir, la técnica científica occidental, debe necesariamente introducir al mismo tiempo la codificación de los derechos humanos y es preciso exigirle que lo haga, ya que la ciencia objetivista y la técnica científica constituyen una amenaza singular e incomparable a la dignidad humana, a la condición de persona, aun cuando la idea de persona sea de origen europeo. La objetivación progresiva del hombre por la ciencia y por consiguiente por la técnica científica, permite instrumentalizar y manipular al hombre incluso en su estructura genética transgresión que supera todo tipo de humillación del hombre en la historia. En la civilización moderna y global las garantías tradicionales de respeto a la dignidad humana ya no son suficientes, puesto que son progresivamente destruidas por la ciencia. Son demasiado débiles para sobrevivir en medio del discurso utilitarista. Debemos recordar que los antisemitas nazistas de Alemania argumentaban en términos científicos, mientras aquellos que ocultaban a algunos perseguidos eran campesinos o religiosos y religiosas. La codificación de los derechos humanos corresponde con la amenaza a estos derechos por la civilización moderna. El occidente, que exportó la técnica científica, con sus ventajas y horrores, está obligado a insistir en que todo aquel que adquiera el veneno debe adquirir al mismo tiempo el antídoto.











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EL REALISMO JCO. CLÁSICO SEGÚN HERVADA

Díkaion, Vol 2 (1988)
APUNTES PARA UNA EXPOSICIÓN
DEL REALISMO JURÍDICO CLÁSICO
JAVIER HERVADA

Profesor Universitario Facultad de Derecho Universidad de Navarra.
Director del Departamento de Filosofía del Derecho y Ex-Decano de la misma Facultad.
Autor de varios libros de Derecho Natural.

El realismo jurídico clásico es algo bien distinto de los modernos realismos: el escandinavo, el americano, el marxista. Recibe el nombre de realismo, porque ve el derecho en la res iusta o cosa justa. Aristóteles, los juristas romanos, Tomás de Aquino y en general los juristas hasta el momento en el que el derecho subjetivo adquirió la primacía, forman la serie de seguidores del realismo jurídico clásico, que no han dejado de existir entre los juristas y los filósofos del derecho hasta hoy; de nuestros días, el autor más conocido es Michel Villey.

El rasgo típico del realismo jurídico clásico consiste en ser una teoría de la justicia y del derecho construida desde la perspectiva del jurista, entendido éste según se deduce de la clásica definición de justicia que se encuentra en la primera página del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a cada uno lo suyo. La función de juristas se ve en relación con la justicia: determinar el derecho de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese derecho, esa cosa suya es el iustum, lo justo, de donde resulta que el arte del derecho es el arte de lo justo.


Hacer, en rápidos y apretados apuntes, una exposición de esta teoría es el objeto de estas páginas (l).

1. Toda construcción científica se especifica por su perspectiva formal. Desde esa perspectiva se elaboran los conceptos y se formulan las teorías. En consecuencia, toda reflexión sobre qué sea el objeto del arte del jurista y sobre qué sea el derecho debe partir de la perspectiva formal del jurista. Así la noción de derecho debe obtenerse desde dicha perspectiva.

Si toda construcción científica nos da a conocer la realidad estudiada desde una perspectiva formal y desde ella los conceptos aparecen elaborados, ¿los conceptos y las teorías aparecen entonces teñidos de relatividad? Si, sólo la metafísica alcanza el concepto absoluto.

2. La palabra ius o derecho es una palabra de jurista. Nace de los juristas e indica unas realidades desde la perspectiva del jurista. Desde otras perspectivas esas realidades reciben otros nombres: la norma, por ejemplo, desde la perspectiva de su autor y, en general, desde la perspectiva de la comunidad recibe el nombre de ley o costumbre (lex, mos o consuetudo) : regla de conducta; es ius o derecho desde la perspectiva del jurista. He ahí una de esas verdades elementales prácticamente olvidadas. Ius es un término técnico, nacido en el contexto de los juristas romanos para designar el objeto de su arte, aquellos que decían aquello sobre lo que pronunciaban su sentencia u oráculo.

Ius sirve para designar el objeto del arte del derecho: es lo que determina y dice el jurista. De ius derivan iustum y iustitia. Justicia es la virtud del ius y iustum es el mismo ius en cuanto es obrado por la justicia; es este sentido -no en cuanto apelativo del hombre que obra con justicia- iustum es palabra del género neutro como ius, pues son sinónimos: lo justo.

Decir o determinar el ius es decir o determinar el iustum, lo justo. En esto consiste, pues, el arte del jurista: decir o determinar lo justo. Hay, pues, que volver sobre otra pregunta elemental: ¿qué es lo justo? Pregunta que equivale exactamente a preguntarse qué es el ius o derecho.

En este iter mental nos tropezamos con la justicia. Porque el iustum -o sea el ius o derecho- es el objeto de la justicia, una virtud o hábito de la voluntad (constans et perpetua voluntas según la definición del romano). Por lo tanto, lo primero ahora es recordar qué es la justicia.

Interesa la justicia, porque su objeto coincide con el objeto del arte del jurista. Pero es preciso advertir desde el principio que la justicia no es la virtud específica del jurista. Su virtud específica es la prudencia -la iuris prudentia-, porque lo propio del jurista es un saber -práctico-, operación de la mente, no es un operar obra de la voluntad, que es el sujeto de la justicia. Con todo, la coincidencia de objetos indica una relación íntima entre la justicia y el arte del derecho.

Esta relación es clara: el arte del derecho dice o determina lo justo, mientras la justicia lleva a querer serlo. Para que un hombre sea virtuoso es preciso que quiera serlo; han de coincidir el saber y el querer. En lo que atañe a lo justo, la justicia representa el querer, el arte del derecho proporciona el saber. Por eso, dicho arte puede calificarse de sabiduría de lo justo o sabiduría de la justicia. Porque una cosa es clara: el arte del derecho es una ciencia, una sabiduría práctica. Es, pues, una forma de prudencia. El jurista no es el hombre justo, sino el que guía al hombre justo.

3. La justicia -nueva verdad elemental- es la virtud de dar a cada uno lo suyo. Esta fórmula de la justicia tuvo dos redacciones romanas: "ius suum cuique tribuendi" y "suum cuique tribuere". Las dos están en el Digesto. La diferencia entre ambas estriba en que la primera habla de dar a cada uno su derecho (ius suum) y la segunda, que ha prevalecido, dice dar a cada uno lo suyo (suum) ¿Y qué diferencia sm.tancial hay entre una y otra? Ninguna, salvo la literal. Ius suum y suum son sinónimos, porque el derecho de cada uno -en el pensamiento de los autores de la fórmula, que tiene su antecedente en Aristóteles y sigue Tomás de Aquino- es la cosa de cada uno, lo suyo. ¿Luego el derecho no es la ley ni el derecho subjetivo? En efecto, el ius o derecho es la cosa de cada uno. Se trata del realismo (de res, cosa) jurídico clásico.

Tenemos, pues, tres sinónimos: ius (derecho), lo suyo y lo justo. Tres sinónimos para designar el objeto de la justicia y, correlativamente, el objeto del arte del jurista.

Relacionando el arte del jurista con la virtud de la justicia, se llega a la conclusión de que el arte jurídico, la ciencia jurídica, consiste en determinar y decir lo que es suyo de cada uno, lo que ¬de una u otra forma- pertenece a cada uno. Lo suyo de cada uno, lo justo, es su derecho o ius.

Esta cosa de cada uno es lo suyo desde la perspectiva del titular del derecho; es lo justo en la perspectiva del hombre justo -del que tiene que dar la cosa a su titular- e indica que lo que debe dar es ni más ni menos que lo debido; y es ius desde la perspectiva del jurista, porque es el objeto de su arte y ciencia.

4. Lo suyo, lo que pertenece a cada uno. Puesto que la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, no será posible ejercer esta virtud allí donde no haya cosas de cada uno; o allí donde, habiéndolas, nunca estén bajo el poder de otro. Dos son, pues, los supuestos de la justicia y el derecho. En primer lugar, el reparto de las cosas, las cosas están repartidas; en segundo lugar, las cosas están o pueden estar bajo el poder de otro. Ambas cosas son obvias; estamos siempre ante verdades elementales y simples.

Allí donde no hay lo mío, lo tuyo, lo suyo, la justicia no tiene lugar. Si se trata de dar lo suyo a cada uno, tiene que existir lo suyo (lo mío, lo tuyo); las cosas han de estar repartidas, distribuidas, asignadas a distintos sujetos. Y si se trata de dar las cosas de aquel a quien pertenecen, es evidente que las cosa está bajo el poder de otro, el cual, por ser justo da -devuelve, restituye, etc.- la cosa a aquel a quien pertenece. Para que opere la justicia, las cosas han de estar o han de poder estar bajo la esfera de poder de otro, esto es, de un sujeto distinto de aquel de quien es la cosa.

5. Lo suyo, lo justo, el derecho o ius es una cosa. Es la cosa que, perteneciendo -estando atribuida o asignada- a un objeto, le debe ser dada. Esa cosa puede ser corpórea o incorpórea. Puede ser un fondo una cantidad de dinero, un semoviente, etc.; pero puede ser también una función, un cargo, una potestad, etc. La palabra cosa tiene, pues, un sentido muy genérico: cualquier cosa corpórea o incorpórea que esté atribuida o asignada a un sujeto, capaz de ser interferida por otros.

6. Si queremos analizar la fórmula de la justicia, tres son sus partes a analizar: primera, dar; segunda, a cada uno; tercera, lo suyo.

Dar tiene un sentido genérico y significa toda aquella acción u omisión en cuya virtud aquello que está atribuido o asignado a uno permanece en su esfera de poder o pasa a estado. Significa, pues, entregar, devolver, restituir, respetar, obedecer, etc. Lo que dar no quiere decir en ningún caso es deber dar; no se puede cambiar la fórmula de la justicia por la de virtud que debe dar a cada uno lo suyo. La virtud de la justicia es un hábito de la voluntad, a la que perfecciona en su actuar: se refiere, pues, a actos, no a deberes, que son juicios deónticos, juicios de razón. Sin duda el nombre debe dar a cada uno lo suyo, pero la justicia no consiste en ese deber, sino en cumplido. Por lo tanto, la justicia consiste en el hábito de la voluntad que actúa dando, entregando, devolviendo, obedeciendo, respetando, etc. La justicia consiste en dar, no en deber dar.

A cada uno. Se dice "a cada uno" para poner de manifiesto que la justicia no se refiere en general a grupos, clases o estamentos. No promueve o promociona grupos en general, dejando algunos marginados o sacrificando a unos para el bien general de los demás. La justicia da lo suyo a cada uno, a cada persona singular, a cada institución. No se refiere, por ejemplo, al bien de la institución matrimonial o de los matrimonios en general; juzga a cada matrimo¬nio en litigio, y da a cada uno lo que le corresponde (a quien validez, declaración de validez; a quien nulidad, declaración de nulidad; a quien separación, separación).

Lo suyo es expresión genérica que abarca muchos modos de predicar de algo que es suyo, que está atribuido a un sujeto. Abarca todas las clases posibles de derechos (propiedad, arrendamiento, jurisdicción, competencia, función, etc.). ¿Qué significa, pues, suyo? Quiere decir una atribución exclusiva, que algo está asignado a un sujeto con exclusión de los demás y sobre lo cual ejerce la condición de dominadora -dominio de sí y de su entorno- que es propia de la persona humana. La expresión lo suyo es pluriforme es el dominio propio de la persona.

¿y por qué se dice lo suyo y no lo mío o lo tuyo? ¿Por mera cuestión semántica? No, no es sólo cuestión semántica. Se dice lo suyo, porque la fórmula está trazada desde la perspectiva propia de la justicia, es decir, del hombre justo. Es virtud del hombre justo y el justo no es el acreedor -aquel a quien está atribuida la cosa-, sino el deudor, aquel en cuyo poder está la cosa ajena, es decir, quien tiene que dada. Esta es la perspectiva del jurista, cuyo oficio consiste en determinar la conducta justa, la del justo.

7. Si lo suyo es pluriforme, ¿cuál es su esencia? ¿Qué es lo que unifica en una misma categoría tantas formas de lo suyo?

Lo esencial es la atribución con la fuerza de deuda en sentido propio y estricto, que es la misma en todos los casos. El deber de pagar tiene igual fuerza en un arrendamiento que en una compraventa. En todas las diversas formas de lo suyo, la fuerza de la deuda es igual en lo que atañe a la obligación de dar, es decir, en lo que se refiere a la operatividad de la relación de justicia, que en lo que interesa para el arte del derecho.

8. ¿Por qué a lo suyo le llamamos lo justo? Porque se da lo suyo según justicia. Y la justicia da al titular del derecho exactamente lo suyo, ni más ni menos. Da lo exacto, lo cabal; por eso, justo es sinónimo -en castellano- de cabal y exacto.

Esto pone de manifiesto las riquezas y las limitaciones de la justicia. Las riquezas, porque la justicia es el fundamento de la vida social; lo primero es respetar a cada uno su derecho y este respeto trae consigo la paz. La injusticia es fuente de conflictos. A la vez, pone de relieve las limitaciones de la justicia. Una sociedad sólo justa, es una sociedad repulsiva. El hombre necesita mucho más, necesita el amor.

9. Lo suyo, lo justo es ius.¿ Cuál es la esencia de lo jurídico?

Recordemos una verdad elemental: la fórmula de la justicia está elaborada desde la perspectiva del que convencionalmente llamamos deudor, desde la perspectiva del hombre justo, que es quien tiene que dar al titular -convencionalmente, el acreedor-lo suyo. ¿ Como aparece lo suyo, lo del titular, ante los ojos del deudor, del hombre potencialmente justo? Aparece como lo debido. lo suyo del acreedor, que está en poder del deudor, es justamente la deuda del deudor, lo debido al titular por quien se encuentra en la posición de ser hombre justo. Lo suyo es ius, porque es debido, deuda en sentido propio y estricto.

10. La cosa, al estar en poder de otro, es debida a su titular. También ante éste la cosa aparece como debida, la índole de deuda, es la característica primaria del ius -lo que hace que la cosa sea ius¬ desde la perspectiva de la justicia y por ende desde la perspectiva del jurista. Recordemos que toda construcción científica se especifica por su perspectiva formal, desde la cual elabora los conceptos y formula teorías.

La relación jurídica -la relación de justicia- es primariamente una relación de deuda y el derecho o uis se constituye como tal - la cosa es ius o derecho - por su índole de debida. Luego si es debida, al tratarse de deuda en sentido propio y estricto, resulta ser exigible por el titular; el derecho o uis es exigible, lo que implica la facultad de exigir: es el llamado derecho subjetivo. La titularidad de un derecho o uis, primariamente consiste en la posición de serIe debida la cosa, consecuencialmente comporta el derecho subjetivo o facultad de exigir.

¿Luego existe el derecho subjetivo? Naturalmente que existe, pero no es el derecho en sentido primario; es una consecuencia del ius, que recibe el nombre de derecho por analogía de atribución.

La primacía de la índole de debido propio del ius tiene una importante consecuencia. La injusticia -el hombre justo-- no espera ni debe esperar a que el titular exija su derecho; no se ha de aguardar a que el titular exija el respeto, la restitución, la entrega, etc. La justicia no espera a la exigencia, da las cosas cuando debe darlas, sin aguardar a que el titular del derecho tenga que ejercer su facultad de exigirlas (ejercer su derecho subjetivo).

11. Con toda razón se dice que el acto de justicia es un acto segundo. O lo que es lo mismo, la justicia sigue derecho. En efecto, el derecho preexiste a la justicia. Si la justicia consiste en dar a cada uno su derecho -lo suyo, lo justo--, para que haya un acto de justicia debe haber un derecho constituido. El acto de justicia es un acto segundo, porque presupone el acto de constitución del derecho; que, con relación a la justicia, tiene la consideración de acto primero.

El acto constitutivo de un derecho -hacer que algo sea suyo de alguien-, la atribución de las cosas o su reparto, no es un acto de justicia sino de dominio, corresponde al ejercicio de un poder o facultad. Por ejemplo, una dominación es ejercicio del derecho de propiedad, como lo es el préstamo y el arrendamiento. El nombramiento para un cargo, la distribución de competencias y cosas similares son ejercicio de un poder.

12. Una idea conviene recalcar. La justicia no consiste en dar a uno una cosa para que sea suya; no consiste en hacer que una cosa sea suya de alguien. Consiste en dar a cada uno lo suyo. Por lo tanto, el derecho -el ius- preexiste en la justicia. Sin ius o derecho preexistente, no es posible la acción de la justicia.

Es algo obvio y, sin embargo, con frecuencia se olvida. Se echa en olvido cuantas veces se otorga a la justicia la función de constituir derechos.

13. Parece que hay casos en los cuales la justicia no es acto segundo, sino primero, porque interviene en la constitución de derechos: hay atribuciones justas y hay atribuciones injustas; hay repartos justos y hay repartos injustos. Es cierto que las atribuciones y los repartos pueden ser justos o injustos, pero el acto de injusticia sigue siendo un acto segundo y el derecho sigue precediendo a la justicia: por definición no puede ser de otra manera.

Lo que ocurre es que hay atribuciones y repartos segundos, esto es, que siguen y son consecuencia de atribuciones y repartos primeros, generadores de derecho. Estas atribuciones y repartos segundos son actos de dominio, pero a la vez son actos de justicia, porque siguen a un derecho. Por ejemplo, una donación precedida de una promesa jurídicamente vinculante. El acto de donar es un acto de justicia, porque es cumplimiento de la promesa; es al mismo tiempo un acto de dominio (transmisión de la cosa) y un acto justo. En todo caso, lo que transmite la propiedad no es la condición justa del acto, sino el acto de dominio.

14. ¿N o es lo justo algo muy indeterminado? Cuando de la justicia se tiene una idea confusa y errada, cuando se la confunde con ideales y aspiraciones, la justicia y lo justo se vuelven delicuescentes. Pero en la teoría jurídica de la justicia y lo justo, una y otro son cosas concretas y muy determinadas. Dar a cada uno lo suyo no puede ser más concreto: en la compraventa es pagar tal cantidad de dinero ¬bien concreta y determinada - a cambio de tal cosa, concreta y determinada. Y así en los demás casos.

Lo justo es lo suyo, lo de alguien, y, por tanto, es perfectamente determinable. ¿Cómo se determina, cómo se puede hallar lo justo, lo de cada uno? Por el título y la medida.

El título es aquello en cuya virtud una cosa está atribuida a un sujeto determinado y, por lo tanto, es suya. Por el título, aquel a quien está atribuida la cosa recibe el nombre de titular.

Pueden ser título de un derecho: la ley, el contrato, los hechos jurídicos y la naturaleza humana.

¿Qué es la medida? Es la caracterización y delimitación intrínseca y extrínseca del derecho: la delimitación de la cosa: su cantidad, cualidad, naturaleza, etc.; el modo como la cosa es del titular: propietario, arrendatario, usuario, administrador, delegado, etc.; las facultades jurídicas que competen al titular; los presupuestos y requisitos de uso del derecho, etc.

La función del jurista se resume en determinar el título y la medida del derecho. A eso lo llamo determinar o decir el derecho.

15. La relación jurídica es la relación de justicia. En este tipo de relación dos o más sujetos están en una posición distinta y complementaria respecto de un derecho. U no o unos están como titulares del derecho, como acreedores - es decir, como potenciales receptores de la cosa- y otro u otros están como deudores, como aquellos que han de dar lo suyo al titular. Ambos sujetos están unidos por una relación obligatoria o vinculan te, o sea un vinculo de naturaleza jurídica.

De acuerdo con esto, la relación jurídica comprende: a) los sujetos, en posición distinta y complementaria; b) el vínculo jurídico; c) las diversas situaciones jurídicas: facultades, deberes, etc., las cuales forman el contenido de la relación jurídica.

El fundamento de la relación jurídica es la cosa justa o derecho, en función de la cual existe la relación jurídica.

La relación jurídica tiene las siguientes notas; la obligatoriedad -que es un forma de imperatividad-, la alteridad y exterioridad.

La obligatoriedad aparece por la índole de cosa debida, de deuda, que tiene el derecho o cosa justa. Se trata_ de una deuda en sentido propio y estricto -de una obligatio-, por la cual el sujeto deudor tiene el deber de cumplir con lo debido. No es una relación de buena voluntad, sino una obligatio, un debitum.

Puesto que la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, su derecho, la relación jurídica tiene la nota de alteridad. Siempre comprende dos sujetos en distinta y complementaria posición, de los cuales uno tiene una obligación o deuda respecto de otro. La deuda existe entre dos sujetos de modo que el sujeto de la deuda es deudor respecto del titular del derecho. Se debe al sujeto de derecho.

La relación de alteridad requiere que los sujetos sean enteramente otros. Si la alteridad no es perlecta no puede haber propiamente una relación de justicia, pues en la medida en que los sujetos no son enteramente otros, no hay plena y perlecta distinción entre lo suyo de cada uno. Al borrarse las fronteras de lo suyo, no puede darse a cada uno lo suyo. Así en una comunidad de vida en la que todo es de todos, aunque el uso de las cosas esté repartido, no puede haber entre sus componentes una propia relación de justicia: el respeto por el reparto establecido no es cuestión de justicia conmutativa, sino de fidelidad a los estatutos o reglas de la comunidad.

Por último, la relación jurídica tiene la nota d exterioridad o extemidad. Lo cual quiere decir que la relación jurídica se establece en el ámbito de comunicación y relación de los sujetos, donde las cosas -corpóreas o incorpóreas- son interleribles. Debe tratarse de cosas que en sí o en sus manifestaciones salgan de la esfera del sujeto.

Sólo si la cosa propia de alguien puede ser objeto de actividad por parte de los demás, podrá ser objeto de la justicia, pues el acto de la justicia se basa en que la titularidad, la posesión o el uso y disfrute de una cosa pueden ser interleridos o estar en poder de persona distinta de aquel a quien corresponde. La justicia sólo puede obrar en el seno de las relaciones humanas y en consecuencia su objeto -lo suyo, su derecho- ha de tener la nota de exterioridad.

Cosa exterior no quiere decir cosa directamente captable por los sentidos. Derecho pueden ser cosas incorporales. Pero es necesario que, al menos en sus manifestaciones, sean interleribles.

Si la perspectiva del jurista, si la perspectiva de su arte es el derecho en sentido realista, esto es, lo justo o lo suyo de cada uno, el concepto más básico y elemental de la ciencia jurídica es el de relación jurídica o relación de justicia. Su objeto primario de contemplación son las relaciones jurídicas. Esto es lo que de modo primario y fundamental estudia el jurista.

¿Qué realidad social constituye el objeto del arte del derecho? Es obvio que es la relación jurídica, en cuyo contexto se determina y se dice el derecho. Por lo tanto, si el conjunto de realidades que el jurista estudia es el ordenamiento jurídico, el concepto que lo engloba, el de ordenamiento, no expresa primariamente un conjunto de normas, sino un conjunto de relaciones jurídicas. No se olvide de que cada ciencia conceptualiza desde su perspectiva formal.

17. No se puede hacer una teoría del derecho sin referirse a la ley, pues la ley tiene una importancia de primer orden para dicha teoría. Por eso, recordar las verdades fundamentales de la teoría del derecho y del oficio de jurista nos lleva a recordar algunas de esas verdades sobre la ley.

Y la primera de todas ellas es que la leyes derecho, fenómeno jurídico, pero no es el derecho. El derecho es lo justo, la cosa justa, lo suyo de cada uno. La leyes derecho por su estrecha relación con el derecho. Y en virtud de esa relación, la leyes llamada derecho por analogía de atribución.

18. La ley no es el derecho, pero es derecho, forma parte del conjunto de elementos que integran el fenómeno jurídico. ¿Por qué la leyes un componente del fenómeno jurídico? Naturalmente porque tiene relación con el derecho, con lo justo o cosa justa. ¿Cuál es esa relación?

La ley -escrita o no escrita- es causa y medida del derecho.

Es causa porque reparte cosas y las atribuye, creando derechos; es un medio por el cual ciertas cosas se atribuyen a determinados sujetos. Las leyes reparten y atribuyen las cosas con títulos de atribución, que tiene el carácter de deuda y de exigibilidad: crean derechos. Por ejemplo, las leyes crean órganos de gobierno y les atribuyen las respectivas funciones. Además, las leyes marcan una pauta de conducta, cuyo seguimiento es de justicia; esa conducta justa es el llamado justo legal y, por creado la ley, ésta es también causa de lo justo.

La leyes muchas veces medida del derecho, medida de lo justo. Así la ley regula los derechos y el modo de usados, señala sus limites, prescribe los presupuestos de capacidad, establece el sistema de garantías, etc.

En una palabra, la leyes regla o norma del derecho.

19. La ley no es la única regla o norma del derecho. Causa y, naturaleza humana y lo puede ser el contrato o, en general, el pacto o consentimiento de las personas. También es regla de derecho la norma dimanante de la naturaleza humana y la que procede del pacto de las personas. Siempre que constituya deudas o deberes de justicia, la norma es regla de derecho y, por tanto, norma jurídica.

20. La juridicidad o esencia de lo jurídico reside en el derecho, en lo justo, y consiste en la relación de débito o deuda, que comporta una exigibilidad. Por eso la ley no es jurídica por razón de sí misma -por ser mandato-, sino por su relación con el derecho. La leyes jurídica por actuar como regla - causa y medida- del derecho, es decir, cuando genera o regula una relación jurídica o relación de justicia. .

21. Toda norma jurídica es una prescripción obligatoria. Prescribe conductas que constituyen un deber de justicia; por eso obliga, esto es, vincula al destinatario de la norma, encauzando su conducta. En cambio , podría ser menos exacto decir que es -en todos los casos- una prescripción imperativa, si por tal se entiende como dimanante de la imperium o poder superior a los destinatarios de la norma. Enlazar esencialmente la norma jurídica con un poder supe¬rior, supondría de un poder superior y sólo de él, lo cual no es exacto. Toda regulación de conductas que origine una obligación de justicia de seguirla, es decir, que se imponga por un deber estrictamente justo, es norma jurídica. Norma, porque es regla de la conducta; y jurídica, porque obliga con deber de justicia.

Desde luego son normas jurídicas las leyes que dimanan del poder público, pero pueden ser también normas jurídicas las reglas o cláusulas derivadas de los pactos internacionales, de los concordatos, de los contratos y del consentimiento del pueblo (costumbre normativa). Lo que hace que una regla de conducta sea norma jurídica es que obligue con deber de justicia, lo mismo si proviene de un poder superior que si deriva de un pacto o del consentimiento entre iguales.

En conclusión, es norma jurídica toda regla de conducta, cuyo cumplimiento sea una obligación de justicia, una deuda justa, tanto si procede de la autoridad social, como si proviene de la capacidad de compromiso de las personas, del consentimiento del pueblo o de la naturaleza humana.

22. Siendo función del jurista la determinación del derecho -de lo justo-- y siendo la ley regla del derecho, resulta claro que función principal del jurista es la interpretatio legis, la interpretación de la ley. Pero el término de la función del jurista no es la interpretación de la ley por sí misma. El jurista interpreta la ley para determinar y decir lo justo. El jurista no es un funcionario al servicio de la ley, sino un servicio de los hombres, siendo servidor de la justicia.

Luego es verdad que el jurista ha de interpretar la ley, ha de buscar su sentido y ha de atenerse a lo que la ley prescribe; pero no puede olvidar que su función de intérprete de la ley la tiene en función de lo justo -la leyes regla del derecho- en el caso concreto. El término de su arte no es decir lo que la ley prescribe, sino decir lo justo.

23. Determinar el derecho es determinar lo justo. Pues bien, según el tipo de relaciones jurídicas de que se trate, hay tres modos de determinar lo justo: la igualdad aritmética, la igualdad proporcional y la correspondencia entre la conducta y lo mandado por la ley.

Dicho de otro modo, se habla de tres clases de lo justo: lo justo conmutativo, lo justo distributivo y lo justo legal. O sea, tres clases de justicia: justicia conmutativa, justicia distributiva y justicia le¬gal. En realidad, no se trata de clases de justicia, sino de tres criterios de determinación de lo justo.

¿Qué significa determinar lo justo? ¿Por qué aparece la igualdad como criterio determinativo de lo justo?

Para contestar a estas preguntas hay que situarse, como siempre, desde la perspectiva del hombre justo, que es la perspectiva del jurista. La dinámica de la justicia consiste en la acción de dar al titular del derecho la cosa debida. Lo justo es lo que el deudor debe dar al acreedor yeso es justamente el derecho de éste. Dicho de otro modo, lo dado debe ser igual a lo debido, exactamente, cabalmente, lo debido. Determinar lo justo consiste en determinar lo igual a lo debido.

En las relaciones de intercambio la igualdad que determina lo justo dícese aritméticamente por la semejanza con la igualdad numérica: tres igual a tres, cuatro más tres igual a siete. Unas veces esa igualdad es de identidad: sucede esto cuando lo que hay que dar es la misma cosa -idéntica- que pasó a manos del deudor; por ejemplo, al término de un contrato de depósito, débese devolver la misma cosa depositada. Otras veces, no ocurre así, pues lo que importa es el valor de la cosa, su calidad, su cantidad, etc.; si se presta dinero, lo que hay que devolver no son las mismas monedas o billetes físicamente idénticos sino monedas y billetes que sumen el mismo valor. Es la igualdad de valor o estimación.

Cuando se trata de distribuciones y repartos, la igualdad que importa es distinta: es la igualdad de proporción. Algunas veces la distribución se hará por partes iguales, por exigirlo así la igualdad de proporción, pero muchas otras veces se distribuirá a partes desiguales. La igualdad de proporción es distinta a la igualdad aritmética. La igualdad distributiva o igualdad de proporción no consiste en dar a todos lo mismo, sino en distribuir las cosas en proporción a la finalidad del reparto o distribución. Así, si se trata de repartir o distribuir alimentos, cada uno debe recibir en proporción a su necesidad de alimentación; a un niño de pocos meses se dará alimento distinto, en cantidad y naturaleza, al de un adulto. Lo importante es que se guarde la proporci6n, que se determina por la finalidad del reparto; en el ejemplo puesto, al niño y al adulto se les trata igualmente -con igualdad de proporción- cuando se les suministra igualmente el alimento necesario para una alimentación adecuada. Cuando se guarda esta igualdad proporcional, aparece la discriminación injusta.

El tercer modo de determinar lo justo se refiere a la contribución del miembro de la sociedad respecto de ella. ¿Qué debe en justicia el miembro a la sociedad? En general, a lo que esta obligado el miembro respecto de la sociedad es a la contribución al bien común. y está obligado en justicia a aquella contribución que marcan las leyes, en efecto, ordenaciones en razón del bien común, por lo que contribuir en justicia al bien común se resume en cumplir las leyes. Lo justo en este caso es el cumplimiento fiel, adecuado, de las leyes y por eso la justicia en este caso recibe el nombre de justicia legal. Por eso, toda ley que engendra un deber de justicia legal es jurídica.

En este caso, la igualdad reside en que lo cumplido sea justamente lo mandado, esto es, en el cumplimiento fiel de la norma.

24. Si queremos atenemos a la denominación completa del arte del jurista no bastaría decir que es el arte de lo justo. En realidad el arte del derecho es el arte de lo justo y de lo equitativo. Es, en efecto, el arte del jurista el arte de la justicia y de la equidad, no sólo de la justicia. La equidad no es un elemento secundario del arte del derecho, sino parte principal suya.

La equidad es el arte de armonizar la justicia con las otras virtudes que regulan las relaciones humanas. La justicia no puede ser contemplada aisladamente, sino en el contexto general de las relaciones humanas y del bien común. A cada uno hay que darle lo suyo, porque así lo exige la ontología de la persona humana y la estructura misma de las relaciones humanas. Pero en las relaciones humanas no todo es justicia; hay también otros deberes, que son propios de otras virtudes. La solidaridad y la caridad, la misericor¬dia y la moderación y otras tantas virtudes engendran también deberes que han de armonizarse con los de la justicia. La armonización de la justicia con otras virtudes -o sea, la armonización de los deberes que de todas ellas nacen- dan lugar, entre otras cosas, a lo equitativo, que es el objeto de la equidad. La equidad es la justicia matizada por otras virtudes y lo equitativo es el resultado de armonizar los deberes.

La función de la equidad es mejorar la justicia y, por lo tanto, favorecer el bien común. Si en algún caso, la pretendida equidad destruyese la justicia o debilitase el bien común, no sería propiamente equidad, sino vicios como el mal gobierno, la injusticia o la debilidad.

La equidad atempera el deber y acomoda el derecho.

25. La atemperación de lo debido consiste en rebajar, disminuir o dulcificar la deuda, o en dilatar la perentoriedad de los plazos en que la obligación debería ser cumplida. Esta atemperación puede tener diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, como ocurre cuando las penas que en justicia son debidas se alivian o se perdonan; otras veces su causa es la solidaridad o la moderación necesaria para que el rigor de la justicia no dañe otros valores no menos importantes.

Los sujetos de la equidad -quienes deben aplicarla- en la atemperación de lo debido son el gobernante, el juez y el titular del derecho. Pero en los deberes de justicia legal -cumplimiento de las leyes- es también sujeto de la equidad el destinatario de la ley, que puede aplicar el principio general de derecho de que las leyes no obligan en los casos en que éstas se toman nocivas o causan grave incomodo.

26. Otra forma de equidad es la acomodación del derecho. Si en la atemperación de lo debido la equidad mira a la deuda o deber, buscando el bien del obligado, en la acomodación del derecho la equidad se fija en el derecho, buscando su satisfacción en lo posible por el bien del titular del derecho. Este tipo de equidad tiene lugar cuando resulta imposible satisfacer el derecho. Hay, en efecto, circunstancias que hacen imposible que se dé al titular del derecho aquello que le corresponde. De suyo el deber de estricta justicia queda entonces enervado según el principio ad impossibilia nemo tenetur, con el correspondiente perjuicio del titular del derecho. Interviene aquí la equidad sustituyendo lo debido en justicia por una compensación equitativa, que disminuye y atempera el perjuicio del titular del derecho.

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1 KANT, E, Introducción a la teoría del derecho (Madrid, 1978), Centro de Estudios Constitucionales, pág. 78 s.s.

RESPONSABILIDAD Y LIBERTAD

Díkaion, Vol 4 (1995)

Alvaro D'ors Pérez-Peix

Profesor de Derecho Romano en la Universidad de Navarra (España)

1. Una relación entre estos dos conceptos parece innegable, sea cual sea la posición ideológica de su enfoque. Tan sólo el nibilismo de la llamada «postmodernidad» podría postular acaso una libertad sin responsabilidad, por negar la constancia de la identidad personal, suponiendo que la persona se «realiza» en un continuo «elegir» puntual, sin regla ni fin; podría parecer congruente este «realizarse» sin sentido con una despersonalización inhumana que convirtiese al hombre en una «cosa» (res), «cosificándole» a modo de máquina; pero no es así, pues las «cosas» son precisamente las que carecen de toda libertad, y se rigen, sea por un tropismo natural o técnico, sea por la manipulación más o menos arbitraria que de ellas pueden hacer los hombres. En cambio, si no renunciamos a distinguir los hombres de las cosas, resulta ineludible el tener que dar aquellos razón de su propia conducta, y en esto consiste la responsabilidad. Siendo el hombre un ser racional y necesariamente social, y, por ello, «personal», su misma existencia social le impone esta necesidad de «dar razón» de su conducta personal a las otras personas con las que se relaciona. Es precisamente esa relación con sus semejantes lo que hace que el hombre sea «persona».



La modernidad, sobre todo por obra de Kant, quiso sustituir la «persona» por el «sujeto», pero, con esta abstracción, no es posible, a pesar de Kant, una libre actividad decisoria, ya que el «sujeto», como la misma palabra indica, es algo «sometido». «sobre» lo que se decide, pero carente él mismo de decisión sobre su propia conducta. En realidad, la «cosificaci6n» postmoderna del hombre es la última fase de la "subjetivización" moderna que liquida la persona a la vez que, sin pretenderlo. su libertad personal. Teniendo en cuenta que Lutero, prescindiendo de la cooperación humana a la gracia divina, eliminó la responsabilidad por las «obras», se explica que él negara también la libertad humana, y despreciara a la razón como una «prostituta», y también a los juristas como «malos cristianos». El origen de todo el deterioro humano de la modernidad está en ese error teológico de la «fe sin obras», del que se sigue, a la larga, la negación de toda libertad y responsabilidad; quedaron éstas reducidas a la práctica de la vida económica terrenal, des vinculadas del sentido sobrenatur8:1 que las justificaba.

2. No parece, pues, que pueda negarse razonablemente una relación entre responsabilidad y libertad, pero lo que requiere una clarificación es qué tipo de dependencia hay entre ellas. Porque, generalmente, s e habla de la responsabilidad como una consecuencia de la libertad, y esto es precisamente lo que pretendo revisar aquí concreta y críticamente.

No sólo por mi oficio de jurista, que lleva a plantear este tipo de cuestiones conforme a las reglas lógicas del derecho, sino por la razón de que la responsabilidad, como también la libertad, son conceptos fundamentalmente jurídicos un planteamiento jurídico de nuestro tema puede procurar, si no me equivoco, mayor claridad sobre la relación que une a ambos conceptos.

3. La libertad personal consiste, en principio, en poder decidir, es decir, poder optar en una alternativa dual, entre el «sí» y el «no». Cuando se dice que la libertad consiste en poder «elegir», es porque se ha perdido de vista que esa alternativa puede quedar reducida a aceptar o no algo inevitable, como puede ser la muerte; pero, aunque las posibilidades sean varias -nunca serán totales-, la aparente elección procede por sucesivas decisiones sobre cada una de ellas. Por ejemplo, si debo elegir entre A, B y C , y elijo C, lo que realmente he hecho es decidir «no» sobre A, decidir «no» sobre B , y decidir «sí» sobre C. Así, pues, la elección, cuando es posible, consta de una serie de opciones positivas y negativas.

Sobre esta idea de la libertad como facultad de opción no voy a insistir en este momento; y ya en otras muchas ocasiones traté de aclarar también cómo la libertas romana, en la que seguimos pensando al hablar de «libertad», tiene su origen en la relación del hijo con su padre, y cómo eran propiamente liberi los hijos, que se distinguían en el ambiente doméstico y de ahí también en el social, de los «esclavos», cuya filiación era irrelevante, pues se hallaban sometidos a un dueño, y por eso se aproximaban a los animales.

Distinto es el concepto germánico de «freedom» (cfr. el alemán «Freiheit»), que es la facultad concreta que el ordenamiento social protege como «franquicia», o, si se quiere, como derecho que se reconoce a las personas dentro del ámbito social; por eso, no una situación general indivisible e inestimable, como es la libertas, sino una facultad concreta como otras, relativa e incluso indemnizable. Pero de estas «libertades» no se trata aquí.

4. Más importante me parece ahora el tener presente el concepto de «responsabilidad» como «respuesta de la razón que debe dar una persona interrogada acerca de su propio acto y su conducta en general». Como he dicho ya, es un concepto claramente jurídico. Aunque es más corriente relacionar este concepto con un juicio sobre una conducta ilícita tipificada por la ley penal, en un sentido originario, se trata del cumplimiento de la palabra dada, y, en su forma más antigua y radical, de la aceptación de una pregunta que otra persona le hace a uno, del tipo «¿Quieres (o harás o no harás) tal cosa?». «Quiero (o haré o no haré)» de conformidad con aquella pregunta. La «responsabilidad» consiste en la fidelidad –la fides latina - a esa palabra del que responde. Por eso decimos que una «persona responsable» es aquella que cumple su palabra. Esta respuesta debe distinguirse de la «contestación»: se responde a una pregunta, pero se contesta a una afirmación, positiva o negativa; de ahí la gran diferencia entre un responsable y un contestatario; también contestar es palabra jurídica, pues significa originariamente convocar testigos para oponerse a la afirmación de otro.

Pero también puede haber una responsabilidad de fidelidad a la palabra dada sin que haya precedido una pregunta expresa. Así ocurre frecuentemente con el juramento. Puede éste haber sido solicitado por una pregunta del tipo «¿Juras?» seguida de la respuesta «juro», pero puede darse el juramento de manera espontánea, sea con el fin de aseveración, sea con el de promesa de futuro.

Las promesas civiles de las convenciones contractuales o similares son, en realidad, juramentos secularizados, desacralizados, y de ahí la alternativa ofrecida entre «jurar» o «prometer». La responsabilidad penal por actos ilícitos podría parecer muy distinta de esta responsabilidad por una palabra dada, con o sin previa pregunta, pero lo que hay entonces es un incumplimiento fraudulento de un deber por la promesa implícita, en la pertenencia a un grupo social, de atenerse a las reglas de convivencia establecidas por ley o de otro modo similar. En estos casos -y esto es de interés para lo que se dirá al final acerca de la relación entre responsabilidad y libertad-, esa convivencia vinculante no depende de un acto personal, de una posición voluntariamente asumida por el que resulta responsable, sino de una situación social en la que una persona se halla por circunstancias o actos ajenos a su voluntad, pero de la que se puede desvincular por una opción voluntaria, por ejemplo, cuando un ciudadano decide cambiar de nacionalidad. Hay, sin embargo, situaciones vinculantes de responsabilidad que son inmutables; por ejemplo, la del que fue bautizado por voluntad de sus padres, que no puede desvincularse ya de la responsabilidad contraída por el Bautismo. En este mismo sentido, todo hombre, por el hecho de la intervención que tuvo Dios al darle un alma espiritual, contrae una responsabilidad personal respecto a Dios, que se manifiesta en un futuro Juicio Divino sobre su conducta moral -aunque no llegue a ser bautizado-, y tampoco en este caso la responsabilidad ha dependido de su voluntad, sino de los que le engendraron.

Así, pues, la responsabilidad queda ampliada a toda conducta moral, aunq1,le falte no sólo una previa pregunta, sino incluso la misma voluntad personal del que resulta responsable; en este último caso, puede hablarse de una responsabilidad que no depende de una libertad general, sino de la libertad concreta de cada acto moralmente juzgable. En todo caso, la libertad es presupuesto de la responsabilidad, sea una libertad general, sea la de un acto concreto libremente voluntario.

Aclarados así los conceptos de responsabilidad y libertad, debemos analizar más exactamente la relación jurídica que hay entre ellas, que ya se desprende más vagamente de lo hasta ahora dicho sobre ellas. Como se trata de una relación de dependencia, se me permitirá que haga aquí un inciso sobre las posibles relaciones de dependencia, siempre desde un punto de vista jurídico, pues, aunque se pueda pensar que el planteamiento del tema pertenece a la Moral, es claro que: al referirse a juicios sobre conductas personales, no se puede prescindir de los conceptos jurídicos elaborados científicamente para poder juzgar razonadamente sobre tales conductas. Porque allí donde se habla de juicio, que es un concepto jurídico, es imprescindible tener en cuenta la ciencia jurídica. Teología y Derecho van siempre tan unidas, que allí donde o cuando falla el Derecho, falla también la Teología, incluso toda ella y no sólo la Teología Moral.

5. Distinguimos en Derecho, a propósito de datos de conducta enjuiciable, entre, «causa», «condición» «presupuesto» (o requisito) y «presunción». Esta última -la presunción- no nos interesa ahora, porque conviene eliminar la frecuente confusión entre presunción y presupuesto; se trata de dos tipos de dependencia muy distintos. Del presupuesto trataremos más adelante, al distinguirlo de la condición, con la que también se confunde con frecuencia. La presunción es una operación judicial, no un hecho condicionante. por la que se «asume» como probado un hecho que depende ordinariamente de otro que sí se ha probado ante el juez: se trata, pues, de una dispensa de prueba; por ejemplo, se presume la muerte de una persona cuando, en un plazo legal determinado, se prueba el desconocimiento de su paradero; o se presume que el comprador cuyo acto de compra está probado. posee de buena fe lo que ha comprado: o se presume la paternidad del marido cuyo acceso a su mujer no se ha probado como imposible dentro del tiempo biológicamente razonable: en este caso, el hecho probado es el matrimonio, o, en defecto de éste, la convivencia marital; etc. En todos estos casos hay un hecho probado, y se dispensa la prueba de algo que depende razonablemente de este hecho probado; ordinariamente, salvo que la ley lo impida, tal presunción se puede evitar mediante una prueba en contra del hecho presumido. Pero no hay presunción si nada se ha probado, y por eso es incorrecto, aunque sea frecuente, hablar de «presuntos delincuentes», así, como contra toda lógica, de una «presunción de inocencia», pues no hay acto alguno probado del que puedan tales presunciones depender: se trata, respectivamente, de «sospechas» o de «falta de pruebas», no de «presunciones». Provienen estas confusiones del uso vulgar de los términos de distintas modalidades de dependencia, co~o ha ocurrido también con otros como «causa», «condición» y «presupuesto» o «requisito», como vemos a continuación.

6. De estos últimos términos, los de «condición» y «presupuesto» tienen mayor similitud entre sí que con «causa». La diferencia está en que la condición -siempre en el sentido jurídico propio- consiste en una declaración que las personas pueden introducir en un acto jurídico con el fin de hacer depender los efectos de este acto, o alguno de ellos, del cumplimiento de un hecho o acto futuros que pueden cumplirse o frustrarse. Este tipo de dependencia no afecta a la validez del acto, sino a sus efectos: la condición presupone la validez del acto en que se inserta; así, por ejemplo, el nombramiento de un heredero bajo condición es un acto válido, pero el derecho del nombrado dependerá del cumplimiento de la condición impuesta por el testador. En cambio, el presupuesto es un hecho positivamente impuesto por la ley como requisito para la validez de un acto jurídico o de un efecto legal de éste; por ejemplo, hay actos que requieren una determinada forma, ésto no es una condición del acto, sino un presupuesto legal. Así, en el mencionado ejemplo de nombramiento de heredero, la muerte del testador no es una condición, sino un presupuesto del que depende la existencia misma del testamento, acto esencialmente revocable, salvo que sea pactado y no puede revocarse unilateralmente. Aunque los presupuestos sean generalmente legales y no privados, como son, en cambio, las condiciones, puede haber también a veces, presupuestos impuestos por la voluntad privada, a modo de «leyes privadas»; por ejemplo, el nombramiento de heredero a favor de alguien que el testador declara ser hijo suyo: la paternidad es entonces el presupuesto de la validez de tal nombramiento, y no una condición de los efectos, incluso en el supuesto de que sobrevenga, muerto ya el testador, una prueba contraria a la presupuesta paternidad, como sería si el testador hubiese supeditado tal nombramiento a una futura prueba de la paternidad: hay así diferencia entre decir «nombro heredero a mi hijo X» (presupuesto) y «nombro heredero a X, si es hijo mío» (condición). En este caso, entra en juego la presunción de paternidad en la primera forma, de modo que el nombramiento sólo resultará inválido si se prueba la no-paternidad, y no respecto a la segunda, de condición, para el que se exigirá una prueba de paternidad para que el nombramiento surta efecto.

Respecto a la mal llamada «presunción de inocencia» que antes hemos mencionado, hablábamos de «falta de pruebas» para la imputación del delito: en efecto, la prueba positiva resulta en tal caso un presupuesto para la condena del reo.

Puede decirse, pues, que así como la condición puede cumplirse o frustrarse, pero el acto es válido aunque la condición se frustre y el acto no produzca efectos, el presupuesto, en cambio, debe siempre darse para que el acto sea válido.

Por su parte, la «causa» jurídica es el acto o hecho en virtud del cual el acto jurídico que de ella depende puede producir determinados efectos conforme al derecho, como «justa» causa, es decir, conforme al «jus». En este sentido, la causa se asemeja a la condición, pero la diferencia está en que la causa es «lógicamente» (no siempre temporalmente) anterior al acto causado, en tanto la condición se refiere siempre a un acto o hecho futuros, posterior al acto condicional. A pesar de esta importante diferencia, la confusión de causa, condición y presupuesto no deja de ser lamentablemente frecuente. Así volviendo al ejemplo del testamento, acto «mortis causa» por excelencia, la causa es la previsión de la muerte del testador, pero esta muerte es el presupuesto legal de la validez del testamento, no una condición, pues no fue puesta por el testador como expectativa que pueda frustrarse, ya que la muerte es un hecho «cierto», que ha de ocurrir aunque no se sepa cuándo, en tanto la condición siempre puede frustrarse. Sin embargo, este presupuesto legal que es el hecho de la muerte del testador puede implicar una condición, que es la de la premoriencia de éste respecto al heredero, pues, si éste muere antes- y la ley no concede una subrogación a sus propios herederos, el llamado, por influencia francesa, «derecho de representación»-, aquel nombramiento resulta inválido, como si el testador hubiera dicho: «Que X sea mi heredero en caso de sobrevivirme. Esta implicación de una condición tácita en un presupuesto legal es, en cierto modo, algo similar a la implicación de igual condición de supervivencia en la donación «mortis causa». Estas donaciones empezaron por ser consideradas por la jurisprudencia como donaciones de efecto inmediato, es decir, con adquisición por parte del donatario, a pesar de que su causa era la previsión de la premoriencia del donante en un momento próximo, pero de modo que su efecto era revocable si se frustraba tal expectativa; con el tiempo, sin embargo, tales donaciones se vinieron a considerar como condicionales, con efecto desde el hecho de la premoriencia del donante en cualquier momento que esto sucediera. En este caso puede verse cómo se pasó de la causa a la condición.

Otra confusión frecuente, incluso entre juristas, es la de considerar la causa, no como referida al «porqué» del acto, sino al fin, al «para qué», es decir, a un momento lógicamente posterior y no anterior, como es la causa. Los que ven la causa como el fin económico-jurídico de los actos incurren en esta confusión, con lo que se encuentran con dificultades para explicar, por ejemplo, la frase «mortis causa» o la causa de un contrato, a pesar de que nuestro Código civil dice que, en un contrato cada una de las prestaciones -en realidad las promesas recíprocas de cumplirlas- es la causa de la otra.

El lector me disculpará de este largo inciso de conceptos jurídicos frecuentemente confundidos, pero me parecía que era necesario para explicar la relación de dependencia entre responsabilidad y libertad.

7. Al tratar de la relación de dependencia entre responsabilidad y libertad, quizá podemos excluir el concepto de condición pues tanto la responsabilidad como la libertad no son hechos futuros que pueden no ocurrir, sino atributos esenciales del hombre; así, pues. ninguno de ellos puede ser condición de otro.

Sí cabe, en cambio, hablar de una relación causal, en el sentido de que la libertad es la causa de la responsabilidad, pues la libertad no puede ser un efecto de la responsabilidad. Así suele verse la relación entre ambas: la responsabilidad como un efecto de nuestra esencial libertad. En realidad, habría que decir, ya que la causa es siempre un hecho concreto que justifica los efectos del acto en que se inserta, que la libertad de un acto humano sería la causa de la responsabilidad correspondiente; no que la libertad general del hombre es la causa de su responsabilidad también general; sería ésta una generalización del concepto de causa del derecho. La causa no se refiere a atributos generales, sino a actos concretos. Por eso me parece que la relación que nos ocupa no es propiamente causal.

Es más exacto, en mi opinión, ver una relación de«presupuesto», y, claro está, en el sentido de que la libertad es el presupuesto de la responsabilidad. Esto implica que consideremos la responsabilidad como principal y la libertad como un presupuesto necesario de aquélla. Según la explicación causal dominante, lo principal es la libertad y la responsabilidad sería un efecto eventual de la libertad; según nuestro punto de vista, la responsabilidad es el principal atributo esencial del hombre y la libertad es tan sólo un presupuesto o requisito de la responsabilidad, pues el hombre no podría responder de sus actos si éstos no fueran voluntarios. Así, pues, la libertad no es condición, ni causa de la responsabilidad, sino simple presupuesto de ella; puede compararse con la capacidad jurídica, que también es un simple presupuesto de la validez de los actos jurídicos; cuando se habla de ellos. como algo principal. siempre se presupone que han sido hechos por personas con capacidad; de un modo análogo, la libertad es la capacidad para responder de los propios actos; de hecho, en el derecho penal. cuando se habla de incapacidad para delinquir, esto equivale a la irresponsabilidad. Si la dependencia es de presupuesto, resulta evidente que la libertad es el presupuesto de la responsabilidad, como la capacidad es un presupuesto de la validez de un acto, y nunca al revés, que la responsabilidad es el presupuesto de la libertad. pues ésta podría darse, como muchos querrían, sin tal presupuesto. en tanto la responsabilidad es inconcebible sin el presupuesto de la voluntad libre.

Esta construcción conceptual de la libertad como simple «presupuesto», no como «causa», de la responsabilidad, tiene también la ventaja de ser congruente con la necesidad de que la causa lo sea siempre de un acto concreto y no directamente de un status personal de carácter general. Por ejemplo, el status de hijo legítimo no depende de una causa, sino del presupuesto del parto dentro del tiempo previsto por la ley y de la presunción legal de paternidad legítima. La responsabilidad, por su parte, puede ser por un acto concreto, pero puede hablarse también de la responsabilidad general de todo hombre, de una manera tan general como de su libertad; así, ninguna de las dos puede ser considerada como causa una de la otra; pero así como la libertad puede ser el presupuesto de la responsabilidad, ésta no puede ser el presupuesto de la libertad, ya que la libertad, por sí misma, sería concebible sin responsabilidad.

8. Cuando dos personas se encuentran y deciden establecer una comunicación entre ellas, lo primero que requiere es el poder y querer responder a las preguntas que se hagan recíprocamente: la libertad de responder o no a ellas es algo que se presupone. pero que no debe ser especialmente convenido con ese fin de comunicarse; antes bien, la aceptación del deber de responder a las preguntas viene a limitar, en cierto modo, la libertad que existía antes del convenio de comunicación. Esto resulta especialmente evidente en las relaciones de amistad: no es la libertad lo que se pide, sino la fidelidad recíproca, y toda fidelidad implica un deber que limita de algún modo la libertad. Por eso hablamos de «contraer» una amistad: como en los contratos jurídicos, la libertad de los contratantes viene a quedar limitada por un nuevo deber. De manera especialmente clara observamos que es así entre los que contraen matrimonio: los cónyuges eran libres de no contraerlo pero, una vez que lo han contraído, surge un vínculo indisoluble que limita su anterior libertad.

Es evidente, por lo demás, que la responsabilidad no siempre depende de un vínculo libremente contraído, sino que, como ya se advirtió antes, se funda muchas veces en una situación social en la que las personas pueden hallarse sin haber intervenido un acto voluntario por su parte. Ante tal situación, puede caber todavía una libertad de opción, como por ejemplo, una situación alterable, como es la de la nacionalidad y otras similares, pero otras igualmente involuntarias son luego absolutamente inalterables; el ejemplo de este tipo de responsabilidad inalterable más radical, e ilustrativo para nuestra cuestión, pues se trata de la naturaleza esencial del hombre, es la situación de éste respecto a Dios, su Creador.

9. Desde el punto de vista teológico, Dios hizo al hombre como ser responsable de sus actos, y, para que esta responsabilidad fuera posible, le dotó de libertad: la libertad como presupuesto de aquella esencial y principal responsabilidad.

Si pensamos que Dios quiso crear al hombre para establecer una relación permanente con él, y precisamente una relación de Amor. es claro que debía dotarle de una capacidad de respuesta. Era esa la única J11anera de que el hombre pudiera participar de algún modo de la divinidad del Creador, con el que debía mantenerse en comunicación permanente.

Aunque la existencia del hombre, con su singular naturaleza, no haya surgido por su propia libertad de opción. Dios concedió ésta respecto a cada uno de los actos del ser por Él creado, con el fin de que tales actos pudieran ser juzgados como aceptables o rechazables por Él como supremo juez de toda la conducta personal de cada hombre. Es decir: Dios hizo al hombre responsable y con ese fin le dotó del necesario presupuesto de la libertad de optar por la conducta más conforme a Su voluntad de Creador omnipotente.

Si releemos el relato del Génesis, vemos que, efectivamente, empezó Dios (Cáp. 17) por imponer una prohibición, conminando la sanción correspondiente: «Del fruto del árbol de la ciencia del bien y del mal no comerás, porque el día que comieras de él, infaliblemente te podrá la muerte». Es decir, sancionó la responsabilidad de obedecer la prohibición con la pérdida del don praeter- natural de la inmortalidad; de este modo, vino Dios a limitar la libertad del hombre para erigirse en el juez del bien y del mal, pero no la libertad de no obedecer el mandato divino optando por sufrir la pena anunciada. Así, pues, no empezó Dios por dar al hombre una libertad que podía implicar una responsabilidad, sino por imponerle una responsabilidad para la que la libertad fuera un presupuesto necesario.

Es más: cuando leemos (Gén, 18) que Dios puso al hombre en un Paraíso de delicias para que lo «cultivara y guardara», este encargo venía a .imponerle también la responsabilidad de comportarse como buen administrador, sirviéndose razonablemente de todas las cosas de la Creación, sin creerse dueño despótico de ellas.

A estos dos preceptos podría añadirse todavía el de «creced y multiplicaos». Aunque esto se refiera a todos los seres vivos, porque lo son por pertenecer a un género que se reproduce como tal. para los seres irracionales viene a ser un destino cumplido por un instinto regulado por cierto orden temporal natural, pero, para los hombres es un imperativo moral que afecta al género. sin privar a los individuos de la libertad de optar por abstenerse sin infringir la voluntad del Creador, que impuso la responsabilidad de perpetuar el género con esa libertad individual la llamada «paternidad responsable» debería entenderse precisamente como esa libertad del individuo para decidir sobre su participación en el deber moral de reproducirse el género humano, y responder de ello ante su Creador.

Así, pues, Dios impone al hombre una responsabilidad por desobediencia a las leyes divinas, otra como administrador de los bienes encomendados y otra por el recto uso de su capacidad de reproducirse. En ningún momento hace una declaración sobre la libertad, sino que ésta se presupone para que sea posible la responsabilidad esencial. Esta responsabilidad se contrae por el mero hecho de nacer, pero se confirma y agrava por la conciencia de la filiación divina adoptiva que se funda en el hecho del Bautismo, para el que tampoco se requiere una opción personal de fidelidad por la gracia lucrada con ese sacramento, ordinariamente recibido en la infancia por la decisión de los progenitores. Sobre estas responsabilidades primarias se van acumulando en la vida otras muchas más o menos voluntarias, que todas ellas vienen a limitar de algún modo la libertad.