F. VON SAVIGNY,
De la vocación de nuestro siglo para la
legislación y la Ciencia del Derecho.
Estudio preliminar Enrique de
Gandía, traducción de Adolfo G. Posada,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1977
Esta obra apareció en Berlín, el año
1814, con el título de: Von Beruf unseres Zeit
für Gesetzgebund und Rechtswissenschaft.
En Francia apareció con el título de Sur la
vocation de notre temes pour la légisiation et
la jurisprudence. La producción al castellano
del profesor Adolfo G. Posada lleva el mismo
título que la francesa, pero traduciendo jurisprudence por ciencia del
derecho, términos sinónimos en el lenguaje jurídico, aun cuando sea más
clásico el primero y más comprensivo el segundo. Conviene advertir que la
palabra legislación puede tomarse en dos sentidos: como ciencia y como
conjunto de leyes. Aquí se toma como ciencia de formar las leyes, ciencia que
se compone de dos elementos: a) el filosófico racional del derecho, elevándose
del principio fundamental que le inspira; b) el histórico, que es de gran
extensión, porque alcanza también a las costumbres y usos, mediante los
que el pueblo ha venido y viene expresando si voluntad (Nota previa a la
edición, p. 9).
“En muchos países de Alemania se ha sentido en estos últimos tiempos el
deseo de una mejor organización de la justicia civil; y este deseo, después de
haber pasado inadvertido durante largo período para nuestros gobiernos, ha
llegado al fin a ser secundado por el común consejo de los hombres de Estado
y de las gentes doctas. Un motivo, sin embargo, más noble que la mera
necesidad, ha provocado esta adhesión; tal es el sentimiento de que, en
virtud de la pasada opresión de la nacionalidad alemana, se ha producido en
todos los ánimos no perezosos el deseo de mostrarse dignos de la época
actual. Por eso no es una vana presunción, sino cosa justa y laudable, que
quien sienta en su alma la vocación del siglo, lo proclame altamente, y que
en esto los legistas se esfuercen, por no ser los últimos. Precisamente en el
Derecho civil es donde la diferencia entre la edad pasada y la actual se
ofrece más palmaria.
“De las dos opiniones de que tengo noticia acerca de la ordenación del
Derecho civil, la una tiende a restablecer las antiguas condiciones, y la otra
quiere la formación de un Código común para toda la Confederación
Germánica. Para esclarecer la segunda, es menester hacer aquí algunas
reflexiones, toda vez que suele ser considerada históricamente desde un
doble punto de vista. Ante todo, se la encuentra estrechamente relacionada
con muchas opiniones e investigaciones semejantes, de la última mitad del
siglo XVIII. En aquel tiempo surgiera en Europa un ciego ardor por la
organización: se había perdido todo sentimiento y todo amor por cuanto
había de característico y de grande en los demás siglos, al par que por el
natural desenvolvimiento de los pueblos y de las instituciones, es decir, por
todo aquello que la historia produce de más saludable y provechoso, fijando
exageradamente la atención en la época actual, que se creía destinada nada
menos que a la efectiva realización de una perfección absoluta. Este
movimiento se manifestó en todas direcciones: es notorio cuánto por el se ha
perdido en religión y en política, no pudiendo por lo demás desconocerse
cómo por una natural reacción, hubo de provocarse en todas partes una
nueva y más vigorosa tendencia. Semejante movimiento no dejó de obrar
también en el Derecho civil. En su virtud se pedían nuevos Códigos, los
cuales, con sus perfecciones, debían garantir una mecánica exactitud en la
administración de la justicia; de modo que el magistrado, dispensado de todo
juicio propio, debía limitarse a una simple aplicación literal de la ley.
Debían, además, estos Códigos estar completamente libres de toda histórica
influencia, y por obra de una solemne y extraña, abstracción, debían
adaptarse a todos los pueblos y a todos los tiempos. Sería, en verdad, injusto
atribuir a meros e infatuados sofistas semejantes tendencias y aspiraciones
sólo: había entre sus mantenedoras no pocas excepciones honrosas, que
traducían fielmente el pensamiento del pueblo; no estando, por lo demás, en
manos de los gobiernos impedir todas las aplicaciones, siendo bastante si se
conseguía templar y restringir tan fogosa tendencia” (pp. 39-40).
“Por otro lado, aquellos proyectos van unidos a una opinión general
sobre el origen del derecho positivo, la cual hace mucho tiempo que
dominaba ya en la gran mayoría de los juristas alemanes. Según esta
opinión, todo derecho, en su estado normal, no es más que el resultado de la
ley, esto es, de los actos emanados de la potestad suprema del Estado; la
ciencia del Derecho atiende únicamente a la materia de semejantes actos;
así, el contenido. de la legislación misma, al igual que el de la ciencia del
Derecho es completamente accidental y variable, siendo perfectamente
posible que el derecho de hoy sea en un todo distinto del de ayer. Por donde
un Código perfecto estimase una necesidad capital, y solo cuando falta, se
cree poder recurrir, como por triste necesidad, a la ayuda del derecho
consuetudinario, que sé conceptúa, por lo demás, vago e insuficiente
suplemento” (pp. 41-42).
“Síguese de lo expuesto, que, según esta doctrina, lo que debe hacer
del derecho común y del derecho local, fuentes verdaderamente útiles y sin
inconvenientes, es el riguroso método histórico aplicado a la jurisprudencia.
El carácter de nuestro método no es, como se ha dicho injustamente, la
veneración exclusiva del derecho romano, o bien el acatamiento ciego de
determinados materiales; todo lo contrario. Su objeto es encontrar hasta en
su raíz la doctrina toda del pasado, es descubrir el principio orgánico, de ma-
nera que cuanto haya vivo se separe de las partes muertas ya, las cuales
quedarán como meros objetos del dominio de la historia.
La masa jurídica que poseemos consta de tres elementos: el derecho
romano, el derecho germánico, y las modificaciones sufridas por estos dos
elementos primitivos.
El Derecho romano, aparte de su importancia histórica, presenta la
ventaja de que por el alto grado de cultura en que se ha producido, sirve de
ideal y de tipo a un mismo tiempo de la ciencia moderna. Esta ventaja no
existe en el derecho germano; el cual, sin embargo, bajo cierto aspecto puede
ser más oportuno que el romano, dado que está íntimamente ligado con
nuestras costumbres: aunque no lo conservemos bajo sus antiguas formas,
sería un error gravísimo creer que todo él ha desaparecido. El fondo que
daba vida a aquellas formas, esto es, el espíritu nacional, sobrevive, y
algunas instituciones, germánicas pueden restaurarse, tanto en el derecho
público, como en el privado, según su espíritu, ya que no bajo su forma
misma; ahora bien, el propósito que como jurisconsultos perseguimos, ¿no
tiende a revelar y a adivinar el espíritu de las instituciones jurídicas,
mediante el estudio histórico de las formas bajo que tal espíritu pudo y supo
producirse?
No debe, por fin, omitirse el conocimiento de las modificaciones
sufridas por estos dos elementos, romano y germánico, puesto que en su
largo camino hasta llegar a nosotros, se refleja la marcha de las necesidades
nacionales y el influjo de los escritores jurídicos: ni debe prescindirse
tampoco de penetrar en la historia del Derecho de la Edad Media, procu-
rando separar cuanto aún hay de vivo en aquella informe masa acumulada
de ignorancia, de superficialidad de los tiempos más miserables y escasos de
literatura, privados de verdadera necesidad práctica. No es mi intención
presentar aquí un modelo particular del método según el cual deba
verificarse esta manera histórica de tratar todas las partes de nuestro Dere-
cho; pero respecto del derecho romano, debo añadir aún alguna cosa, acerca
de la cual no ha mucho que ha recaído cierta controversia. Lo que yo
conceptúo como único punto inicial posible en semejante estudio, resulta
claro de la exposición que queda hecha del derecho romano: es el derecho de
las Pandectas: a partir de él, deben determinarse las transiciones hacia las
posteriores modificaciones hasta Justiniano. Acaso no se encuentre esta
manera de ver original, porque se conceptúe que es la misma de Justiniano,
y que, a lo menos de nombre, es la que sirve de fundamento hace siglos a la
alta enseñanza universitaria” (pp. 134-135)
“Aunque los franceses han reconocido esta necesidad lo han hecho con
su manera propia, vulgar. La circunstancia más desfavorable a este
respecto, es indiscutiblemente aquella en la cual el juez debe limitarse a
aplicar mecánicamente un texto que no le es lícito interpretar; y si se
considera esta circunstancia como el extremo de un lado, el extremo opuesto
sería aquel en que el juez debiera encontrar para todo caso particular el
derecho en virtud del que, gracias a la seguridad de un método científico, se
eliminaría todo arbitrio caprichoso. Lo que hay es que, en este segundo
extremo, es por lo menos posible mejorar y progresar: en él es donde el
antiquísimo orden jurídico alemán renace siempre bajo nueva forma.
Son pues condiciones que conceptúo necesarias: las buenas fuentes,
los magistrados loables y un buen procedimiento. Ya he demostrado cómo
las fuentes deben estar fundadas en una profunda y bien difundida ciencia
del Derecho, y cómo el personal de la administración de justicia se puede
constituir. Pero ni una ni otra condición serán por sí suficientes, si la forma
del procedimiento es viciosa. Ahora bien; en este punto, muchos países
alemanes necesitan pronta y radical ayuda. Los defectos más generales son:
anarquía entre los abogados, abuso de los términos y de su prolongación,
multiplicación de las instancias, y otros más que juiciosamente regulados
podrían ser de la mayor utilidad. A todo ello debe procurar indudablemente
pronto remedio la legislación; siendo, por otra parte, muy de desear que
entre los distintos países alemanes se establecieran a tal fin estrechas
relaciones y comunidad de ideas. No es, en realidad, necesario que una
forma general se introduzca a un mismo tiempo en todas partes” (144).
Según esta opinión, en los países del derecho común no se deberían hacer
códigos; pero la legislación civil señaladamente no debe por esto
considerarse en manera alguna como superflua. Dejando a un lado las leyes
para fines políticos (que no entran aquí) se podría perseguir con ella un
doble objeto; decidir las contiendas y formular las antiguas costumbres.
Con la solución legal de las controversias, se eliminaría una objeción
capital, con la cual se ha pretendido hasta ahora negar sin ulterior estudio,
la aplicabilidad práctica del derecho romano. Por lo demás, debe tenerse en
cuenta, respecto de estas controversias, que las cosas no van de hecho tan
mal. En primer lugar, no se deben considerar como controversias propia-
mente aquellos puntos, acerca de los que la ignorancia y la estupidez han
procurado en alguna ocasión intentar algo, sin conseguir el objeto apetecido.
Además, es inútil que la legislación se ocupe con ciertas controversias que se
encuentran ciertamente en nuestros libros doctrinales, pero que raramente
se presentan en la práctica. Aun prescindiendo de todo esto, queda bastante
que hacer, y el Código de Napoleón, a pesar de ser tan nuevo, puede en este
punto ponerse al lado del derecho romano.
Estas controversias, por el momento, sería mejor decidirlas bajo forma
de disposiciones provisionales o de instrucción dirigida á los tribunales, que
mediante disposiciones legales: de este modo sería más fácil y posible el
mejoramiento y perfeccionamiento científico, merced al influjo de la teoría.
El segundo objeto de la legislación sería el de formular el derecho con-
suetudinario” (p. 145)
“Quien se haya convencido de cuanto hemos dicho sobre la naturaleza
y sobre el origen de nuestros Códigos (Compilación Prusiana y Código
austriaco), seguramente no dudará que el mismo estudio histórico del
derecho que antes de introducción era necesario, no ha llegado a ser
superfluo después de ella, y que sobre todo, no se hará nada bueno, si se cree
que merced a los Códigos puede bastar una superficial exposición del
derecho hasta ahora vigente. (...) Así, pues, la expectativa, mantenida con
frecuencia, de que el estudio del derecho habrá de ser por tal medio más fácil
y más simple es errónea: muy al contrario, la indicada condición del derecho
exige además del trabajo anterior contar con el nuevo, que por sí y a causa
de la destrucción de la forma primitiva es menos satisfactorio y fácil que el
otro.(...) Y para esta labor, no puede bastar un simple colegio de hombres de
negocios, los cuales por su profesión y por la multitud de sus trabajos, se ven
obligados a prescindir de la teoría. Por otra parte, la continua
experimentación del Código, confiada a los tribunales en la aplicación, si es
magnífica, no es, sin embargo, suficiente: pueden, si descubrirse de esta
manera muchos defectos; pero el procedimiento es siempre fortuito, así que
no es maravilla que no pocos de esos defectos pasen inadvertidos. La teoría
no se halla en verdad respecto de la práctica en la misma relación en que un
ejemplo aritmético se halla con su comprobación” (p. 150-151)
“No creo necesario, después de lo que queda dicho, aducir argumentos
especiales contra este plan de estudios: es, sí, digno de notar el círculo
vicioso en que el estudiante se ve encerrado. Los mismos redactores han
declarado con frecuencia que el Código francés es insuficiente para la
aplicación, y que es, por tanto, preciso, el complemento científico. Sin
embargo, la enseñanza científica gira por completo alrededor del Código,
pues que el Derecho romano que se enseña no es para tomarlo en cuenta.
¿Dónde estará, pues, el fundamento de esta ciencia? Indudablemente en la
jurisprudencia del foro, en aquella jurisprudencia que parecía frustrar los
mejores esfuerzos, y que por su indeterminación en los antiguos tribunales,
y la confusión de las jurisdicciones ha perdido toda base y sostén.” (pp. 150-
151)
“Resumiré ahora brevemente los puntos acerca de los cuales mi opinión está
de acuerdo con la de los defensores de un Código y los puntos respecto de los
que disentimos.
En cuanto al fin, estamos de acuerdo: queremos la fundación de un
derecho no dudoso, seguro contra las usurpaciones de la arbitrariedad y los
asaltos de la injusticia; este derecho ha de ser común para toda la nación y
han de concentrarse en él todos los esfuerzos científicos. Para este fin
desean ellos un Código, con el cual sólo una mitad de Alemania alcanzaría la
anhelada unidad, mientras la otra mitad quedaría aún más separada. Por
mi parte, veo el verdadero medio en una organización progresiva de la
ciencia del Derecho, la cual puede ser común a toda la nación.
En cuanto al juicio que nos merece la situación actual, estamos
completamente de acuerdo: le consideramos unánimemente como
defectuosa” (p. 171).
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