Sobre el concepto de Constitución. R. Guastini.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
Riccardo GUASTINI
I. VARIEDAD DE USOS DEL TÉRMINO “CONSTITUCIÓN”
El término “ Constitución” es usado en el lenguaje jurídico (y político)
con una multiplicidad de significados (cada uno de los cuales presenta
muy diversos matices).3 No es aquí el lugar para hacer un inventario
completo. Será suficiente distinguir los cuatro significados principales,
que son los siguientes:
a) en una primera acepción, “ Constitución” denota todo ordenamiento
político de tipo “ liberal” ;
b) en una segunda acepción, “ Constitución” denota un cierto conjunto
de normas jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas —en algún sentido
fundamentales— que caracterizan e identifican todo ordenamiento;
c) en una tercera acepción, “ Constitución” denota —simplemente— un
documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente);
d) en una cuarta acepción, en fin, “ Constitución” denota un particular
texto normativo dotado de ciertas características “ formales” , o sea de un
peculiar régimen jurídico.

3 Sobre el concepto (o mejor, sobre los conceptos) de Constitución la literatura es obviamente
inmensa. Cfr. por ejemplo Crisafulli, V., “ Costituzione” , Enciclopedia del novecento, I, Roma, 1975;
De Vergottini, G., “ Costituzione” , en Bobbio, N. y Matteucci, N. (eds.), Dizionario di politica,
Turín, 1976, pp. 274 y ss. (hay traducción al castellano en la editorial Siglo XXI, de México);
Burdeau, G., Traité de science politique, IV. Le statut du pouvoir dans l’état, París, 1983, cap. I;
Bastid, P., L’idée de constitution, París, 1985; Modugno, F., “ Il concetto di costituzione” , Aspetti e
tendenze del diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, I, Milán, 1977, pp. 199 y
ss.; id., “ Costituzione (teoria generale)” , Enciclopedia giuridica, X, Roma, 1988; id., Appunti per
una teoria generale del diritto, Turín, 1988, pp. 57 y ss.; Zagrebelsky, G., Societá, stato, costituzione.
Lezioni di dottrina dello stato, Turín, 1988, pp. 75 y ss.; Barberis, M., “ Progetto per la voce
‘costituzione’ di una enciclopedia” , Filosofia politica, 1991, pp. 351 y ss.; S. Bartole, “ Costituzione
(dottrine generali e diritto costituzionale” ), Digesto, IV ed. (Discipline pubblicistiche), VI, Turín,
1991; Comanducci, P., Assaggi di metaetica, Turín, 1992, pp. 155 y ss.; id., “ Ordine o norma? Su
alcuni concetti di costituzione nel Settecento” , Studi in memoria di Giovanni Tarello, I. Saggi storici,
Milán, 1990, pp. 173 y ss.; Guastini, R., Quindici lezioni di diritto costituzionale, II ed., Turín, 1992,
pp. 9 y ss.; Floridia, G. G., “ Qu’est-ce que... la constitution?” , I viaggi di Erodoto, 18, 1992, pp.
48 y ss.; id., “ ’Costituzione’: il nome e le cose” , Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza
analitica, 1994, pp. 131 y ss.; Dogliani, M., Introduzione al diritto costituzionale, Bolonia, 1994,
pp. 11 y ss.; Furet, F., Halévi, R., La monarchie républicaine, París, 1996, cap. I.

II. LA CONSTITUCIÓN COMO LÍMITE AL PODER POLÍTICO
Para la filosofía política, el término “ Constitución” es comúnmente
utilizado en su sentido originario, para denotar cualquier ordenamiento
estatal de tipo liberal (o, si se quiere, liberal-garantista);4 un ordenamiento
en el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado
esté protegida mediante oportunas técnicas de división del poder po-
lítico.5
El originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por
el artículo 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
(1789), que estableció lo siguiente: “ Una sociedad en la que no esté
asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de pode-
res, no tiene Constitución” .6
En este contexto, claro está, el término “ Constitución” denota no ya
una organización política cualquiera, sino una organización política libe-
ral y garantista. La Constitución es concebida aquí como límite al poder
político.
De esta forma no todo Estado está provisto de Constitución: los Esta-
dos liberales son Estados constitucionales, o sea tienen Constitución;
mientras que los Estados despóticos no son Estados “ constitucionales” ,
es decir, carecen de Constitución. En este sentido del adjetivo “ constitu-
cional” , un Estado puede llamarse constitucional, o provisto de Consti-
tución, si y sólo si satisface dos condiciones (disyuntivamente necesarias

4 Matteucci, N., “ Positivismo giuridico e costituzionalismo” , Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 1963; id., Organizzazione del potere e libertá, Turín, 1976; id., “ Costituzionalis-
mo” , Bobbio, N., Matteucci, N., Dizionario di politica, Turín, 1976, pp. 262 y ss.; Sartori, G.,
Elementi di teoria politica, Bolonia, 1987, pp. 11 y ss. (hay traducción al castellano en Alianza
Editorial, Madrid, 1996).
5 Sobre el constitucionalismo liberal (y la correspondiente noción de Constitución): McIlwain,
Ch. H., Constitutionalism: Ancient and Modern (1947), Bolonia, 1990, pp. 27 y ss. (hay traducción
al castellano publicada por el Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991); Tarello, G., Storia
della cultura giuridica moderna, I, Bolonia, 1976, pp. 22 y ss., pp. 559 y ss.; id., “ Le idee giuridiche
della Rivoluzione francese” , S. Castignone (ed.), L’opera di Giovanni Tarello nella cultura giuridica
contemporanea, Bolonia, 1989, pp. 331 y ss.; Barberis, M., Benjamin Constant. Rivoluzione, costi-
tuzione, progresso, Bolonia, 1988; pp. 93 y ss.; id., Sette studi sul liberalismo rivoluzionario, Turín,
1989, pp. 213 y ss.; Comanducci, P., “ Ordine o norma? Su alcuni concetti di costituzione nel
Settecento” , pp. 173 y ss.; Floridia, G. G., La costituzione dei moderni, Turín, 1991.
6 A propósito: Troper, M., “ Tre esercizi di interpretazione costituzionale” , Analisi e diritto.
Ricerche di giurisprudenza analitica, 1990, pp. 197 y ss.; id., Pour une théorie juridique de l’Etat,
París, 1994, pp. 263 y ss., pp. 317 y ss.

y conjuntivamente suficientes): a) por un lado, que estén garantizados los
derechos de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado; b) por otro,
que los poderes del Estado (el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o
de gobierno, el Poder Judicial) estén divididos y separados (o sea que se
ejerzan por órganos diversos).
Este modo de utilizar el término “ Constitución” está hoy en día en
desuso. No obstante, algunas expresiones todavía de uso corriente (espe-
cialmente en sede historiográfica) presuponen el concepto liberal de
Constitución, y serían incomprensibles sin él. Es el caso, por ejemplo,
de los términos “ constitucionalismo” y “ constitucionalización” ,7 de las
expresiones “ monarquía constitucional” , “ Estado constitucional” y “ go-
bierno constitucional” (en oposición a: “ monarquía absoluta” , “ Estado
absoluto” , “ gobierno absoluto” ).

III. LA CONSTITUCIÓN COMO CONJUNTO DE NORMAS
“ FUNDAMENTALES”
En el campo de la teoría general del derecho, el término “ Constitu-
ción” es generalmente usado para designar el conjunto de las normas
“ fundamentales” que identifican o caracterizan cualquier ordenamiento
jurídico.8
La cuestión de cuáles normas deben ser consideradas fundamentales
es una cosa obviamente debatible, desde el momento que “ fundamental”
no denota una propiedad empírica (calificar alguna cosa como “ funda-
mental” es, en última instancia, un juicio de valor). Normas fundamen-
tales de un determinado ordenamiento jurídico pueden ser consideradas,
según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:
1. Las normas que disciplinan la organización del Estado y el ejercicio
del poder estatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la función
legislativa, la función ejecutiva y la función judicial), así como la
conformación de los órganos que ejercen esos poderes (por ejemplo,
las normas que disciplinan la formación del órgano legislativo); o
bien,

7 Sobre el concepto de constitucionalización, cfr. Tarello, G., Storia della cultura giuridica
moderna, I, pp. 22 y ss.
8 Cfr. por ejemplo Biscaretti di Ruffia, P., Diritto costituzionale, XIV ed., Napoles, 1986, p. 86.

2. Las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos (por ejemplo, las eventuales normas que reconocen a
los ciudadanos derechos de libertad); o todavía,
3. Las normas que disciplinan la “ legislación” (entendida en sentido
“ material” , como la función de crear el derecho), o sea las normas que
confieren poderes normativos, que determinan las modalidades de for-
mación de los órganos a los que esos poderes son conferidos, que regulan
los procedimientos de ejercicio de esos poderes, etcétera;9 o en fin,
4. Las normas —comúnmente, si son escritas, formuladas como decla-
raciones solemnes— que expresan los valores y principios que infor-
man a todo el ordenamiento.
En general, se puede convenir en que son normas fundamentales de
cualquier ordenamiento: a) las que determinan la llamada “ forma de Esta-
do” ; b) las que determinan la “ forma de gobierno” ; y c) las que disci-
plinan la producción normativa.10
Es evidente que, desde este punto de vista, todo Estado tiene necesa-
riamente su propia Constitución. Puede tratarse de una Constitución li-
beral o no liberal. Puede tratarse de un conjunto de normas escritas o
bien consuetudinarias. Estas normas, si son escritas, pueden estar o no
recogidas en un único documento. Pero, en todo caso, todos los Estados
están provistos de una Constitución de cualquier tipo.
Este concepto de Constitución es característico del positivismo jurídi-
co moderno,11 y es el que habitualmente se adopta hoy en día por los
estudiosos del derecho público.
Este concepto de Constitución, a diferencia del originario (“ Constitu-
ción” en sentido liberal), es un concepto políticamente “ neutro” : una Constitución es tal con independencia de su contenido político (liberal,
no liberal, democrático, autocrático, etcétera).

9 Este punto de vista es característico en Kelsen, H., General Theory of Law and State, Cam-
bridge (Mass.), 1945, esp. pp. 124 y ss. (traducción al castellano de Eduardo García Maynez, México,
UNAM, 1989); id., Théorie pure du droit (1960), París, 1962, esp. pp. 299 y ss. (trad. al castellano
de Roberto J. Vernengo, México, UNAM-Porrúa, 1979).
10 Así L. Paladin, Diritto costituzionale, Padua, 1991, p. 25. La noción (en verdad un poco
confusa) de “ forma de Estado” se refiere en general a los diversos modos en que son organizadas
las recíprocas relaciones entre los llamados elementos constitutivos del Estado (pueblo, gobierno,
territorio): por ejemplo, democracia vs. autocracia, Estado unitario vs. Estado federal. La noción de
forma de gobierno, a su vez, se refiere al modo en que son organizadas las relaciones recíprocas
entre los órganos constitucionales (especialmente parlamento, gobierno, jefe de Estado): por ejemplo,
gobierno parlamentario vs. gobierno presidencial.
11 Críticas en Matteucci, N., “ Positivismo giuridico e costituzionalismo” .

IV. LA “ MATERIA CONSTITUCIONAL”
La Constitución entendida como conjunto de normas fundamentales
(en uno u otro sentido) es llamada a su vez Constitución en sentido
“ sustancial” o “ material” .12 Al concepto “ material” de Constitución, en-
tendido en este sentido específico, se conectan las nociones de “ materia
constitucional” y de “ norma materialmente constitucional” .13
—Se llaman materialmente constitucionales las normas “ fundamenta-
les” —en uno u otro sentido— de todo ordenamiento jurídico.
—Se llama materia constitucional el conjunto de objetos que son disci-
plinados por tales normas.
Las normas “ materialmente constitucionales” pueden ser escritas o
consuetudinarias. Donde existe una Constitución escrita se esperaría que
esas normas estuvieran expresamente formuladas. Sin embargo, no es
infrecuente que también ahí donde existe una Constitución escrita, mu-
chas normas pacíficamente consideradas “ materialmente constituciona-
les” no estén escritas en la Constitución (sino que estén escritas en leyes
ordinarias, o también que no estén de hecho escritas, quedando implícitas,
en estado latente). De la misma forma, no es infrecuente que las Cons-
tituciones incluyan también normas no “ materialmente constituciona-
les” .14

12 Cfr. por ejemplo Romano, S., Principii di diritto costituzionale generale, reimpr. de la II edic.,
Milán, 1947, pp. 1 y ss. En este contexto, la expresión “ Constitución material” (o “ sustancial” ) tiene
un sentido un poco diverso de otros más difundidos sobre los que volveremos de inmediato.
13 Cfr. por ejemplo De Vergottini, G., Diritto costituzionale comparato, Padua, 1991, pp. 154
y ss. (y la bibliografía citada); Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione, Padua, 1972, pp.
54 y ss.
14 “ También lo que no esté contenido en la Constitución formal puede ser materialmente cons-
titucional y... no todo lo que está contenido en la Constitución formal es también materialmente
constitucional” (Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione, p. 4).

V. LA CONSTITUCIÓN COMO “ CÓDIGO” DE LA MATERIA
CONSTITUCIONAL
En el lenguaje común, como también para la de teoría de las fuentes,
el término “ Constitución” es comúnmente utilizado para designar un
específico documento normativo —o sea un texto, formulado en una
lengua natural, y expresivo de normas (jurídicas)— que formula y recoge,
si no todas, al menos la mayor parte de las normas materialmente cons-
titucionales de un ordenamiento determinado.15 En esta acepción, en
suma, la Constitución es una suerte de “ código” (si bien el término
“ código” no se suele utilizar en este contexto) de la materia constitucio-
nal. Al igual que es verdad que es raro que todas las normas constitucio-
nales contenidas en una Constitución sean “ materialmente constituciona-
les” , también es raro que la Constitución agote toda la “ materia
constitucional” .
El “ código” constitucional, allí donde existe, es un texto que se dis-
tingue de otros documentos normativos (en particular de las “ leyes”
comunes) al menos por las siguientes características.
En primer lugar, la Constitución se distingue de otros textos normati-
vos en virtud de su nombre propio: el nombre de “ Constitución” (o en
otros ordenamientos: “ carta” , “ carta constitucional” , “ estatuto” , “ ley
fundamental” y similares), que corresponde a veces a una peculiar for-
mulación: normalmente las Constituciones o una de sus partes (especial-
mente los eventuales preámbulos) están redactadas en un lenguaje solem-
ne, destinado a subrayar la importancia política del documento.
El nombre “ Constitución” —se puede observar— individualiza, en
todo ordenamiento, no ya un tipo (una clase) de textos, sino un singular
documento normativo. En otras palabras, desde el punto de vista sincró-
nico, cualquier ordenamiento jurídico incluye —junto a una multiplicidad
de leyes, de reglamentos, etcétera— no ya también una pluralidad de
Constituciones, sino una, y una sola, Constitución.

15 Por otro lado, el nombre “ Constitución” , fatalmente, evoca los otros significados del término,
a los que ya nos hemos referido. De modo que, por un lado, la “ Constitución” se presenta como
fuente que recoge, si no todas, al menos algunas de las normas fundamentales del ordenamiento (en
el sentido que se ha indicado); por otro lado, la existencia misma de una “ Constitución” sugiere a
veces engañosamente que el ordenamiento de que se trata es un ordenamiento de tipo liberal.

En segundo lugar, la Constitución se distingue de las otras fuentes del
derecho en virtud de su contenido característico. Como se ha dicho, es
raro que todas las normas contenidas en una Constitución sean “ mate-
rialmente constitucionales” , y es igualmente raro que la Constitución
agote la “ materia constitucional” . No obstante, las Constituciones tienen
en gran medida un contenido “ materialmente constitucional” , en el sen-
tido que se ha apuntado.
Normalmente, las Constituciones incluyen:16
a) normas que confieren derechos de libertad a los ciudadanos, disci-
plinando de esa forma las relaciones entre los ciudadanos y el poder
político;
b) normas sobre la legislación y más en general normas que confieren
poderes a los órganos del Estado, disciplinando así la organización del
poder político mismo.
Muchas Constituciones contemporáneas, además, incluyen también
una multiplicidad de normas “ de principio” o de normas “ programáti-
cas” . Unas contienen los valores y principios que informan —o al menos
eso se supone— a todo el ordenamiento jurídico. Las otras recomiendan
al legislador (y eventualmente a la administración pública) perseguir pro-
gramas de reforma económica y/o social.
En tercer lugar, la Constitución se distingue de las otras fuentes del
derecho en virtud de sus destinatarios típicos: si no todas, casi todas las
normas constitucionales se refieren no ya a los ciudadanos particulares,
y ni siquiera a los órganos jurisdiccionales comunes, sino a los órganos
constitucionales supremos (como: el jefe de Estado, las cámaras, el go-
bierno, la Corte Constitucional, etcétera).
Se observa que cuando se emplea el vocablo “ Constitución” en el
sentido de código constitucional, no se puede decir que todo Estado esté
necesariamente provisto de una Constitución. Es sin embargo verdad que
la gran mayoría de los Estados contemporáneos poseen un código cons-
titucional. Pero ningún Estado del “ antiguo régimen” lo poseía de hecho.
En nuestra época son raros o rarísimos los Estados que no lo poseen: se
suele citar el ejemplo de Gran Bretaña, cuyo derecho constitucional es
en gran parte consuetudinario (y por tanto no codificado). De todas formas, no existen razones lógicas que excluyan la existencia de un Estado
desprovisto de código constitucional.

16 Tarello, G., Storia della cultura giuridica moderna, I, pp. 607 y ss. Cfr. también Kelsen, H.,
General Theory of Law and State, 260 y ss.; De Vergottini, G., Diritto costituzionale comparato,
pp. 153 y ss.

VI. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DIFERENCIADA

En fin, el término “ Constitución” es comúnmente utilizado para refe-
rirse a una fuente del derecho a un documento normativo que se diferen-
cia de cualquier otra fuente por algunas características “ formales” .
En primer lugar, la Constitución se distingue de otros textos normati-
vos en virtud de su procedimiento de formación, que es diverso de todas
las demás fuentes del derecho. Muchas Constituciones, por ejemplo, son
fruto de la elaboración y aprobación por parte de una asamblea “ consti-
tuyente” elegida para ese propósito; otras traen legitimidad de un refé-
rendum popular; otras sin embargo, son fruto de una decisión unilateral
del soberano (Constituciones llamadas “ otorgadas” , es decir, dadas ge-
nerosamente por el soberano a “ su” pueblo); etcétera.17
En segundo lugar, la Constitución se distingue algunas veces (no siem-
pre) de otras fuentes del derecho —en particular— de las leyes en virtud
de un régimen jurídico especial, de una “ fuerza” peculiar, que la pone
“ por encima” de las leyes (y de cualquier otra fuente). Gozan de un
régimen jurídico especial; en este sentido, las Constituciones que no pue-
den ser abrogadas, derogadas o modificadas por las leyes, en las que el
procedimiento de revisión constitucional es diverso del —más complejo
que el— procedimiento legislativo ordinario. Tales Constituciones se lla-
man rígidas.

VII. LA CONSTITUCIÓN Y LAS (OTRAS) LEYES

Las Constituciones (escritas) son “ leyes” en sentido genérico, o sea
textos normativos: documentos que expresan normas (jurídicas). Pero
¿qué distingue a una Constitución de las demás leyes? Esta pregunta
admite diversas respuestas, cada una de las cuales supone un diverso
concepto de Constitución.
i) Se puede opinar ante todo que la Constitución se distingue de las
otras leyes en virtud de su función característica: la función de las
Constituciones es limitar el poder político. Este punto de vista está conectado
al concepto liberal de Constitución.
ii) Se puede opinar además que la Constitución se distingue de las
otras leyes en virtud de su contenido: contenido típico de las Constitu-
ciones es la distribución de los poderes en el seno del aparato estatal y
la disciplina de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Este punto
de vista está conectado al concepto de Constitución como conjunto de
normas “ fundamentales” .
iii) Se puede afirmar, en fin, que la Constitución se distingue de las
otras leyes en virtud no de su contenido, sino prescindiendo de él, es
decir, en virtud de su “ forma” . ¿En qué sentido?
a) En un primer sentido (débil), “ forma” denota el aspecto exterior de
las Constituciones: son Constituciones todos y solamente aquellos docu-
mentos normativos que tienen ese nombre (cualquiera que sea su conte-
nido normativo). De este modo, las Constituciones consuetudinarias no
son “ verdaderas” Constituciones.
b) En un segundo sentido (fuerte), “ forma” denota el régimen jurídico
o la “ fuerza” de algunas Constituciones: son Constituciones todos y so-
lamente aquellos documentos normativos que no pueden ser abrogados,
derogados o modificados por (otras) leyes. De este modo, las Constitu-
ciones flexibles no son, propiamente hablando, “ Constituciones” .

17 De Vergottini, G., Diritto costituzionale comparato, pp. 138 y ss.

VIII. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE: ¿EN QUÉ SENTIDO?
En general, las Constituciones escritas —o Constituciones en sentido
formal— son fuentes del derecho.18 ¿En qué sentido? Esta tesis puede ser
entendida en no menos de tres modos diversos.
En un primer sentido, se puede decir que la Constitución es fuente del
derecho por entender, simplemente, que los enunciados constitucionales
expresan normas (ya sea normas en sentido genérico, ya sea normas en
sentido estricto, o sea mandatos), las cuales disciplinan —cuando me-
nos— la organización del Estado y las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos.

18 Que la Constitución sea fuente del derecho no puede decirse de las Constituciones consuetudi-
narias: una Constitución consuetudinaria, de hecho, es un conjunto de normas, y no una fuente de normas
(fuente de normas es la costumbre de la que la Constitución nace, no la Constitución misma).

Este primer modo de entender la tesis en examen es, prima facie,
absolutamente obvio y no problemático.
En un segundo sentido, se puede decir que la Constitución es fuente
del derecho por entender que las normas constitucionales —al menos
bajo un régimen de Constitución rígida— son idóneas:
a) para abrogar y/o invalidar (se trata, en este caso, de invalidez so-
brevenida) normas anteriores de rango subconstitucional materialmente
incompatibles con ella;
b) para invalidar normas sucesivas de rango subconstitucional formal-
mente disconformes o materialmente incompatibles con ella.
Este segundo modo de entender la tesis en cuestión es menos obvio
desde el momento que, en Italia la doctrina y la jurisprudencia, al menos
en relación con algunas normas constitucionales, han sostenido una opi-
nión contraria.19
En un tercer sentido, se puede decir que la Constitución es fuente del
derecho por entender que las normas constitucionales son idóneas para
disciplinar directamente no sólo la organización estatal y las relaciones
entre el Estado y los ciudadanos, sino también las relaciones entre par-
ticulares, y son por tanto susceptibles de aplicación jurisdiccional por
parte de cualquier juez (y no solamente por parte del juez constitucio-
nal).20
También este tercer modo de entender la tesis en examen no es obvio,
ya sea porque está en contraste con la concepción clásica de la Consti-
tución (como límite al poder político), ya sea porque, más en general,
está conectado a un cierto modo de interpretar los textos constitucionales.

19 Se alude a la distinción entre normas “ preceptivas” y normas “ programáticas” y/o “ de
principio” .
20 Cfr. Zagrebelsky, G., Manuale di diritto costituzionale, I, reimpresión actualizada, Turín,
1991, p. 105: “ Donde la estructura de la norma constitucional es suficientemente completa para
poder valer como regla para casos concretos, debe ser utilizada directamente por todos los sujetos
del ordenamiento jurídico, ya sean los jueces, la administración pública o los particulares. La Cons-
titución es en suma fuente directa de posiciones subjetivas para los sujetos del ordenamiento, en
todo tipo de relaciones en que puedan entrar... Hoy la Constitución se dirige también, directamente,
a las relaciones entre los individuos y a las relaciones sociales. Por eso las normas constitucionales
pueden ser invocadas, cuando sea posible, como reglas, por ejemplo, para las relaciones familiares,
en las relaciones en las empresas, en las asociaciones y así por el estilo” . Cfr. también Barile, P.,
La costituzione come norma giuridica; Dogliani, M., Interpretazioni della costituzione, Milán, 1982;
García de Enterría, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Madrid,
1985.

IX. PODER CONSTITUYENTE
La noción de poder constituyente21 —si es oportunamente depurada de
incrustaciones ideológicas— se define, simplemente, por oposición a la
de poder constituido.22
Se llama “ constituido” a todo poder “ legal” , es decir, conferido y
disciplinado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad
con ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran
su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica
vigentes.
Se llama por el contrario “ constituyente” al poder de instaurar una
“ primera” Constitución.23
Llamo “ primera Constitución” a toda Constitución que no encuentre
su fundamento de legitimidad en una Constitución precedente.24 Una pri-
mera Constitución es en suma una Constitución emanada extra ordinem
—fruto de una revolución— y por tanto privada de fundamento de vali-
dez en normas (las eventuales normas sobre la producción constitucional)
propias del ordenamiento constitucional precedente.25
Dicho esto, sin embargo, hay que agregar que detrás de esta aparente
simplicidad, la noción de poder constituyente es un poco problemática.
Para aclarar al menos algunos de los problemas que involucra, puede ser
conveniente destacar la siguiente cuestión.

21 A propósito cfr. Carré de Malberg, R., Contribution á la théorie générale de l’Etat, París,
1920, II, pp. 483 y ss. (trad. al castellano publicada por el Fondo de Cultura Económica, México,
1998); Burdeau, G., Traité de science politique, IV, París, 1983, cap. III; Mortati, C., Istituzioni di
diritto pubblico, VIII ed., Padua, 1969, I, p. 64 y ss.; Barile, P., “ Potere costituente” , Novissimo
digesto italiano, XIII, Turín, 1966; Dogliani, M., Potere costituente, Turín, 1986; Angiolini, V.,
Costituente e costituito nell’Italia repubblicana, Padua, 1995, pp. 74 y ss.; Carrió, G. R., Sobre los
límites del lenguaje normativo, Buenos Aires, 1973, pp. 33 y ss.; Zagrebelsky, G., Manuale di diritto
costituzionale, I, pp. 97 y ss.
22 La distinción viene desde Sieyés, Qu’est-ce que le Tiers Etat (1789).
23 Quisiera subrayar que, así entendido, el poder constituyente no es, en modo alguno, el fun-
damento axiológico de la Constitución, o algo por el estilo del género, sino simplemente el hecho
del que la (primera) Constitución nace. De ello se sigue, entre otras cosas, que el poder constituyente
no sobrevive al nacimiento de la (primera) Constitución, sino que desaparece en ella y con ella.
24 Kelsen, H., General Theory of Law and State, pp. 115 y ss.; id., Théorie pure du droit, pp.
264 y ss.
25 Con el corolario de que la primera Constitución ni es válida ni es inválida en el ámbito del
ordenamiento que ella constituye. Sobre esto, Guastini, R., “ Sur la validité de la constitution du
point de vue du positivisme juridique” , en M. Troper, L. Jaume (eds.), 1789 et l’invention de la
constitution, Bruselas-París, 1994.

Se puede convenir que el poder de reforma constitucional es un poder
constituido (constituido por la Constitución existente), y que el poder de
instauración constitucional sea por el contrario el poder constituyente.
Ahora bien, ¿qué distingue la reforma constitucional, es decir la modifi-
cación de la Constitución existente, de la instauración constitucional,26 es
decir de la emanación de una nueva Constitución?

X. INSTAURACIÓN CONSTITUCIONAL VS. REFORMA
DE LA CONSTITUCIÓN

Esta pregunta admite (al menos) dos respuestas interesantes: cualquiera
de ellas supone una diversa concepción de la Constitución (y de su criterio de
identidad) e implica una diversa concepción del poder constituyente.
1. La concepción sustancial (o sustancialista). La primera respuesta suena
grosso modo así: una Constitución es una totalidad coherente y conexa de
valores ético-políticos. La identidad material (axiológica) de toda Constitu-
ción descansa precisamente en el conjunto de valores —o principios supre-
mos— que la caracterizan y la distinguen de cualquier otra Constitución.27
Ahora bien, una cosa es reformar la Constitución existente (en sus
normas de detalle) sin alterar la identidad material o axiológica; otra
cuestión es modificar el “ espíritu” de la Constitución existente, o sea
alterar, perturbar o subvertir los valores ético-políticos que la caracteri-
zan.28
Una cosa es la simple reforma constitucional, otra —aunque sea en-
mascarada— es la instauración de una nueva Constitución. Una cosa es
el ejercicio de un poder constituido (el poder de revisión), y otra es el
ejercicio del poder constituyente.

26 Cfr. Romano, S., “ L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legitti-
mazione” , en id., Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Milán, 1969.
27 Schmitt, C., Dottrina della costituzione (1928), Milán, 1984, pp. 109 y ss. (trad. al castellano,
Alianza Editorial, Madrid, 1992).
28 “ La función constituyente se caracteriza por la libertad absoluta de producción, en compa-
ración con la cual el radio más estrecho de la función de revisión constitucional, fundándose en la
Constitución y por ello repitiendo el propio origen de la función constituyente, no puede tener un
título para sustituirse a ésta sino que puede solamente actuar dentro del ámbito de acción que le ha
sido asignado... La función constituyente infiere la propia superioridad frente a la función de revisión
no tanto por su ilimitación originaria sino más bien en cuanto instrumento técnico de expresión de
las elecciones y decisiones fundamentales a las que se asigna el nombre de Constitución en sentido
material” (Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione, pp. 229 y 231).

Reforma e instauración constitucional se distinguen, entonces, no bajo
un perfil formal —por el hecho de que una adviene en forma legal y otra
de forma ilegal, extra ordinem— sino bajo el perfil sustancial: es una
reforma toda modificación marginal, es instauración toda alteración —
aunque legal— de la identidad axiológica de la Constitución.
De lo anterior se sigue, entre otras cosas, que en ningún caso puede
la reforma constitucional ser llevada hasta modificar los principios su-
premos de la Constitución existente. Tales principios son límites (lógicos)
infranqueables para la reforma constitucional.29
2. La concepción formal (o formalista). La segunda respuesta suena
grosso modo así: una Constitución no es más que un conjunto de normas.
Ahora bien, un conjunto (cualquier tipo de conjunto) se identifica —ex-
tensionalmente— por la simple enumeración de los elementos que lo
componen.30
Se sigue, ante todo, que existen tres tipos posibles de reforma consti-
tucional: a) la introducción de una norma nueva; b) la supresión de una
norma preexistente; c) la sustitución de una norma preexistente (es decir
la supresión de una norma vieja combinada con la introducción de una
norma nueva).31 Pero se sigue también que, comúnmente, toda reforma
constitucional comporta la modificación del conjunto preexistente, y la
modificación de un conjunto da lugar a un conjunto diverso: diverso
porque son diversos los elementos que lo componen.
Así, toda reforma constitucional —por más “ marginal” que sea desde
un punto de vista axiológico— produce una nueva Constitución. De modo
que reforma constitucional e instauración constitucional son —desde un
punto de vista wertfrei, avalorativo— cosas simplemente indistinguibles
bajo un perfil sustancial. No resta entonces más que distinguir reforma e
instauración sobre la base de elementos puramente formales.
Toda modificación constitucional realizada en forma legal —por más
que pueda incidir profundamente sobre la Constitución existente— es
mera reforma. Toda modificación realizada en forma ilegal —por más marginal que pueda ser ese cambio— es instauración de una nueva Cons-
titución. En suma: la modificación legal de la Constitución es ejercicio
del poder constituido, mientras que su cambio ilegal es ejercicio del
poder constituyente.
Desde este punto de vista, entre otras cosas, no tiene sentido hablar
de límites lógicos a la reforma constitucional.

29 Límites “ lógicos” , ya que una sedicente revisión constitucional que pretendiera alterar la
identidad material de la Constitución se transformaría, por eso mismo, en instauración constitucional:
es decir, por definición, no podría más llamarse “ revisión constitucional” .
30 Bulygin, E., Norme, validità, sistemi normativi, Turín, 1995, pp. 76 y ss.; Guastini, R.,
Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Turín, 1996, pp. 246 y ss.
31 Alchourrón, C. E., “ Conflictos de normas y revisión de sistemas normativos” , en Alchourrón,
C. E., Bulygin, E., Análisis lógico y derecho, Madrid, 1991, especialmente p. 301.

XI. LA LOCUCIÓN “ CONSTITUCIÓN (EN SENTIDO) MATERIAL”
Para concluir este trabajo, no se puede dejar de expresar algunas pa-
labras para ilustrar los diversos significados de la locución “ Constitución
(en sentido) material” ,32 que recorre con frecuencia el lenguaje teórico y
doctrinal (y también, para ser francos, el lenguaje político vulgar).33 Pues
bien, de modo sucinto se puede decir esto:
En un primer sentido, se habla de Constitución material para referirse
a las normas que, en cualquier ordenamiento, determinan la “ forma de
Estado” y la “ forma de gobierno” .34
En un segundo sentido, se habla de Constitución material para referirse
al conjunto de normas sobre la legislación, o más en general al conjunto
de normas sobre las fuentes.35
En un tercer sentido, la misma expresión es utilizada para designar la
“ decisión política fundamental del titular del poder constituyente” .36
La “ decisión política fundamental” , a su vez, puede ser concebida: o
como la decisión relativa a la forma de Estado,37 o como la decisión
relativa al conjunto de los principios supremos que caracterizan a cual-
quier ordenamiento.38

32 Con la advertencia que el inventario que sigue es ciertamente incompleto.
33 A propósito: Mortati, C., La costituzione in senso materiale, Milán, 1940; id., “ Costituzione
(dottrine generali e costituzione della repubblica italiana)” , Enciclopedia del diritto, XI, Milán, 1962;
id., Istituzioni di diritto pubblico, I, 26 y ss. Cfr. además las obras citadas en la nota 3.
34 Cfr. Paladin, L., Diritto costituzionale, 25. Cfr. también Smend, R., Costituzione e diritto
costituzionale, Milán, 1988, p. 147 (trad. al castellano, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1985).
35 Así, Kelsen, H. General Theory of Law and State, pp. 124 y ss., pp. 258 y ss.; id., Théorie
pure du droit, pp. 299 y ss.
36 Schmitt, C., Dottrina della costituzione, p. 41.
37 Así parece concebirla Schmitt, C., Dottrina della costituzione, pp. 41 y ss.
38 Paladin, L., Diritto costituzionale, p. 22.

En un cuarto sentido, se habla de Constitución material para referirse
al régimen político vigente en un Estado.39
El régimen político, a su vez, es concebido:40 o como el conjunto de
los “ fines políticos en vista de los cuales las fuerzas dominantes inspiran
la acción estatal” ;41 o bien como “ el real arreglo y funcionamiento de las
instituciones políticas en las varias fases históricas, al margen de cuanto
prescriban las correspondientes cartas constitucionales” .42
En un quinto sentido, en fin, la locución “ Constitución material” es
utilizada como sinónimo de “ Constitución viva” .
A su vez, la expresión “ Constitución viva” denota —con un lenguaje
sugestivo— el modo en que una determinada Constitución escrita es con-
cretamente interpretada y actuada en la realidad política. Por lo que se
refiere a la interpretación, es bastante obvio que cualquier texto consti-
tucional es susceptible de interpretaciones no sólo sincrónicamente diver-
sas, sino (sobre todo) diacrónicamente cambiantes. Por lo que respecta a
la actuación, habría quizá que aclarar que un texto constitucional (no
diversamente, por lo demás, de lo que sucede con cualquier otro texto
normativo) puede permanecer inactuado. Se puede crear un problema
de “ actuación” constitucional, y correlativamente se abre la posibilidad de
que la Constitución quede “ inactuada” en al menos dos clases de normas.
Por un lado, las eventuales normas programáticas, dirigidas al legisla-
dor. Muchas Constituciones contemporáneas contienen normas de este
tipo.
Por otro lado, las eventuales normas —como se suele decir— “ de
eficacia diferida” , es decir todas aquellas normas que no pueden adquirir
eficacia sin la previa creación de otras normas, las cuales son, por ello,
condición necesaria de eficacia.43

39 Cfr. por ejemplo Barile, P., La costituzione come norma giuridica, Florencia, 1951; A. M.
Sandulli, “ Fonti del diritto” , Novissimo digesto italiano, VII, Turín, 1961, p, 527.
40 Cfr. Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione, p. 232.
41 Así, Sorrentino, F., Le fonti del diritto, IV ed., Génova, 1997, p. 29 (con importantes obser-
vaciones críticas). Este modo de utilizar la expresión en examen puede remitirse a Mortati, C., La
costituzione in senso materiale.
42 Paladin, L., Le fonti del diritto italiano, Bolonia, 1986, p. 127.
43 La falta de una norma que sea condición necesaria de eficacia de otra norma constituye lo
que se acostumbra llamar una “ laguna técnica” .