Sobre Radbruch y en contra del relativismo jurídico

La filosofía del derecho por Carl Joachim Friedrich.- Primera edición en español, 1964

Toda filosofía del derecho forma parte de una determinada filosofía general, puesto que ofrece reflexiones filosóficas acerca de los fundamentos generales del derecho. Estas reflexiones pueden derivar de una posición filosófica existente, o pueden llevar a una posición de esta clase. Es característico de la historia de la filosofía del derecho –y también muy natural- que los filósofos se hayan inclinado por el primero de estos métodos, y abogados y juristas por el segundo. No obstante, no toda filosofía conduce a una filosofía del derecho.
Así, por ejemplo, Descartes filosofaba muy poco acerca del derecho. Por otra parte, muchos juristas se conforman con estudiar la masa de normas legales que se les enfrenta y dejan a los demás toda exploración filosófica general de este mundo, limitándose a los conceptos generales que no son comunes a la profesión. El derecho común, tradicional en gran parte, descansa en una visión general de la ley. Incuestionablemente, se puede ser un buen abogado o jurista sin tener clara noción de nuestra filosofía jurídica, así como es verdad que se puede ser un buen filosofo sin haber elaborado una filosofía del derecho. Pero es dudosa la idea expresada con frecuencia por los abogados de tipo mas practico, de que la ley no involucra una filosofía del derecho. Porque la ley consiste en declaraciones o enunciados expresados verbalmente, y tales declaraciones, comúnmente llamadas juicios –que en derecho son, netamente, juicios normativos-, dan lugar a una clase de cuestiones filosóficas generales, de significación para tales juicios. Si, ocasionalmente, los positivistas, los pragmatistas y los formalistas hablan de la ley como si existiese en un vacío, independientemente de valores, opiniones o creencias, semejante punto de vista implica, de hecho, una posición filosófica de otro tipo. Tampoco la filosofía puede declararse ajena a la filosofía del derecho y la circunstancia de que tal o cual filosofo no elabore una filosofía del derecho no impide que otros se dediquen a dar forma a esta filosofía. Así, por ejemplo, tenemos una filosofía cartesiana del derecho, aun cuando Descartes mismo no se ocupara de elaborarla.En consecuencia, es necesario tomar en consideración dos puntos de vista al estudiar la filosofía del derecho, para que dicho estudio sea empírico, o "científico" en el amplio sentido de la palabra. Desde luego, en este contexto la palabra "ciencia" , no se emplea en el estrecho sentido en que la ciencia se ocupa únicamente de regularidades, normas y hasta "leyes" generales, estas últimas interpretadas como las leyes de la naturaleza de las ciencias naturales. Hay dos puntos de vista desde los cuales puede tratarse la filosofía del derecho. En primer lugar, una filosofía "científica" del derecho deberá examinar el desarrollo de las doctrinas filosóficas con objeto de determinar que problemas han quedado ya declarados sustancialmente, para que podamos edificar así sobre la base de conceptos anteriores. En segundo lugar, es necesario describir, siquiera someramente, los cimientos filosóficos sobre los que se asientan las diversas aportaciones, es decir, de los que ha nacido la filosofía general. La comprensión y el conocimiento científicos se basan totalmente en la experiencia. Sin embargo, los sensualistas, llamados también empiristas, se equivocaron al tratar de reducir toda la experiencia humana a la de los sentidos. También la vida intelectual y espiritual del hombre forman parte de su experiencia. Pensar es, ya en si, cierta clase de experiencia, como lo son el sentir, el desear y, mas particularmente, la acción creadora.
Para el derecho, todos estos tipos de experiencia tienen importancia.Seria mas fácil lograr la claridad filosófica si se pudieran contemplar estas diferentes clases de experiencia como una unidad coherente y lógica. Ello es, sin embargo, imposible, y todos los esfuerzos realizados hasta a fecha para lograrlo (esfuerzos que constituyen gran parte de la historia de la filosofía) han llevado a la negación de uno u otro campo de la experiencia. La experiencia de observar una sucesión de impresiones de los sentidos lleva a la hipótesis de la causalidad. Hume analizó el carácter hipotético de la ley de causalidad ; a su vez Kant demostró cuan esencial es esta ley para todo pensar ordenado. Es imposible pensar acerca de la experiencia de los sentidos sin postular causas (lo mismo puede decirse de muchas otras experiencias, particularmente la histórica, que se presenta al observador como informes de hechos que se afirma que han ocurrido). De esta hipótesis de causa y efecto se llega a la posición filosófica conocida como determinismo. Pero la experiencia de la voluntad, de la facultad de adoptar una decisión en una situación que permite dos o mas alternativas, nos lleva a la hipótesis de la libertad. Es imposible empeñarse en un acto de la voluntad si no se da por sentado que se puede actuar en una u otra forma. El carácter hipotético de esta libertad fue formulado por Hobbes, aunque también en este caso logró Kant demostrar que la hipótesis de la libertad es necesaria para la persona actuante. El famoso imperativo categórico tiene por objeto demostrar el carácter esencial de todos los juicios normativos. Pero la consecuencia lógica de la hipótesis de la libertad es la filosofía del "interdeterminismo" . Los sistemas filosóficos monistas existentes pueden, por tanto, dividirse en dos clases: los que rechazan la hipótesis de la libertad o, al menos, la reducen en su alcance, los cuales son, por tanto deterministas , y aquellos que, si bien no rechazan la hipótesis de la causalidad, la han restringido notablemente en su alcance y que son, por consiguiente voluntaristas. Lo ultimo es valido, en sentido general, aun cuando al rechazar la hipótesis de la causalidad esta ligado a cierto tipo de deísmo (sistemas teológicos). Existe, todavía, otra posibilidad que consiste en el intento de lograr la hipóstasis de dos mundos radicalmente separados, es decir, de separar en la naturaleza el mundo de las normas del mundo de los eventos, como lo hizo Kant (sistemas dualistas). No obstante, queda siempre cierto residuo de incoherencia filosófica, dado que, si el componente lógico del comportamiento humano es parte de la humana experiencia, se desprende de ahí que no podemos hacer de la experiencia un todo lógicamente coherente. Hemos desarrollado este concepto con referencia a los problemas de la causalidad y de la libertad, relacionados ambos con los de observar y decidir. Pero encontramos dificultades semejantes si consideramos los problemas de la experiencia creadora y también, si nos volvemos a la experiencia sensorial, que es otra que puede equiparse con las experiencias de otras clases sólo por medio de construcciones sumamente artificiales ( no obstante lo cual se han hecho frecuentes intentos para lograrlo).Así pues, parece ser que la filosofía radical de la experiencia no es sino un punto de vista general del mundo que acentúa los problemas. A este respecto tiene cierto parentesco con el pragmatismo, si bien los problemas no derivan, como en el pragmatismo de nociones funcionales y relacionadas, sino que se forman dentro del contexto mismo de la base dada. Son el primer orden del ser. Una filosofía de la experiencia es una filosofía del problema, considerado el termino problema en el mismo sentido concreto en que la palabra problema se refería originalmente en griego a algo que, como una piedra en la carretera, se atraviesa en nuestro camino. Y el problema que se presenta una y otra vez, es este: como puede la total experiencia humana resultar fructuosa para la progresiva comprensión de determinado objeto de conocimiento. El derecho es uno de esos objetos, y nosotros proponemos desde el comienzo, a la luz de nuestra filosofía de la experiencia, la hipótesis básica de que, sin un conocimiento comprensivo de los problemas de la experiencia total, el derecho solo puede presentarse de manera artificial y contradictoria. Solo si toman en cuenta todos los distintos tipos de experiencia, podemos dar una imagen del derecho que sea adecuada a la realidad y al mismo tiempo, general. Solo entonces se podrá desarrollar una amplia filosofía del derecho.
La historia, y especialmente la historia intelectual, manifiesta un designio, y que las sucesivas filosofías del derecho incorporan intuiciones progresivas, partes de la verdad que estamos buscando. Por lo tanto, esa historia sistemática nos suministrará el fundamento para algo que podemos añadir. Y a la vez, la parte sistemática no pretende ofrecer una filosofía cabal del derecho, sino mas bien lo que yo concibo que debe ser un consenso que ha ido emergiendo sobre cierto numero de problemas que han permanecido abiertos. Nuestra búsqueda de lo nuevo viene templada por una concepción de la antigua verdad que Goethe aconsejaba a sus románticos contemporáneos que mantuvieran en su poder. La mayor parte de las llamadas novedades son viejos errores en nuevos atavíos lingüísticos. Pero hay nuevas perspectivas que se perfilan. La repetida frase del Magistrado de la Suprema Corte Holmes, de que "la vida del derecho no ha sido lógica, sino de experiencia", exagera acremente una visión interna decisiva –esto es decisiva, si la experiencia se considera en una acepción amplia y compresivamente humana. Por lo mismo, las posiciones a medida que surgen del panorama histórico, cuando se completan con las observaciones sistemáticas suplementarias delinean mi filosofía del derecho. No es una posición kantiana o neokantiana, ni una posición positivista o de derecho natural , sino mas bien una visión del derecho y la justicia, en la cual hechos y valores se ven íntimamente relacionados en toda experiencia humana en política.-

2. El ocaso de la filosofía del derecho
Si bien es cierto que en la escuela de Stammler y en la de Kant percibimos cierto escepticismo, esta tendencia recibió gran impulso con el positivismo ya que en el fondo, el positivismo contiene implícito –al menos por lo que atañe a la filosofía- un punto de vista notablemente escéptico.¿No dicen todos los positivistas que el filosofar no tiene sentido, que carece de valor? Además, insisten en que lo importante es el análisis sistemático digno de confianza por las pruebas empíricas que ofrezca del material jurídico contenido en estatutos, ordenanzas, sentencias y práctica administrativa. ¿Cómo deberá llevarse a cabo ese análisis? ¿Cómo podemos elegir entre tan vasto material? ¿Cómo vamos a organizarlo? En respuesta a este problema metodológico, los escépticos pueden adoptar una actitud puramente formal, basada en una evaluación critica de los límites de la comprensión humana, o pueden fijar su atención en el sentido común, la communis opinio doctorum y conceptos similares . Estas variaciones del sentido común, como el formalismo en sí, ocultan el problema filosófico en vez de resolverlo, pues la cuestión es precisamente esta: ¿de donde provienen las normas que rigen la evaluación del hombre de la calle, cuyo sentido común se proclama?Su origen puede ser religioso, filosófico o cultural. Es de presumir que este punto de vista sea o demasiado ingenuo o hiper-critico. Este ultimo es el único que nos interesa.El escepticismo es resultado de una multiplicidad de sistemas y de una gran cuadal de educación filosófica. Tal fue la situación en la antigüedad clásica, y tal ha sido la situación en épocas recientes. Si este escepticismo positivo lleva a trabajos científicos y al análisis del material jurídico positivo, puede combinarse con logros eruditos de primer orden. Es solo cuando llega hasta el conocimiento como tal que se vuelve hostil a la labor científica en sentido general.El relativismo es una sutil variante del escepticismo y ha sido expuesto de manera impresionante por Gustav Radbruch (1878-1949), uno de los modernos filósofos del derecho. En su filosofía del derecho muestra con claridad que el relativismo se originó en el neokantianismo. La posición decisiva es la del concepto escéptico relativo al descubrimiento de la verdad. Para relacionar concretamente esta posición con el derecho, se afirma que no es posible descubrir juicios absolutos acerca del derecho, es decir, que no pueden demostrarse. Como la mayoría de los neokantianos, Radbruch desarrolla este punto de vista basándose en la estricta separación del terreno existencial y el normativo, del " es" y el "debe" (Sein y Sollen) . "La filosofía de Kant nos ha demostrado la imposibilidad de deducir, de aquello que es, lo que tiene valor, lo que es justo, lo que debería ser". Nada es justo por el simple hecho de ser o haber sido –ni tampoco porque vaya a ser. Pero la exactitud de la segunda de estas afirmaciones no prueba la exactitud de la que la predece. Ciertamente nada hay valioso por el simple hecho de ser, pero , a pesar de ello, siempre se puede deducir algo acerca de su valor o falta de el, en determinada cosa o acción, de lo que es y de lo que no es. Lo real es muy pertinente para la esfera de los valores , y no solo porque los valores determinan las acciones, ni tampoco porque sus consecuencias pueden ser distintas de lo que se esperaba. Esa pertinencia, que puede demostrarse en muchos aspectos, es en realidad el resultado de la polifacética calidad del mundo de los valores y de los problemas conectados con su orden interno, es decir, con lo que suele llamarse la jerarquía de los valores.La convicción de que los valores son totalmente autónomos induce a Radbruch a la convicción, paralela de la primera, de que no pueden demostrarse. Los valores primarios nacen del terreno metarracional de la voluntad humana. Dice Radbruch que podemos aclarar nuestro pensamiento acerca de ellos, que podemos comprender sus consecuencias, pero que no podemos demostrarlos a otra persona por medio de un argumento racional. Y, puesto que toda ley depende, en ultimo análisis, de un tal concepto de los valores ya que está determinada por la idea de justicia, norte del derecho, la filosofía del derecho podrá apenas tratar de descubrir estos diversos valores y escalas de valores y señalarlos con mayor claridad; pero no puede resolver la contradicción existente entre los distintos valores. Ello significa, con referencia a la época actual, que las posiciones de los distintos partidos son relativas: "Por lo mismo, puesto que la filosofía del derecho es, por una parte, el reflejo intelectual de la lucha de los partidos políticos , esta lucha de partidos adquiere los caracteres de un grandioso debate acerca de la filosofía del derecho". Dicho de otra forma: puesto que las proposiciones relativas al deber son discutibles y demostrables tan solo con referencia a otras proposiciones concernientes al deber, las proposiciones fundamentales acerca del deber pueden "confesarse", pero no pueden "conocerse científicamente" ¿Qué sucede, pues, cuando el deber, tal como se ha formulado, se encuentra con hechos que no fueron anticipados? ¿No es esta, precisamente, la experiencia del socialismo, en nuestra época? ¿Es acaso imposible comunicar a otras personas la naturaleza y significación de esta experiencia?
Radbruch llama "método" a la posición por él representada, y dice que se propone "meramente afirmar la corrección de cierto juicio de los valores, en relación con determinado juicio superior de los valores, es decir, únicamente dentro del marco de cierto concepto general de los valores y del mundo, pero que no se propone afirmar la rectitud de este criterio de los valores, es decir, de este concepto general de los valores y del mundo. "Si la filosofía del derecho no desea detenerse ante la preferencia arbitraria de un sistema determinado, no le queda otra opción que desarrollar un sistema de sistemas, sin adoptar posición alguna entre ellos".Pero por valioso que sea este reconocimiento de la multiplicidad de facetas del mundo de los valores y la influencia cultural que los condiciona, quien ande en busca de la verdad y la justicia no se sentirá dispuesto a darse por satisfecho. Se preguntará cual es el elemento común a todos estos sistemas de valores, puesto que todos ellos son fruto de la voluntad del hombre. Así podemos preguntar con Stammler cual es el significado constante y probablemente, idéntico, de la ley justa. Ciertamente, se puede seguir un método empírico y comparativo al tratar de contestar esta pregunta, o bien se puede tratar de sacar inferencias mediante el análisis psicológico de la naturaleza humana; se puede deducir de la esencia de la ratio, siguiendo consideraciones formales; o se puede hacer una combinación de estas distintas maneras. Pero no existe ninguna razón especial para negar que alguna de ellas puede conducir a una convicción racional.
Radbruch emprendió la tarea de analizar el orden de estos comprensivos sistemas de valores. Hay entre ellos uno de particular importancia: aquel que diferencia los distintos grupos de valores, según que den preferencia a los valores individuales , a los valores colectivos o a los valores creadores (Werkwerte). Así pues, considera que existe tres posiciones: la individualista, la transindividualista y la transpersonal. (Otros relativistas, Jellinek, por ejemplo, establecen un contraste entre individualismo y universalismo). En una formula abreviada, nos dice Radbruch que podríamos exponerlo de esta manera: para la posición individualista, la libertad es el fin ultimo; para la transindividualista , la nación ; para la transpersonal, la cultura. Radbruch recomienda que se reconozca el paralelismo existente entre esta trilogía y la trilogía sociedad, colectividad y comunidad. Desde el punto de vista de la filosofía jurídica, estas sistematizaciones son útiles como punto de partida, pero nos fallan precisamente cuando empieza la tarea de la filosofía (aun si esa base racional no puede demostrarse de manera concluyente). Porque , como apunté al principio de este estudio, toda filosofía del derecho esta orientada hacia determinada visión filosófica general que la comprende. La visión filosófica general implícita en el relativismo es, como ya dije, el escepticismo, y el escepticismo es, sin lugar a duda, la posición filosófica mas difícil de defender. Brilla en las criticas a otros, pero no puede defender efectivamente su propia posición, pues habiendo despertado dudas generales acerca de toda posibilidad de conocimiento y comprensión, queda expuesta a esas mismas dudas.Sobre estas bases filosóficas descansa la importante critica que Arnold Brecht hace de la filosofía relativista del derecho. Brecht parte del punto de vista de que el valor de la justicia consiste en determinar toda ley, enunciado al que el mismo Radbruch da importancia capital en sus reflexiones, siguiendo claramente el neokantianismo . Para el, "la ley es la realidad que tiene el significado de servir al valor, a la idea del derecho". Mas adelante, dice:" La idea del derecho no puede ser otra que la justicia". En una exposición decididamente idealista, se da a la justicia un valor absoluto, al lado de la verdad y la belleza. Esta posición central de la justicia es también resultado de otra definición del derecho como " la suma de los arreglos generales para la coexistencia humana". Pero en tanto que Radbruch explica todo lo que puede decirse acerca de la justicia, además de estas afirmaciones tan generales, como algo relativo a la forma adoptada por la actual o presunta coexistencia humana, Brecht demuestra que la idea de justicia tiene implícitos ciertos requisitos de carácter muy general, a los que llama postulados. Estos postulados son, en las palabras de Brecht:Primero, la verdad. En sentido objetivo, la justicia exige la concordancia con la verdad; en sentido subjetivo, exige concordancia con lo que se cree que es verdadero...Segundo, generalidad del sistema de valores que se aplique. Es injusto elegir, arbitrariamente, un sistema de valores para cada caso que se juzgue.Tercero, tratar como igual aquello que es igual, de acuerdo con el sistema aceptado. Es injusto establecer preferencias arbitrarias entre casos iguales ("arbitrario" significa contradicción con el sistema aceptado)Cuarto, no debe restringirse la libertad mas allá de lo exigido por el sistema aceptado. Es injusta la restricción arbitraria de la libertad (también en este caso, "arbitrario" significa contradicción con el sistema aceptado).Quinto, respetar las necesidades de la naturaleza en el sentido mas estricto. Es injusto infligir castigos por el incumplimiento de una ley u orden cuyo cumplimiento sea imposible.Basta un solo postulado de Brecht para rechazar el relativismo, en cuanto se le considere demostrable, en principio. A mi modo de ver, tanto el primero como el último de sus postulados pueden demostrarse . Brecht mismo se conforma con hacer indicaciones generales acerca del sentimiento hacia lo que es justo o recto. (Rechtsgefuhl) y acerca del sentido común, según el cual no puede ser justo lo que se base en la mentira. Un fallo judicial se considera injusto cuando se basa en hechos que en realidad son falsos. Asimismo, se condenará por injusto un estatuto cuando no corresponda a hechos susceptibles de ser demostrados, etc. Podríamos demostrar la tesis de Brecht mediante una comparación de los distintos sistemas jurídicos. En mi opinión, no existe un sistema jurídico que afirme que es justo algo que en realidad es falso, en la inteligencia de que quienes están sujetos y dan su apoyo a dicho sistema comprenden que es lo falso. Su posición puede también demostrarse de manera formal mediante la consideración del significado de la justicia que atribuye iguales cosas a los iguales, pues el concepto de igualdad presupone que aquello que se asevera que es igual es realmente igual.
Debemos contentarnos con estas insinuaciones. Nos demuestran que lo que aquí esta involucrado no es tanto la verdad como la sinceridad, considerada esta no como una cualidad o virtud personal, sino en el sentido del reconocimiento de que ciertos significados se corresponden entre sí.Ahora bien, si es posible afirmar un significado tan "absoluto" de la justicia, es decir, un significado que no es derivado y, por tanto, no es relativo, se abre una brecha en la muralla del relativismo, pues ahora podemos seguir adelante y preguntar de que manera podemos alcanzar la verdad, ya que tiene tanta importancia. Así, la ley se someterá a aquellas realidades sociales que son pertinentes a ella. Es esta la posición que con gran firmeza rechaza la "teoría pura del derecho", tal como la expone Hans Kelsen. Por muchos conceptos, esta teoría pura del derecho es la doctrina mas firme entre las que desenvuelven las posiciones básicas involucradas en el escepticismo y en el positivismo. Pero, en vez de hacerlo en la forma de un relativismo filosófico, ha procurado encontrar, relacionando sistemáticamente el derecho con la realidad social, esa teoría pura del derecho que trata de resolver los problemas de las normas mediante la exclusión de toda realidad social. También Kelsen parte de la separación kantiana del es y el debe, si bien él la lleva a un extremo radical, de modo que, básicamente, se niega toda conexión entre estos dos mundos: el del es y el del debe, posición que va mucho mas allá de la adoptada por el mismo Kant.Es de todos sabido que Kant, para terror de sus interpretes puramente lógicos, resumió la tradición del derecho natural en su doctrina ética y jurídica. La verdad es que en cierto sentido fue él quien dio a esta posición su forma definitiva. El derecho como puente entre la ética y la política quedo, así, integrado en la total configuración del mundo. La teoría pura del derecho fue resultado de un esfuerzo "por articular una teoría normativa de conocimiento normativo, que fuera paralela a las teorías de conocimiento relativas a los fenómenos naturales de Kant. Semejante esfuerzo es totalmente contrario al concepto de Kant, que no deseaba sujetar las leyes de la libertad a la predestinación de las leyes de la naturaleza, pues aquí el derecho se expone como un mundo de cosas análogas a las que se encuentran en la naturaleza. Dicho mundo deberá ordenarse mediante el esfuerzo normologico de la ciencia legal, que así se unifica. En principio semejante empresa parece llena de sentido, puesto que Kant reemplazó el concepto ontológico de un objeto por el concepto de las relaciones , y el derecho es el reino de las relaciones. Pero en Kant este reino esta sujeto al concepto de liberalidad como su principal hipótesis. Según Kant, es el concepto de libertad, y no el de norma, el que corresponde a la hipótesis de causalidad que domina a la naturaleza. Por tanto, la norma es ya una transposición de esta hipótesis de libertad, en alguna clase de "realización" o "ejecución" (Verwirklichung).La radical separación del es y el debe, del campo normativo y el existencial, a la que corresponde la separación de la sustancia y la forma, produce la visión decididamente formal de la teoría pura del derecho que, por así decir, no desea contaminarse del sucio mundo concreto. Sin embargo, puesto que la teoría pura del derecho no solo es positivista, sino que extiende radicalmente la inclinación positivista hacia la neutralidad en cuanto a los valores, insiste estrictamente en que debe ocuparse, única y exclusivamente del orden legal positivo. En sus detalles reales, la ley se considera como un contenido, con respecto al cual la teoría del derecho desarrolla los conceptos esenciales de la ley (Rechtswesensbegriffe), de acuerdo con los cuales deberá arreglarse y ordenarse este contenido del derecho (Rechtsinhaltsbegriffe) . Así, la teoría pura del derecho se convierte en la teoría de un derecho en potencia, dentro de la cual toda ley realmente existente se considera como "accidental" . En consecuencia, cualquier representante de esta teoría podría decir que la teoría pura del derecho no es sino una parte de la lógica.
Como todo positivismo, la teoría pura del derecho se opone terminantemente a todo derecho natural. Para Kelsen, el derecho natural es el disfraz ideológico del orden legal existente , o el disfraz ideológico tras el cual se oculta su critica. No está dispuesto a admitir el resto del derecho natural, puesto que contradice la unidad de la ciencia legal, dado que para algunos filósofos la unidad de método es el principal postulado de toda ciencia. Pero, aparte de criticar este enunciado, que estimo sumamente dudoso, cabria preguntar si el derecho natural no puede ser absorbido en esta unidad ¿Hay algo que nos impida tratar las normas que contiene junto con las normas del orden legal positivo como si formaran un todo? Kelsen no responde a esta pregunta de manera distinta que el resto de los positivistas; dice que la ley positiva de que se trate es la ley que la ciencia debe comprender; que dicha ley positiva consiste en normas coactivas, creadas por el "estado" y que, por tanto no puede reconocerse a un grupo de normas que esté en conflicto con las normas decididas por el estado. Si se pregunta en que se basa la validez de estas normas de la ley positiva. Kelsen y su escuela responden que se fundan en la norma básica (Grundnorm). Esta norma básica es una norma que establece que se debe a obedecer al parlamento, al monarca, etc. Queda por saber por que debe ser así. Esta pregunta decisiva permanece incontestada, de lo cual resulta que el estado o los que elaboraron la Grundnorm se convierte en un absoluto axiomático, con el resultado adicional de que se afirma que el valor de la paz es mayor que el de la justicia. A pesar de la importancia que se da a la paz, Kant nunca adoptó una posición semejante pues, aunque postuló una especie de norma básica, dejo que la misma descansara sobre una ley natural, es decir la demostró en términos de la ley de la naturaleza. Por el contrario, Kelsen habla de "contentarse" (Sich-Bescheiden). Este propio contentamiento se expresa a sí mismo en el supuesto puramente hipotético de esta norma básica. La importancia de la norma básica debe apreciarse por el hecho de que, por ella y en ella, se da la unidad del sistema de normas. La norma básica es, pues, "aquella norma la validez de la cual no puede derivarse de otra mayor" . Y todo sistema de normas depende de su relación con una norma básica: "Todas las normas la validez de las cuales puede retrotraerse a una misma norma básica, forman un sistema de normas, o de orden."
No obstante, esta cuestión acerca de la validez de las normas no debe entenderse ni psicológica, ni sociológica ni políticamente, sino en sentido estrictamente normativo. Ante semejante enunciado, el problema de la validez no se resuelve, sino que se vuelve tautológico. Podemos apreciar aquí el peligro de dividir el mundo en dos mitades, la del es y la del debe. En realidad, se da por sentado que la norma básica es valida.Dentro del campo del orden constitucional, las consecuencias son muy singulares . "Si nos preguntamos porqué es válida la constitución, tal vez nos encontremos frente a una constitución mas antigua". Finalmente, llegaremos a una constitución que históricamente sea la primera, y que haya sido dictada por algún usurpador con alguna especie de asamblea. Aun la voluntad de semejante usurpador servirá de fundamento a una norma básica que en este caso dirá "Debes obedecer". Así, Kelsen llega a la conclusión de que la validez de esta primera constitución es la ultima de las suposiciones, el postulado final del cual depende "la validez de todas las normas de nuestro orden legal" por consiguiente, "se postula que uno debiera comportarse según lo ordenado por el individuo o los individuos que dictaron la primera constitución". Lo absurdo de esta posición nace del intento de Kelsen de ser, al mismo tiempo, positivista y normativista radical. El rechazo a tomar en consideración las realidades históricas, sociológicas y políticas cuando la validez de las normas este sometida a discusión equivale a la negación del problema filosófico cuando este rechazo se combina con la negativa a reconocer una base racional o de revelación como punto de partida. "La norma básica del orden legal prescribe que nos comportemos como lo ordenan los padres de la constitución, y los individuos por ésta autorizados". Semejante doctrina no satisface el deseo que siente el hombre de comprender el significado de la obligación legal. No llega a conocer las bases naturales de las normas que se le pide que obedezca , ni se le proporciona una firme convicción, o una fe. En vez de esto, encontramos el resignado reconocimiento de la fuerza bruta, y la aplicación de la fuerza.La mas sorprendente expresión de lo anterior, es la identificación que hace Kelsen del estado con el orden legal: "El estado, como persona jurídica, es la personificación de la comunidad (nacional) o del orden legal nacional que da forma a esta comunidad." Básicamente , no existe diferencia entre estado y ley : "La comunidad no consiste sino en el orden normativo que regula el comportamiento recíproco de los individuos". No como se comportan realmente los individuos, sino como deben comportarse: esto y no otra cosa , es la comunidad. Aparte de los círculos viciosos de las tautologías contenidos en estos enunciados (¿cómo puede el estado personificar lo que el estado es?), es importante comprender claramente que esta facilidad, indiferente a todos los valores, para designar a todo poder de mando como "orden de normas" es decir, como algo valioso, puede tener significado en una época de paz, unificada en su juicio de valores, pero se vuelve dudosa en una época desgarrada por conflictos acerca de los valores.Kelsen mismo se libró de la indiferencia implícita en esta designación refiriendo todos estos problemas a la sociología y luego defendiendo los valores básicos de la democracia liberal como, por ejemplo, constituyendo el concepto sociológico del estado. No puede haber duda alguna, a la luz de nuestro análisis general, de que la teoría pura de la ley es una forma radical del pensamiento liberal sobre el derecho, como indica claramente su derivación de Kant.
Pero nuestro análisis revela también la debilidad de tal liberalismo cuando se enfrenta al reto fundamental del totalitarismo.Además del derecho natural y de las posiciones filosóficas que son afines a esta doctrina, Kelsen lucha con igual vehemencia contra la escuela sociológica de jurisprudencia representada en Alemania por Max Weber, Eugen Ehrlich y otros, y que ha tenido muchos adeptos, particularmente en los EEUU.-Ehrlich, jurista austriaco, fue uno de los primeros en destacar la importancia de salirse del sistema formal de derecho, especialmente en la forma representada por los códigos continentales, a fin de descubrir las reglas de conducta operantes que prevalecían en varios sectores de la sociedad. Lo que especialmente acentuaba era los procesos vivos reales, en comparación con los conceptos lógicos y las normas abstractas. Era el suyo un reto muy significativo que fue llevado adelante por cierto numero de juristas en otros países; en los EEUU este criterio coincidía con un creciente reconocimiento de las realidades sociales en las decisiones judiciales y en los informes de los abogados ante los tribunales, sintetizado por el famoso alegato de Brandeis ante la Suprema Corte de los EEUU en 1908. El máximo teórico defensor de esta tendencia fue Roscoe Pound.Pero la exploración sistemática del medio sociológico dentro del cual ocurren los fenómenos jurídicos no se mantuvo como coto cerrado de los juristas únicamente. Max Weber sitúa el derecho dentro del contexto de la realidad social y política. Llama ley a una orden "si esta garantizada externamente por la posibilidad de coacción física o psíquica resultante de los actos de un grupo de personas especializadas, cuyos actos se dirigen a hacer cumplir el orden, o a castigar cualquier violación de la misma". Evidentemente, encontramos aquí, además de la aplicación de la fuerza –que es de igual importancia para la teoría pura del derecho- la acentuación del hecho relativo a la existencia del personal burocrático y a su comportamiento. Por tanto, la ley es un complejo de condiciones de hecho que determinan las verdaderas acciones humanas.Este punto de vista es muy semejante al de los escépticos y cínicos que han colaborado de manera destacada en la reciente filosofía norteamericana del derecho, o sea, los llamados realistas. Eran realistas no en el sentido filosófico del termino, sino en sentido popular, un paso siguiente (Llewellyn) a la jurisprudencia sociológica. Mas propiamente, eran pragmatistas, pero su eclecticismo filosófico y su entusiasmo por lo nuevo los hizo hospitalarios al psicoanálisis así como a las tendencias que en los Estados Unidos tomaron el nombre de " behavioristic", o sea, basadas en el comportamiento. Además, eran predominantemente "cientificistas" . Su debilidad como filósofos no les privo de hacer aportaciones muy importantes a la metodología legal. Liberaron la jurisprudencia norteamericana de muchas de las formulas obsoletas perpetuadas en el tradicionalismo y el formalismo, aplicando un análisis despiadadamente critico a la verbosidad judicial y, al igual que la jurisprudencia sociológica, invitaron a los abogados a mirar mas allá de los estrechos confines de su profesión técnica hacia lo que estaban haciendo los científicos sociales en campos relacionados con los suyos. En sus obras, el derecho se identifica mas o menos con la actividad de los jueces o de los funcionarios gubernamentales y con sus sentencias y criterio. Esta escuela no reconoce mas que la realidad de los hechos y se desentiende por completo del contenido normativo de todo derecho. Asi pues, este punto de vista es precisamente lo contrario de la teoría pura del derecho, pero, como ésta lleva a destacar el poder como algo decisivo. Al llegar a este punto, encontramos la conexión entre la filosofía del derecho y la ciencia de la política.En conclusión, puede decirse que los positivistas, ya sean relativistas, puristas o realistas, representan un alejamiento de la filosofía del derecho como tal. En su lugar, encontramos la pronta aceptación del poder como creador real de normas; en cuanto al poder y su actividad, la filosofía nada tiene que decir, pues "la ciencia esta libre de valores". Se me permitirá, entonces, cerrar este tema con una frase de Kelsen, en la cual describe, lo que puede esperarse de quien se ha liberado de todo concepto metafísico. No encuentra detrás de la ley positiva la verdad absoluta de una metafísica, ni la absoluta justicia del derecho natural. "Quien levanta el velo y no cierra los ojos, encuentra la cabeza de la Gorgona del poder". Es esto precisamente, lo que hemos experimentado.-

Para abrir boca: Gustav Radbruch.- El Fin del Derecho

Cuatro viejos adagios hacen aparecer a nuestros ojos los principios supremos del derecho y al mismo tiempo las fuertes antinomías que reinan entre esos principios. He aquí el primero: Salus populi sprema lex est; pero ya un segundo adagio responde: iustitia fundamentum regnorum. ¡No es el bien común el fin supremo del derecho, sino la justicia! Esta justicia, sin embargo, es una justicia suprapositiva, y no es la justicia positiva o más exactamente la legalidad, la que contempla nuestro tercer adagio así concebido: fiat iustitia perent mundus; la inviolabilidad de la ley debe ser colocada por encima del mismo bien común. A lo cual, en fin, el cuarto adagio objeta: summum ius, summa iniuria; la estricta observación de la ley implica la injusticia más sublevante.
Así, el bien común, la justicia, la seguridad se revelan como los fines supremos del derecho. Estos fines no se encuentran sin embargo en una perfecta armonía, sino por el contrario, en un antagonismo muy acentuado.
Se está de acuerdo generalmente en decir que el derecho debe servir al bien común. Pero a la cuestión de saber lo que es preciso entender por bien común, las diferentes concepciones del mundo, las teorías del Estado y los programas de los partidos políticos, responden de una manera muy divergente.
Se puede definir el bien común confiriéndole un sentido específicamente social; es el bien de todos o, por lo menos, del mayor número de individuos posible, el bien de la mayoría, de la masa, pero el bien común puede también revestir un sentido orgánico: es el bien de una totalidad que esta representada por un Estado o por una raza, y que es más que el conjunto de individuos. Se puede, en fin, atribuir a esta noción el caracter de una institución; el bien común consiste entonces en la realización de valores impersonales que no responden ni solamente a los intereses de los individuos, ni a los de una totalidad cualquiera pero cuya importancia reside en ellos mismos; esta concepción del bien común encuentra los ejemplos más significativos en el arte y en la ciencia considerados bajo el ángulo de su valor propio.
Cualquiera que sea la definición que se adopte, es cierto que la noción del bien común se encuentra esencialmente opuesta a la idea que Del Vecchio ha formulado así: El derecho de un sólo hombre es tan sagrado como el de millones de hombres. La doctrina que permite al individuo defenderse contra la mayoría, aun contra la totalidad, y no ceder ante un interés, aun justificado en sí, es llamada liberalismo.
Ahora bien, la idea liberal encuentra su expresión en los dos otros fines que, fuera del bien común, el derecho debe servir: la justicia y la seguridad
He ahí los principios que velan sobre la igualdad y la libertad, intereses del individuo que están amenazados por la exageración de la idea del bien común.
Es verdad que no existe ninguna prueba absoluta de que el derecho esté llamado a proteger, fuera de los fines sociales, orgánicos o institucionales, los fines del orden liberal que acabamos de indicar. pero no exijamos prueba absoluta en el dominio moral. No es menos cierto que un orden basado únicamente sobre la idea del bien común y dejando a los individuos en la imposibilidad de defender sus intereses contra el bien común, no podría aspirar al nombre de Derecho; que las ciencias jurídicas perferían el sentido que se les ha atribuído hasta el presente; que se debería, en fin, renunciar a la explicación de numerosos fenómenos prácticos generalmente reconocidos, tales como la independencia de los tribunales, los derechos subjetivos públicos, el Estado de Derecho (Rechtsstaat).
He ahí el objeto de mi comunicación. Yo creo que en la hora en que vivimos, la importancia del problema no exige demostración. En todo el mundo, la tendencia de hoy es la de orientar el orden de la sociedad únicamente en el sentido de lo que se tiene por el bien común y de negar los principios autónomos de la justicia y de la seguridad. De esta manera, se destruye la idea misma del derecho.
Es la noción de justicia la que consideramos desde luego. Pero hagamos observar inmediatamente que no queremos hablar de esa noción muy amplia de la justicia que comprende todo lo que exigimos al derecho, y se identifica así con la noción del derecho ideal, sino que convocamos una noción particular de la justicia que no es más que un elemento que exigimos del derecho.
Esta noción de justicia ha sido determinada por Aristóteles de manera definitiva: justicia significa igualdad, no tratamiento igual de todos los hombres y de todos los hechos, sino aplicación de una medida igual. El tratamiento mismo será diferente en la medida en que difieren los hombres y los hechos; y habrá pues, no una igualdad de tratamiento absoluto, sino proporcional he ahí la iustitia distributiva de Aristóteles.
La iustitia conmutativa no es más que un caso de aplicación del principio de la iustitia distributiva: es la iustitia distributiva aplicada a hombres que se consideran como iguales. En efecto, no es sino procediendo así como se puede exigir la igualdad entre una prestación dada y su contrapartida, porque se elevaría a un hombre sobre otro si se le concediera más de lo que él mismo consiente en otorgar.
Si la iustitia conmutativa es pues la justicia aplicada a hombres cuyas desemejanzas efectivas son consideradas como no existentes, es preciso entender por equidad una justicia que tiene en cuenta en la medida de lo posible, la particularidad más individual del caso dado. Pero aun bajo esta forma, la más especializada, la justicia sigue siendo esencialmente la aplicación de una medida general. presupone, pues, hombres y hechos por lo menos comparables, y hace así abstracción de su más profunda individualidad; considera como iguales los hechos que difieren en realidad. A pesar de su carácter proporcional, la justicia exige que en derecho los hombres y los hechos agrupados según categorías más o menos vastas, sean tratados sobre un pie de igualdad, o lo que quiere decir la misma cosa, que las normas que regulan este tratamiento sean más o menos generales.
¿De dónde viene este alto valor atribuído al principio de igualdad, al carácter general de la norma del Derecho? Se ha dicho que este principio es debido a la necesidad de conciliar los múltiples sentimientos de celo -pero esto no explica la necesidad de justicia que experimentan las personas a una causa determinada. Se ha invocado el sentido estético para la simetría -pero esto no es suficiente para explicar esta fuerza explosiva y elemental que conocemos en el sentimiento de la justicia. Se ha sostenido, en fin, que el bien común exige la justicia -institia fundamentum regnorum- porque la injusticia turbaría el orden de la sociedad y entrañaría el peligro de la revolución. Pero se confunde la causa con el efecto; una cosa no es injusta porque provoque el desorden en la sociedad porque es injusta. En verdad, la justicia no puede ser considerada desde el punto de vista psicológico, sino como un sentimiento primordial que no es susceptible de ninguna explicación por fenómenos más generales; desde el punto de vista filosófico, debe ser clasificada entre los otros valores absolutos, tales como el bien, la verdad y la belleza.
Que no se pueda, sin embargo, deducir normas de derecho cabales del solo principio de la justicia, he allí lo que el ejemplo del derecho penal demostrará claramente.
La justicia se limita a exigir un castigo muy severo para el que es más culpable, y un castigo más indulgente para el que lo es menos. No dice, sin embargo, que el asesino es más culpable que el ladrón; presupone la existencia de una medida que permite fijar el grado de la culpabilidad, medida condicionada por la importancia más o menos grande del peligro al cual una acción criminal determinada expone al bien común. La justicia no dice, tampoco, cómo el culpable deberá ser castigado: ¿el asesino será atormentado en la rueda, el ladrón será colgado, o bien, es preciso condenar al primero a prisión perpétua y al segundo a prisión temporal? La justicia no puede indicar la condena sobre la base de un sistema de penas determinado: la naturaleza de las penas depende de la utilidad que representan para el bien común. La justicia establece pues, únicamente, la relación entre una pena determinada e incorporada a un sistema de penas dado, y un grado de culpabilidad determinado que emana de una noción de culpabilidad dada. A su vez, la noción de culpabilidad y el sistema de penas están sometidos a consideraciones del bien común. No es de una manera absoluta, sino relativa, como la justicia establece el carácter punible de una acción. pero también el hecho de que esta determinación relativa se cumpla por medio de una medida general (la noción de culpabilidad) y según una escala general que prevé los caracteres y las proporciones de las penas (el sistema de penas), es la obra de la justicia. ¡Así el ejemplo del derecho penal hace resaltar claramente la naturaleza de la justicia que es relativa por una parte, y general por la otra!
. La justicia, es pues, por esencia, la solución de conflictos.
El problema de la justicia, dice Georges Gurvitch, no se plantea sino cuando se admite la posibilidad de un conflicto entre valores morales equivalentes. La justicia supone esencialmente la existencia de conflictos; está llamada a armonizar las antinomias; en un orden de antemano armónico ... la justicia es inaplicable e inútil. En particular, la justicia no es conveniente en las relaciones entre la comunidad y el individuo si se declara imposible un conflicto entre el individuo y la comunidad por la razón de que se reconoce al bien común el predominio indiscutible sobre cada interés particular. Del Vecchio se ha levantado contra tales dogmas con una firmeza que no puede menos que alegrar:
Contentarse con negar a priori la oposición ... pretender, por ejemplo, que el Estado es la única realidad y que el individuo es absorvido por él o se identifica con él, no es un buen método. El Estado y el individuo son dos elementos que pertenecen a la realidad y que, aunque puedan y deban ser puestos de acuerdo y armonizados uno con otro, no pueden ser simplemente negados puesto que su existencia real es indudable. Pretender ... que uno u otro de estos elementos, porque sea irreal o idéntico al otro, no merece ser tomado en consideración, no nos hace avanzar un solo paso hacia la solución efectiva del problema.
La idea de la justicia presupone la posibilidad de una tensión entre la comunidad y el individuo, justamente porque ella se asigna la tarea de aliviarla. En este sentido contituye un contrapeso individualista liberal a la exageración de la idea superindividualista del bien común.
Este carácter relativo de la justicia no deja de influir sobre la noción del derecho que ella rige: todo derecho es solución de conflictos. Pero la noción del derecho participa también de la naturaleza general de la justicia; el derecho es la solución de conflictos en virtud de normas generales. Se podría probar esto por una deducción de la noción del derecho; pero por ahora es suficiente la prueba indirecta; la norma de derecho no podría distinguirse de otras normas, si no tendiera a la solución de conflictos y no poseyera un carácter general. Solamente a condición de considerar la norma de derecho como solución de conflictos, se la puede distinguir de una simple instrucción dirigida a un funcionario.
De la misma manera será preciso reconocerle un carácter general para distinguirla de la sentencia y del acto administrativo. Una orden destinada a servir únicamente al bien común deberá ser calificada como administración y no como derecho. Que sin embargo un fenómeno al cual la calificación de derecho no puede ser reconocida, no pierde por ello su justificación, he ahí lo que demuestran los ejemplos que acabamos de enunciar. En efecto, una medida tomada en relación a una persona determinada puede ser plenamente justificada como medida excepcional ... ¡Tal medida, sin embargo, no solamente debe renunciar a la calificación de derecho, sino que también está privada de todo lo patético e inefable que vibra en la palabra derecho y de toda la fuerza moral que de ella emana! Esto explica por qué, en todo tiempo, los partidos políticos llegados al poder han hecho de sus intereses particulares normas de derecho generales, procedimiento que debe traducirse necesariamente en la realidad, por efectos tangibles. ¡Que me sea permitido dar un ejemplo proporcionado por la historia!
La libertad, en su más amplia expresión, era una necesidad y una reivindicación de la burguesía ascendente. Esta reivindicación estaba apoyada sobre un derecho natural; era, en otros términos, una reivindicación en nombre del derecho. Por ello la burguesía no podía reivindicar la libertad únicamente para ella, sino que le era preciso exigirla de una manera general, y, por consecuencia, para todos.
Ahora bien, esta libertad reclamada y conquistada bajo la forma de un derecho, y por tanto bajo una forma general, llevaba en sí la libertad de coalición para la clase obrera, medio para esta última de la lucha contra la clase misma cuya necesidad de libertad se había realizado en la forma de derecho. En virtud de la forma del derecho que adoptan regularmente las reivindicaciones de orden político, los gobernantes no pueden imponer cargos a los gobernados sino cuando ellos mismos las asuman igualmente; por lo mismo no pueden ellos reivindicar ventajas sino cuando están dispuestos a concederlas a los gobernados. es cierto que este carácter general del derecho puede permanecer siendo una pura ficción; es el sentido de la ironía de Anatole France: La ley, en su majestuosa unidad, prohibe a los ricos como a los pobres mendigar en las calles, dormir bajo los puentes y robar el pan. Pero este carácter general puede ser también de una gran importancia práctica, como lo muestra nuestro ejemplo de la libertad de coalición. Así, un derecho de clase guarda, por su naturaleza de derecho, es decir, por su principio de generalidad y de igualdad, un cierto valor aun para la clase oprimida, para la minoría, y para los individuos débiles y aislados.
Resumamos: la justicia es un fin del derecho que debe ser bien diferenciado del bien común, y que se encuentra aún en una cierta contradicción con él. La justicia presupone la existencia de un conflicto mientras que la idea del bien común lo niega, o por lo menos, no le presta atención alguna. Así, la justicia exige que la idea del bien común soporte el ser puesta en balanza con los intereses justificados del individuo; contrariamente a la idea del bien común, ella tiene un carácter individualista-liberal. La justicia está caracterizada por los principios de la igualdad y de la generalidad, principios extraños a la idea del bien común.
La idea de la justicia influye, en fin, sobre la noción del derecho, que se revela como solución de conflictos en virtud de normas generales. La noción del derecho no puede ser deducida de la sola idea del bien común. Sin duda, la justicia es también esencial para el bien común: sigue siendo el fundamentum regnorum. Su valor, sin embargo, no resulta de ninguna manera de su utilidad para el bien común, sino que es precisamente por su naturaleza propia por lo que contribuye al bien común, no siendo diferente bajo este aspecto, de la ciencia y del arte, que no pueden servir al bien común sino cuando siguen libremente y sin ningún propósito deliberado del bien común sus propias leyes de verdad y de belleza. ¡Desde el momento en que se quiere comprender a la justicia en esta noción de bien común màs amplia, es preciso distinguirla en el acto en aquello que concierne a su valor propio, de una noción del bien común más restringida!
Obtendremos un resultado semejante en el examen de la seguridad, que abordamos desde luego. Se trata de definir inmediatamente la noción de seguridad.
Se puede concebir la seguridad de tres maneras. Se presenta desde luego como seguridad por el derecho: es la seguridad contra el homicidio y el robo, es la seguridad contra los peligros de la calle.
En este sentido , la seguridad es un elemento del bien común, y no tiene, por tanto, nada que ver con nuestra materia. Hay sin embargo, entre esta noción de seguridad y aquella que vamos a contemplar, afinidades muy estrechas.
En efecto, la seguridad por el derecho presupone que el derecho mismo sea una certeza.
Así, nuestra segunda definición entiende por seguridad la certidumbre del derecho que exige la perceptibilidad cierta de la norma de derecho, la prueba, cierta de los hechos de que depende su aplicación y la ejecución cierta de lo que ha sido reconocido como derecho.
La certeza de que aquí se trata, es la del contenido del derecho en vigor; otra cosa es la validez misma del derecho. Pero esta certeza sería ilusoria si, en no importa qué momento, el legislador pudiera abolir el derecho. Por eso la certeza del derecho en vigor tiene necesidad de ser completada por una cierta seguridad contra las modificaciones, es decir, por la existencia de un aparato legislativo previsto de ciertas precauciones, destinadas a poner obstáculo a las modificaciones -los recuerda el sistema de la separación de poderes y de la prescripción de ciertos procedimientos tendientes a hacer más difíciles las modificaciones a la Constitución.
Es cierto que nuestra tercera definición de la seguridad no es aplicada generalmente al derecho objetivo sino al derecho subjetivo, en donde es calificada de principio de los derechos adquiridos, pero este principio conservador, aun reaccionario, no tiene ninguna relación con nuestra materia. No hemos de ocuparnos de este principio sino en tanto que él se orienta a evitar así la incertidumbre del derecho en vigor; es decir, la seguridad con las modificaciones del derecho arbitrarias y efectuadas en todo momento, o bien, y como ya hemos dicho, una cierta seguridad contra las modificaciones. Que sea preciso hacer una distinción entre la seguridad y el bien común, al cual la seguridad se encuentra frecuente y nítidamente opuesta, no hay necesidad de explicarlo largamente: a menudo lo que en interés de la seguridad es summum jus, bajo el ángulo del bien común, es summa injuria.
Es precisamente la seguridad la que a veces, hace que las leyes y el derecho se trasmitan como un mal eterno. Existen, por otra parte, relaciones estrechas entre la seguridad y la justicia, que llegan hasta encontrarse y confundirse. La seguridad exige la misma generalidad de las normas que caracteriza a la justicia: porque sólo una norma general es capaz de regular con anterioridad los hechos por venir, establece un derecho futuro cierto. Por el contrario, un derecho incierto es al mismo tiempo injusto, porque no puede asegurar para el porvenir un trato igual de hechos iguales. En este sentido, se puede circunscribir la idea de la seguridad, como la igualdad ante la ley.
Así, lord Bacon podìa ya decir: Legis tantum interest sit certa sit ut absque hoc nec justa ese possit. Con la justicia, la seguridad comparte también el carácter individualista-liberal. No existe en interés del derecho del individuo como seguridad contra los actos arbitrarios, y, en ese sentido, como libertad del individuo.
Por contra, la seguridad no es un valor absoluto primordial como la justicia. Por fuerte que sea la tensión entre la seguridad y el bien común tomado en su sentido restringido, el valor de la seguridad resulta, sin embargo, de su utilidad para el bien común tomado en un sentido más amplio.
Esta utilidad para el bien común ha sido subrayada de la manera más impresionante por Jeremías Bentham, quien es, con Ludwig Knapp, muy recientemente sacado del olvido por Luigi Sacco, el más grande panegirista de la seguridad. Bentham reconocía en la seguridad el signo decisivo de la civilización, la marca distintiva entre la vida de los hombres y la de los animales. Es ella la que nos permite formar proyectos para el porvenir, trabajar y hacer economías; es ella sola la que hace que nuestra vida no se disuelva en una multitud de momentos particulares sino que esté asegurada de una continuidad. Es la seguridad la que con nuestra vida presente y nuestra vida futura por un lazo de prudencia y de privisión, y perpetúa nuestra existencia en las generaciones que nos siguen.
No tengo para qué insistir sobre el hecho de que en todas partes del mundo, estamos muy lejos ahora de este entusiasmo patético de Bentham. Fue desde luego, la escuela del derecho libre (Freirechtliche Schule) la que mostró que la certeza preestablecida de la decisión judicial no existía en la medida en que se suponía generalmente, sino que por el contrario, lo más común no era la ley la que determinaba la decisión del juez, sino la concepción personal de éste en atención a un caso dado. De esta manera esta escuela alentó al juez a entregarse a una jurisprudencia creadora, imposible de prever. Pero el legislador mismo tendía a ampliar la libertad de decisión dejada al juez y, por tanto, la posibilidad de decisiones imprevistas. Calificándolo de huída en las cláusulas generales (Flucht in die Generalklauseln) se ha hecho entrar recientemenete a este fenómeno en la conducta general. Sirviéndose de las fórmulas más variadas, se abandona así la decisión de ciertas cuestiones de derecho a la apreciación personal del juez, y esto en todos los dominios del derecho, aun en aquel en el que reinaba hasta el presente la legalidad más rígida: el derecho penal, en donde el bastión más sólido de la seguridad fue sacrificado; la prohibición de determinar por medio de una analogía el carácter punible de una acción. También carece de voz para alentar hasta la creación de derecho contra legem simpre que a consecuencia de cambios políticos, se encuentra que una norma de derecho es contraria al espíritu del nuevo régimen. En los Estados donde los obstáculos ordinarios de la vía legislativa están descartados por el hecho de la unidad del poder legislativo y del poder ejecutivo, suge el peligro de una modificación demasiado rápida del derecho a la cual se ha recurrido aun en casos particulares y para el reglamento de éstos.
¿Cuál es la razón de esta depreciación de la idea de seguridad? De 1871 a 1914, hemos asistido a una época de estabilidad social de una duración tal que la historia del mundo jamás había conocido nada semejante. La época capitalista producía la seguridad que necesitaba: Max Weber ha demostrado claramente que un Estado y un derecho racional eran necesarios al capitalismo y que éste se los creó. Por esta misma época Jakob Burkhardt podía decir que toda nuestra moral actual estaba orientada esencialmente hacia la seguridad, y que en otros términos, las más fuertes resoluciones de defender su hogar, se ahorraban al individuo. La seguridad exige como condición previa de todo bienestar, la subordinación de lo arbitrario a un derecho protegido por la policía, el trato de todas las cuestiones de propiedad según una medida establecida de manera objetiva, y la más grande seguridad de los negocios y del comercio.
Pero Burkhardt deja ya entrever una cierta duda en lo que concierne al valor de esta seguridad burguesa cuando dice que esta seguridad faltaba en una medida considerable en muchas épocas que, sin embargo, proyectan un espledor eterno y conservarán hasta el fin de los días, un lugar eminente en la historia de la humanidad. Los atenienses han debido conocer un sentimiento de su existencia que ninguna seguridad del mundo podrá igualar.
Esta seguridad de la vida pesaba de una manera aún más angustiosa sobre la juventud de la época de que hablamos. A título documental, me permito leeros un pasaje que, joven todavía, escribí en 1910 en la primera edición de mi libro Einführung in die Rechtswissenschaft:
Podemos considerar nosotros la ciencia y el derecho, la ley de la naturaleza y la norma, como una actualización grandiosa destinada a desterrar del mundo el azar y lo imprevisto. ¿Pero si ellos triunfaran verdaderamente llegando a permitirnos preverlo todo en la vida, esta vida valdría aún ser vivida? ¿No es precisamente el azar, lo imprevisto y lo inesperado, la sorpresa y la decepción, la dulce pena del ritardando y el peligro apasionante del accelerando, lo que forma la música seductora gracias a la cual amamos la vida? ¿Qué llegaría a ser la vida si no esperáramos más el milagro? ¡Lo mismo el hombre que no está enteramente absorto por el curso cotidiano de la vida, preferirá siempre, a la certidumbre de la felicidad, la felicidad de la incertidumbre! Esta bien que el derecho esté aun muy lejos de haber dominado lo incierto, un número siempre creciente de seres más finos que los otros sufren, ya ahora, la triste regularidad de nuestra vida burguesa: francamente, ¿cuántos hombres podría uno encontrar en cuyas cunas se podría ya establecer el esquema de su oración fúnebre? Por eso el instinto aventurero de querer mantenerse solo contra el peligro, el deseo de Fausto de querer hacer de su ego el ego del mundo, el gozo romántico de la riqueza y de la variedad salvaje de la existencia, se revuelven contra la regla y el orden del derecho. Son arrastrados consciente o inconscientemente hacia un anarquismo sentimental. He ahí los ecos asaz débiles, es verdad, de aquel vivir peligrosamente preconizado por Nietzsche.
Después de eso, aquellos deseos se han realizado con abundancia. Desde 1914, durante la guerra mundial, y en virtud de las repercusiones que ella entrañó, hemos gozado casi sin interrupción de esa felicidad de vivir peligrosamente. ¿Es nuestra época, o puede ser nuestra edad solamente, la que nos ayude a comprender mejor la frase frívola de Montesquieu: Felíz el pueblo cuya historia es aburrida? No hace falta ser profeta para predecir que el deseo de la seguridad, y en particular, de aquella que hemos exigido para el derecho, será de más en más perceptible y de más en más ardiente.
El valor más grande que se comienza a atribuir de nuevo a la seguridad, está atestiguado por el hecho de que aun las concepciones del derecho inspiradas únicamente en la idea del bien común, postulan el principio de la seguridad, y aun en los Estados autoritarios, este principio ha sido invocado como base de la comunidad popular. La ley, se dice, es la voluntad escrita del Jefe del Estado; las infracciones a la ley, se presentan como una violación del deber de fidelidad hacia el Jefe, y deben ser consideradas, por consecuencia, como contrarias al derecho y a la comunidad.
Esta manera de fundar la seguridad sobre la obediencia al Jefe del Estado, esta estrechamente ligada a la orientación del derecho hacia el solo principio del bien común; sí, en efecto, una multitud de hombres colaboran al bien común, es la orden del jefe la que debe decidir, a fin de evitar que los hombres actúen unos contra otros.
Pero hacer de la noción de la seguridad una consecuencia del principio autoritario y del principio del bien común, no concuerda con ciertos fenómenos del derecho a los cuales sin embargo no se quiere renunciar.
Si el derecho no fuera otra cosa que la orden del Jefe, no se sabría explicar ni el hecho de que esté el Jefe, también él, ligado por el derecho, es decir, el Estado de derecho, ni los derechos públicos subjetivos.
En efecto, estos fenómenos no pueden explicarse en cuanto a la forma, sino por la naturaleza positivista de la idea de la seguridad; y, en cuanto al fondo, por la naturaleza individualista de la idea de la justicia.
También la independencia de los tribunales sería incomprensible si el derecho no fuera otra cosa que la orden de un Jefe, intimada en interés del bien común; sí, en otros términos, el derecho no estuviera sometido a una idea propia, desnuda de las consideraciones de puro utilitarismo y de obediencia.
La independencia de los tribunales no es otra cosa que el principio de la libertad de la ciencia, aplicada a las ciencias jurídicas prácticas. El pensamiento jurídico no es un pensamiento puramente utilitario, sometido a las consideraciones del bien común, porque sin esto, no podría ser distinguido de la ciencia polìtica y de la ciencia administrativa.
El pensamiento jurídico se inspira en primer lugar en los principios de legalidad y de justicia, es decir de la igualdad y de la generalidad, las disposiciones positivas de la ley, prescritas en interés de la seguridad.
No tengo para qué insistir sobre el papel importante que está llamado a desempeñar en este cuadro, la consideración utilitaria; es un gran mérito de las escuelas jurídicas modernas haberlo puesto a la luz. Muy al contrario, ha llegado la hora de decir con firmeza que las consideraciones utilitarias deben limitarse estrictamente al cuadro trazado por los principios de legalidad y de justicia.
Como el Estado de derecho y los derechos públicos subjetivos, como la independencia de los tribunales y la naturaleza propia de la ciencia jurídica, la noción del derecho entraña también las ideas de justicia y la seguridad. Si la idea de la justicia caracteriza al derecho como solución de conflictos en virtud de normas generales, la seguridad agrega a esta noción del derecho un nuevo elemento positivo.
Sí, en su bello libro A la sombra de mañana (Im Schatten von Morgen, 1835, página 32), Huizinga dice que todo aquello que lleva el nombre de derecho resulta de la necesidad de seguridad, nosotros podemos adoptar esta frase bajo la forma siguiente: De la necesidad de seguridad del derecho, resulta todo aquello que lleva el nombre de derecho positivo.
Así, los principios de justicia y de seguridad se encuentran anclados al lado de la idea supraindividualista del bien común, como elementos individualistas de la idea del derecho. No se encuentran anclados de una manera más sólida, pero ciertamente tan sólida como las nociones del Estado de derecho, de los derechos subjetivos públicos, de la independencia de los tribunales, de la naturaleza propia de las ciencias jurídicas y, en fin, de la noción del derecho a secas, o sea, de una manera suficientemente sólida.
Que los Estados autoritarios mismos no quiren abandonar estos valores, ha sido confirmado claramente por Del Vecchio, a quien citamos una vez más: La sovranitá della lege, e l´aguaglianza dei cittadinni dinanzi ad essa, rimangono i cardini cello state fascista; il quale é perció, e vuol essere, Stato di diritto (La soberanía de la ley y la igualdad de los ciudadanos frente a ella, siguen siendo los puntos cardinales en el Estado fascista, el cual es por ello, y quiere ser, Estado de derecho).
También y sobre todo, la libertad pertenecería a la naturaleza de este último. Se comprendería (según Del Vecchio) aún mejor que como se ha comprendido jamás en el pasado, que la vida de la Nación y la del individuo se penetran una y otra.
El bien común, la justicia y la seguridad, ejercen un condominum sobre el derecho, no en una perfecta armonía, sino en una antimonia viviente. La preeminencia de uno u otro de estos valores frente a otros, no puede ser determinada por una norma superior -tal norma no existe-, sino únicamente por la decisión responsable de la época.
El Estado de policía atribuía la preeminencia al bien común, el derecho natural a la justicia, y el positivismo a la seguridad. El Estado autoritario inaugura la nueva evolución haciendo pasar de nuevo el bien común al primer plano; pero la historia nos enseña que el contragolpe dialéctico no dejará de producirse, y que nuevas épocas, al lado del bien común reconocerán a la justicia y a la seguridad un valor más grande que el que les atribuye el tiempo presente. Justitia omnium est domina et regina virtutum.