Carlos Raúl Sanz
I. Sobre lo que disputan los juristas
Una visión panorámica del tema de la responsabilidad, nos permite advertir que bajo este acápite se encuentran agrupados problemas de gran significación; temas que al recordarlos, también permitirán acotar el aquí encarado.
Se encierra, en primer lugar, en este campo de los saberes el tema de la responsabilidad moral y el de la responsabilidad jurídica -o si se prefiere, el tema del pecado o de la deserción de sí mismo, según sea el punto de partida- y lo que se ha llamado en el campo de los juristas: la teoría del responder1.
Y, forzoso es reconocerlo, las tesis jurídicas cargadas de consideraciones morales, tanto como las morales planteadas en términos de un juridicismo a ultranza, no han servido sino para complicar más las cosas.
Pero centrando sólo la cuestión del responder jurídico, se advierte que ello encierra sistemas tan peculiares como la responsabilidad criminal y la civil. Sin perjuicio de que dentro de ésta, se coloquen -no sin hesitación- tanto el tema de la reparación de los daños derivados del incumplimiento contractual, como los nacidos de los ilícitos de fuente varia. E incluso otras fuentes resarcitorias que no son hechos típicamente ilícitos2.
1 José María López Olaciregui, "Esencia y fundamento de la responsabilidad civil", Separata de la Revista del Derecho Comercial y de lasobligaciones, n° 64, Buenos Aires, Depalma, s/f: "La idea básica, expuesta en pocos renglones, es la siguiente: la teoría del responder no esen realidad la teoría del acto ilícito, sino la del acto dañoso, o -si se quiere- la teoría del daño civil. Hay un responder-sanción que funcionacuando el daño ha sido causado ilícitamente, pero esa materia es sólo un capítulo de otra más amplia, la del responder-distribución, quecorresponde a todos los casos de daños civiles, hayan sido ellos ilícitos o no".
2 José María López Olaciregui, "Notas sobre el sistema de responsabilidad en el Código Civil, balance de un siglo", Separata de la RevistaJurídica de Buenos Aires, 1964-I-IV, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. En el n° 17 incluye dentro deeste campo -en sentido amplio- casos como la responsabilidad en que incurriría un esposo dentro del régimen de separación (art. 67 de la ley2393), o un hijo dentro del campo del art. 278 del Código Civil. También el miembro de una entidad por violar los estatutos incurre en
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Se disputa también -¡y de qué manera!- sobre el fundamento de la responsabilidad aquiliana: cuestiones sobre el elemento subjetivo del ilícito, tesis del riesgo creado, responsabilidades objetivas de diversa fuente3.
Pero hay una polémica a la que no puedo permanecer ajeno. Una polémica que -desde hace ya muchos años- opuso el doctor Jorge Mosset Iturraspe a quien fuera mi maestro de derecho civil, el doctor Jorge Joaquín Llambías. Que nos edificó con su ejemplo a una generación de jueces, que nos precedió "con la señal de la Fe y hoy duerme el sueño de la paz"4. Sus principales mojones son -brevemente- aquel viejo artículo de Llambías, fruto de su conferencia en Mar del Plata: "El derecho no es una física de las acciones humanas" y un trabajo del primero sobre "La responsabilidad por riesgo", sin olvidar el Estudio de la reforma del Código Civil publicado por Llambías con motivo de la modificación de 1968. También los tratados que -uno y otro- han donado con provecho a la ciencia jurídica nacional. Hasta las controversias de las VII Jornadas de Derecho Civil, de 19795.
La disputatio a la que hacemos referencia, arrancó -a mi entender- con la reforma de 1968 y con la introducción del nuevo texto del art. 1113 del Código Civil -ya realizado el trabajo indicado en la nota 4-. Al tema se refirió el doctor Llambías en una serie de artículos que publicó Jurisprudencia Argentina, luego presentados como Estudio de la reforma del Código Civil. El criterio del recordado maestro quedó sentado al referirse al daño causado "por el riesgo de la cosa" (JA, - Doctrina - 1969, p. 40 y ss.). Contra esta postura dice Llambías afirmaciones tan rotundas como que "... entraña una regulación inadecuada de la conducta humana y consiente el sacrificio de los valores morales en los que va implicado el propio sacrificio de la persona humana", calificándola de 'gravemente funesta', de 'concepción regresiva de la responsabilidad civil que arrasa con toda valoración de la conducta del agente y arruina el cimiento moral del orden jurídico'. Significa 'una vuelta a la convivencia primitiva'... se 'degrada el derecho'... 'reduciéndolo a un modo autoritario de convivencia colectiva... carente de sustentación moral... lo que no deja de ser la amenaza que se cierne sobre la civilización contemporánea'. A su juicio, la idea de riesgo es una idea informe, proteica, indócil, imposible de dominar o sujetar. Por lo que postula: "Nos parece indispensable y urgente para impedir el deterioro de nuestro derecho, desplazar la idea del riesgo creado de ese sitial prominente de principio general de la responsabilidad, que en los hechos ha venido a usurparle a la culpa, y retraerla a un lugar más modesto en el cual pueda funcionar aceptablemente" -tal, sería equiparar los casos de daño por riesgo de la cosa a la hipótesis prevista por el art. 907, 2a parte del Código Civil-: la indemnización por razones de equidad. Sobre la razonabilidad de una tal reforma legislativa se explaya Llambías en las notas 225 y 226.
sanciones disciplinarias, o el contratante incumplidor sujeto a penas convencionales o -finalmente- el subordinado que falta a sus deberes con relación al principal o a la disciplina de la empresa.
3 Leonardo A. Colombo, Culpa aquiliana, cfr. p. 14 y ss., n° 5 "la subjetividad en la culpa" donde sintetiza con claridad diversas posturas,inclinándose por lo que califica el principio tradicional de la subjetividad (punto b).
4 Jorge J. Llambías, "El derecho no es una física de las acciones humanas", LL, 107-101.
5 VII Jornadas de Derecho Civil, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales -Instituto de Derecho Civil-Buenos Aires, 26 al 29 de septiembre de 1979. Ver en especial p. 149 y ss. Y acta de la sesión plenaria del 28 de septiembre, p. 193 y ss.
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Es precisamente a este texto al que hace referencia Jorge Mosset Iturraspe ("La responsabilidad por riesgo", con motivo de la reforma del Código y del IV Congreso Nacional de Derecho Civil) en otro artículo, también publicado en Jurisprudencia Argentina (Doctrina, 1970, p. 719 y ss). En él refuta las afirmaciones de Llambías, cuyo detalle dejamos esbozado antes y resulta indudable -dada su estructura- la naturaleza de réplica que el mismo posee.
Jorge J. Llambías, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 1973, t. III, n° 2147. La respuesta a la tesis de Mosset Iturraspe puede consultarse en el n° 2150 y ss. (en especial 2154 a 2159). Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. I - parte general -, 1979, cap. X y en especial capítulo III, sec. IV. Sin haber entrado en esta disputa, no puede omitirse el pensamiento del doctor Guillermo A. Borda, (G.A. Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones, t. 110, n° 1341 y ss.), por su especial relevancia en la reforma de 1968. Señala este autor que "el sistema de la culpa, como fundamento exclusivo de la responsabilidad, es insuficiente e insatisfactorio". La postura -otras veces criticada, por ejemplo, por Llambías- de coexistencia de dos sistemas superpuestos de responsabilidad en nuestro código es explicada por el doctor Borda en los siguientes términos "... no se trata de expulsar el sistema de la culpa, sino de instalar al lado de él al del riesgo, para la realización de un equilibrio más perfecto entre los intereses y los derechos"... "Porque el hecho ilícito lleva implícito un juicio moral, porque la sociedad siente el deber de sancionar al que se conduce de tal modo, porque no es posible condenar moralmente al que no es culpable, es que la culpa como fundamento de la responsabilidad, sigue teniendo predicamento, con justicia, en el derecho actual. Pero cuando no tiene cabida una valoración moral... (la negligencia de un empleado, el estallido de una máquina)... resulta sin sentido seguir apegados al viejo criterio de la culpa. En esta materia es inevitable acudir a una fuente más realista y verídica: el riesgo creado".
Discípulos, herederos intelectuales, epígonos y críticos más o menos violentos han ribeteado este diálogo no siempre mantenido en el adecuado nivel de la pura consideración teorética. Mención aparte merecen los trabajo del doctor Atilio Aníbal Alterini {Responsabilidad Civil, en especial n° 119 y La responsabilidad de la reforma civil, en especial n° 10 y ss). Es también de destacar en la tesitura "moralista" el tratamiento hecho sobre el tema por el prestigioso civilista y iusfilósofo español Juan Vallet de Goytisolo en su Panorama del derecho civil, Barcelona, Bosch, 1973, p. 221 y ss. Sin pretender agotar la bibliografía que se ha ocupado de esta cuestión merecen señalarse: Alberto Rueda, "De la responsabilidad clásica a la responsabilidad objetiva", en Revista del Notariado, n° 747. Trigo Represas, F. A., "La extensión del resarcimiento en la responsabilidad objetiva", LL, 5 de julio de 1979; Bustamante Alsina, J., "Extensión de la reparación en la responsabilidad objetiva", LL, 20 de agosto de 1979; Brebbia, R. H., "Acerca de la llamada responsabilidad objetiva y de su reparación, ED, 84-897; Fleitas Ortiz de Rosas, F., "El vicio de la cosa en la responsabilidad objetiva", en LL del 7 de diciembre de 1979; Gosende, J. H:, "Extensión de la reparación en la responsabilidad objetiva", LL, del mismo día; Bello, M. E. F. de, "Extensión de la responsabilidad objetiva", LL del 8 de octubre de 1981; Ch. de Mezer, M., "Sistemas de responsabilidad civil", en Revista del Notariado, n° 747; Smith, I. C, "La responsabilidad por el hecho de los incapaces", ED, 99-787; Daray, H., "La responsabilidad por riesgo creado y los accidentes de tránsito", ED, del 25 de octubre de 1982; Cassagne, J. C, "En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado", ED 99-937 de 1982. Por lo demás, el tema ha vuelto recurrentemente en los trabajos de los propios doctores Llambías y Mosset Iturraspe: del primero, "El fundamento de la responsabilidad civil en el Código de Vélez y en la forma de 1968", ED, 25-827; "El límite de
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la reparación en la responsabilidad objetiva", LL del 29 de mayo de 1980; "La acción de derecho común originada en un accidente de trabajo", LL, 19 de julio de 1979. Del segundo, "La recepción de la teoría del riesgo creado por el Código Civil a través del art. 1113", LL, 16 de septiembre de 1979. Algunos de estos trabajos apuntaron a las memoradas VII Jornadas... cit.
Y quiero centrar de este modo la cuestión, ya que ni el tesoro de \apietas respecto de uno de los contradictores, ni el don de la amicitia relativa al otro, han de ser obstáculos para considerar el problema en una dimensión sapiencial; propio de la ciencia y necesario para quienes -de una manera y otra- hemos sido convocados por la filosofía y sus exigencias inexcusable de veracidad6. Porque propio de este oficio es ordenar, distinguir y aclarar con la luz del intelecto, los corrimientos y situaciones que nacen o del mero tratamiento técnico de los asuntos, o de la consideración a nivel científico, o de la aplicación en el plano de las decisiones prudenciales.
Y diría yo que el eje de la cuestión -desde donde se proyectan una serie de consecuencias-reside en el mantenimiento -o no- del principio en que hemos sido educados: no hay responsabilidad sin culpa. De "principio señero del orden jurídico" lo califica Llambías7. Por el contrario, Mosset8 señalaba en las recordadas VII Jornadas de Derecho Civil "... es la auténtica responsabilidad jurídica (la que se origina en el riesgo), porque la otra, la que está fundada en la culpa, está cargada de connotaciones morales. También está cargada de un acento individualista, al punto que recién se desarrolla en el panorama jurídico a partir del siglo XVII...".
Sobre esto es necesario reflexionar. Hoy lo haremos sobre el fundamento de la responsabilidad, sin dejar de advertir la existencia de otras cuestiones conexas -tal la determinación justa de los obligados a responder- que no serán materia de tratamiento aquí.
II. Encuadre del problema a la luz de los objetos de los saberes
Si bien es cierto que la tesis de la especificación de los saberes por el objeto se aplica de manera estricta en el campo de las ciencias especulativas9, no resulta descartable su incorporación -en la medida de lo posible- a otros ámbitos. A casos como el derecho, donde nos enfrentamos con un saber práctico, que -en términos aristotélicos- no reviste carácter de
6 Carlos I. Massini, "La reparación civil desde las perspectivas clásica y moderna. Una consideración a partir de la escuela del derechonatural clasico", ED, 98-1021.
7 J. J. Llambías, Tratado, cit., n° 2147.
8 J. Mosset Iturraspe, VII Jornadas de Derecho Civil, cit., p. 201.
9 Juan de Santo Tomás, Lógica II, Quaestio XXVII, art. 1.-2" col., n° 1 al 10.
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necesidad en sus conclusiones10. Aquí, en buena lógica11, la distinción radical se determina por el fin.
No obstante, si cabe una consideración especulativa del objeto práctico12 -ya sea a nivel filosófico o en un plano de consideración "quasi-científica"13- no parece descartable tratar de poner orden en nuestras cuestiones con elementos que nos aporta la lógica científica. Entre otros, esta capital cuestión de la diversidad de enfoques a la luz de los criterios de especificación por el objeto.
Un saber es un "haber" -algo que tengo- y un haber sobre algo. De allí se sigue que ese algo que constituye mi habitus fundará los varios campos posibles en que pueda organizarse el plano general de los saberes. Ese campo de objetos que constituye aquellos que el sabio sabe14.
En muchas circunstancias es suficiente para distinguir estos campos del saber simplemente reparar en lo que llamamos el objeto material. Objeto material que podríamos definir con el padre Ramírez como "todo aquello que, de alguna manera cae bajo la consideración de la ciencia". De esta manera, no cabría confundir el campo del saber gramatical con el que cultiva el matemático. Pero esta primera aproximación no resulta suficiente, pues como señala Santo Tomás15 esta unidad o diversidad no se toma estrictamente del objeto material, sino de lo que llamamos objeto formal. Objeto formal que, en la escolástica, suele distinguirse como objeto formal terminativo u objeto formal motivo -siguiendo la terminología de Ramírez16- si de lo que se trata es de nominar aquel punto de consideración específico que cada saber recorta del objeto material o bien si se pone en mira la luz, o nivel de inteligibilidad, desde el cual se capta el objeto.
Estas precisiones escolares nos llevan a proponer algunos criterios sapienciales que estimamos, como se dijo, también aplicables al caso de la consideración del tema del derecho. Y precisamente ilustrativas para el tema que nos proponemos abordar. En efecto, si bien aceptamos como punto inicial de distinción científica el tema de los fines del saber -por tratarse de un conocimiento sobre objeto práctico17-, la circunstancia de hacer una captación especulativa de lo práctico18 nos lleva a señalar en primer lugar que la temática que hoy nos
10 Michel Villey, Método, fuentes y lenguaje jurídicos, Buenos Aires, Ghersi, 1978, p. 83.
11 Juan de Santo Tomás, Lógica, cit. II, XXVII, 1, 5.
12 Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, I, 14, 16.
13 Abelardo Rossi, "Conocimiento especulativo y conocimiento práctico", en Actas del I Congreso Nacional de Filosofía, Mendoza,Universidad Nacional de Cuyo, 1949, p. 119.
14 Guillermo R. Blanco, Curso de Antropología Filosófica, Ed. Privada, Ia y 2a clases.
15 S Teol.,1, 1,3.
16 Santiago Ramírez O. P., Comentarios ala q. 1 de la Suma Teológica, B.A.C., t. I, p. 31-2 en torno a los arts. 3 al 7.
17 S Teol.,1, 14, 16.
18 José Martínez Doral, La estructura del conocimiento jurídico, Univ. de Navarra, pp. 28 y ss, 39 y ss, 55 y ss. y 73 y ss.
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convoca también es susceptible de distintas lecturas, de distintas captaciones, en la línea especificativa de la diversidad de saberes por la diversidad de objetos formales. Dicho de otro modo, en el campo práctico es posible que determinados fenómenos puedan ser considerados desde distintos ángulos legítimos que vienen a fundar diversos conocimientos que pertenecen a campos científicos distintos. Y que esta diversidad no está dada por la subjetividad de quien conoce, sino por la naturaleza objetiva del ángulo por el cual se aborda al objeto material.
De allí, entonces, que resulta útil recordar que el objeto formal, o ángulo que se ataca del objeto material, sea perfectamente definido19 como "aquello que primero y fundamentalmente se considera del objeto material, y al través del cual se considera todo lo demás, si es que se considera". Pongamos un ejemplo que aclare este tan hermético lenguaje: el hombre puede ser objeto de muchos saberes (así por ejemplo de la psicología, de la ética, de la fisiología, etc.). Entonces podremos decir que el hombre es objeto material común a esos saberes, lo cual no equivale a decir que la psicología, la ética y la fisiología sean un mismo saber. Y no lo son porque cada una de estas ciencias aborda a ese objeto material, desde ángulos diferentes; cada uno de ellos muerde de ese objeto material un aspecto distinto. Es por ello que antes decíamos que los saberes se especifican por el objeto formal y definíamos qué era el mismo. Por supuesto dejamos de lado -por creerlo innecesario por el momento- el tema del objeto formal motivo, ya que para lo nuestro nos basta esta aproximación inicial.
Queda dicho, entonces, esta diversidad de los saberes anidados dentro de un mismo objeto material y quede dicho también que ella no nace de consideraciones subjetivas del científico, sino de la riqueza infinita que posee la realidad, que impulsa -desde las mismas cosas- a que se la aborde desde ángulos diversos y abarcadores sólo de alguna o algunas de sus facetas.
Y aparece así una primera aproximación a temas más conocidos; a riberas más transitadas por
los hombres de derecho.
Ese punto crítico, de donde se seguirán una serie de consecuencias ulteriores, es precisamente
la consistencia del derecho. Se abre aquí una disputa que sin poder ser calificada de álgida, sí
resulta a mi entender decisiva20.
Por un lado están quienes afirman que el derecho en su forma de predicación estricta -en su
analogado principal- es la conducta justa; tesis que es sustentada por buena parte de la
19 G. P. Blanco, Curso, cit. Esta definición está tomada de la enseñanza que reposa -a juicio de su autor- en elementos comunes en laescolástica, en especial en Juan de Santo Tomás, textos de la Q. XXVII (Quare absolute negandum est subiectum aliquodprincipale alicuiusscientiae posse continere inmediate omnes vertíate talis scientiae sufficienter ad demonstrandum illas, sed necessario intervertiré deberédefinitones particulares diversarum quidditatum, quae in tali scientia tractantur. Unitas autem in subordinatione talium veritatum ad illudprincipale subiectum non potest sumi ex sola unitatem subiecti in esse rei, sed ex fiormalitate et modo diversae cognoscibilitatis subiecti,quae tándem ad diversum modum immaterialitatis reducitur, ut iam dicemus).
20 C. R. Sanz, Sobre el derecho y el proceso, LL, 1983-B-875.
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Escolástica y en trabajos muy serios que se han publicado entre nosotros21. Por otro, están quienes preguntan a los primeros: ¿en base a qué criterio habéis definido previamente la consistencia de eso que se dice justo? Estos, que no coinciden en definir el derecho como conducta justa -entre los que me encuentro-, explicamos que el derecho en el sentido primario es una buena proporción, una buena relación posible entre personas, cosas, grupos sociales, estados; una situación armónica de compatibilidad, un reparto armónico de cargas y beneficios en el marco social. Con norte en el bien común político.
Porque aquí reside -bajando ya al tema que nos convoca- el principal problema que hace casi insoluble la cuestión. Si yo afirmo, como consecuencia de esa línea escolástica que recordábamos, que lo propio del jurista es juzgar conductas, no se ve en qué se diferencia, esencialmente, la tarea del hombre derecho y el métier propio del moralista o del director de conciencias. Y en punto a la responsabilidad, si el jurista es sólo un analista de las conductas humanas, no puede llegarse a concluir cómo puede hablarse de una responsabilidad jurídica que no sea sino un mero capítulo de la responsabilidad moral.
Sé que se me objetará de esta manera: la responsabilidad jurídica abarca sólo conductas exteriores; pero yo me cuestiono dónde se pone el límite de la exterioridad. No alcanzo a distinguir con claridad cuáles son las conductas puramente exteriores, ya que en la propia definición de estos actos humanos especifico su dimensión racional y su génesis a partir de una voluntad libre. Por lo demás, no pareciera que la mera exterioridad sirva para calificar lo jurídico y definirlo.
Lo que quiero decir, es que en esta polémica sobre el fundamento de la responsabilidad civil, no habrá jamás una solución razonable si el punto de partida del jurista es el mismo que el del moralista. Por cierto que si ello es así, jamás cabrá otra alternativa que partir del dolo o de la culpa -del pecado en definitiva- para calificar las formas de reparación de los daños. Y en esa tarea, más nos valiera a los hombres de derecho penetrar los ámbitos de la fe y de la teología, donde existen los goznes de la caridad y la misericordia. En el moralismo laico, que criticamos, no hay cabida para estas virtudes que, en definitiva, son la clave de bóveda de un modo de relación amorosa de Dios con sus criaturas, superior -en grado sumo- a la mera visión del jurista.
21 Cfr. Guido Soaje Ramos, El concepto de derecho, 2" parte: examen de cada una de las tres acepciones principales de la palabra derecho; la conducta justa. Instituto de Filosofía Práctica -Cuadernos didácticos, n° 3, 1979-; Georges Kalinowski, Concepto, fundamento y concreción del derecho -estudio preliminar de Carlos Ignacio Massini-, Abeledo-Perrot, 1982; Rodolfo Vigo (H.), Las causas del derecho, con prólogo de Georges Kalinowski, Abeledo-Perrot, 1983. con algunas modificaciones es la postura que pareciera sustentar el P. Urdanoz en el comentario a la q. 57 de la II-IIa de Suma Teológica, B.A.C. (III, "La constitución esencial del derecho").
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Así las cosas, habré de ensayar otra explicación del tema, a partir -precisamente- de la idea
de la diversidad de objetos formales a la que antes me referí. Decíamos que el objeto formal -
en el nivel que nos resulta necesario destacar aquí- es aquel ángulo del objeto material que se
considera y desde donde se considera todo el resto. De una manera más gráfica señalábamos
que es el punto donde muerde el científico su ángulo propio y desde donde va a tratar el resto
de la problemática que la realidad va poniendo en su camino.
Pero, forzoso es reconocer que esta distinción inicial tan parva en un comienzo puede llevar a
conclusiones con diferencias abismales. De allí que resulte imprescindible distinguir bien de
entrada.
¿Cuál es el ángulo de análisis desde donde obra el moralista?
Pues, pura y simplemente la búsqueda de aquello que sea el fin último de la vida humana -la
felicidad, si se quiere ser más preciso- y la determinación de los medios que conducen a ese
fin. Fin que en un planteo natural -como el de Aristóteles22- consistirá en ese estado
contemplativo que implica adaptarse a una vida según el orden de la razón que ya -en sí
misma- es presentada como atisbo de un modo no humano -divino- de vivir. O, si lo
plantemos en el plano sobrenatural, felicidad que consistirá en la contemplación de Dios. Ese
llegar a "contemplar la luz de su rostro" del que nos habla la liturgia católica.
Es en esa perspectiva, que se entiende cómo Santo Tomás luego de tratar sobre el fin dirá:
"puesto que la bienaventuranza ha de ser alcanzada mediante ciertos actos, es necesario
considerar los actos humanos para saber cuáles son los que pueden conducirnos a ella y cuáles
nos apartan de la misma"23.
Este es el punto de partida del moralista, del saber moral: conocer el camino para la beatitud,
que está entramado de actos humanos -inteligentes y libres-, que se ve impulsado por las
virtudes, amparado por la ley y robustecido por la gracia24. Es decir que la consideración
moral partirá de este despliegue del hombre hacia el fin, tomando como punto de inicio del
proceso el análisis de las conductas humanas, luego de la proposición del fin.
En cambio, el ámbito del jurista resulta mucho más limitado, humilde, subalterno. No está
llamado él a discurrir sobre esa vida beata -interminable, simultánea presencia de Dios y, en
Él, de todos los bienes de los que es causa, posesión perfecta y siempre actual, parafraseando
a Boecio25- sino a una tarea que se desarrolla en el agora, en el foro, en medio de las
contiendas que son fruto del egoísmo de los hombres. Proponiendo arquitectónicamente
formas de relación adecuadas al espacio y al tiempo, guardando las proporciones establecidas
22 Cfr. Aristóteles, Etica Nicomaquea, X, VIL
23 S. Teol, I-IIq. 6 Prólogo.
24 S. Teol, I-IIq. 90 Prólogo.
25 S. Teol, I-IIq. 3 a. 8.
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por el momento distributivo de la justicia, corrigiendo conmutaciones que alteran la entidad de los patrimonios. Lo propio de su oficio es la justa repartición de bienes, el justo equilibro de bienes y servicios que pueden ser dispensados y requeridos a los miembros de la ciudad, o como lo dice el propio Santo Tomás26 en un cierto opus -obra- adecuado a otro según algún modo de igualdad".
Sobre esta noción de opus suele decirse que es mostrativa de la convicción de Santo Tomás que el ius sea primariamente "conducta" o -en el plano de las categorías- ordenable bajo los accidentes actio y passio; tal ha sido la opinión que -a nuestro requerimiento- señalara personalmente Georges Kalinowski. Pienso que opus puede tomarse en un doble sentido, uno el antedicho, pero otro -que es el que estimo adecuado- expresivo de "lo" obrado; de "lo" hecho. Es en este último sentido que se usa en las obras de los compositores musicales. De este modo, la noción de opus de Santo Tomás, vendría a continuar las ideas aristotélicas de ison, analogon y mesón (cfr. sobre esa última cuestión: Michel Villey, "Le droit et les droits de l 'homme ", París, PUF, Questions, 1983). En esta perspectiva, pero no totalmente idéntica a lo que dejamos planteado, ver Javier Hervada, Introducción crítica al derecho natural, p. 41 y ss., Pamplona, EUNSA, 1981.
Dicho lo anterior, estamos ya en condiciones de advertir que lo primero y principal que considera el moralista dentro del fenómeno humano es el fin y la ordenación de las conductas al fin, mientras que lo primero que considera el jurista es el buen reparto de bienes y cargas susceptibles de ser repartidos, dentro de la sociedad política. Esto implica advertir también una diversidad inicial de objetos formales terminativos, lo que -paradojalmente- no supone que nada tenga que ver uno con otro campo.
Lo que sí quiero remarcar es que el punto inicial -allí donde se empieza por "morder" la realidad- en un caso son conductas humanas; en el otro buenas -o malas- relaciones entre personas, cosas, grupos sociales, respecto del reparto de cargas y beneficios que son susceptibles de tal tratamiento. Si olvidamos esto y por un imperceptible corrimiento pasamos de la consideración de las "relaciones" -de las que hablamos- a las conductas mediante las cuales esas relaciones generalmente son hechas u omitidas, ya imperceptiblemente nos encontramos cambiando el punto de partida; identificando la consideración moral con el tratamiento jurídico. Lo cual es tan errado como cuando -sin advertir el corrimiento-consideramos nuestra relación con Dios como mero debitum ad alterum. En el primer caso tendremos una consideración moral del fenómeno jurídico, como en el segundo una deformación jurídica de nuestra vida religiosa.
De allí, que para entender con claridad estas esferas, habrá de partirse de lo que "primero y principalmente" es captado por el jurista, sin olvidar que es desde allí, desde donde se considera todo lo demás. Y digo así, pues el moralista que así parte: actos humanos ordenados
26 S. 7eo/.,I-IIq. 57 a. 2.
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-o no- al fin, al ir estudiando las diversas conductas que se presentan en la experiencia del fenómenos humano, también va a tratar un tipo especial de conductas que será la conducta justa, como antes habrá estudiado la conducta prudente, la conducta fuerte, la conducta templada. Pero al considerar la conducta justa -y su opus- estará analizando el resto del fenómeno moral a partir de su propio punto de partida, u objeto formal quod. Cuando el moralista obra así, no hay confusión alguna ya que está viendo la totalidad del obrar humano en orden al fin. Lo grave es que el jurista haga lo mismo; que se ponga a reflexionar toda su actividad desde la perspectiva de la conducta humana, ya que al hacerlo está poniendo su labor en manos de las legitimidades propias del saber moral. Lo que implica -a la postre- perder los límites de su propia tarea ya que si el campo de actividad del jurista se superpone al del moralista como la especie al género, el ámbito del derecho terminará siendo una forma de moral blindada, una parte de la moral especificada por la coacción. Campo en el cual el moralista definirá la totalidad de aspectos para que el hombre de derecho termine siendo sólo un especialista en represión, en coactividad o en el ejercicio de la violencia lícita. Así, ha sucedido con Lutero27 que termina haciendo arquetipo del hombre de derecho al verdugo.
Por el contrario, adentrado el hombre de derecho en lo suyo, los propios límites de su saber le permiten distinguir los ámbitos de subalternación, no sólo a la moral, también a la política, a la metafísica, etc.
En definitiva, si sobre el tema de la responsabilidad no caben lecturas diversas -no contradictorias, pero sí con especificidad propia- la distinción entre responsabilidad moral y responsabilidad jurídica termina siendo insoluble. Corresponderá -de esta manera lo hizo el mundo moderno- cerrar el tema para los juristas y subsumir el capítulo dentro de la moral, conforme también con un tratamiento congruente. La ética estoica pondrá una adecuada explicación sobre la apatheia y distancia con la que habrá que acoger tanto a los bienes como a los males; una filantropía universal se propondrá como motor y punto de inicio de una gnosis panteísta y -quizá- hasta iniciática. O, ya en el campo de la moral sobrenatural, deberá el jurista asumir el tratamiento del dolor y del perjuicio como camino de redención; deberá ordenar y administrar el ascetismo y el despojamiento de los bienes temporales, poniendo como norte de todas sus labores la salvación eterna. Un horizonte de eterna consolación para
27 Michel Villey, La formation de la pensée juridique moderne, París, Montchrestien, 1968, p. 279 y ss.
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los pobres, los oprimidos, los perseguidos, los pacíficos, los que padecen hambre, los que lloran28.
Deberá el jurista decirle a quien concurra a su buffet para reivindicar la parte de su terreno que ha sido usurpado: "No os preocupéis, que los bienes temporales no son el norte de vuestra vida" o -incluso- Evangelio en mano, que se goce de perder los bienes aquí -donde el orín y el herrumbre los carcomen- y trate de enriquecer su patrimonio de virtudes y buenas obras. Deberá el juez decidir en su sentencia conforme con la idea de que el sufrimiento es redentor, que si los daños se reparan se evitará que el dañado avance por el camino de su santidad.
Si, por el contrario, sin desconocer que tal es la economía de la salvación, el hombre de derecho emprende su tarea desde el ángulo de una consideración que ve lo injusto y lo justo de las relaciones que se dan en el marco de la ciudad, es probable que podamos encontrar una respuesta al tema que nos ocupa. Tanto la moral como el derecho "calan" en el mismo suelo del comportamiento humano, pero en él capta uno el ordenamiento de la conducta al fin, mientras que el otro -más modesto y limitado- principia por observar, determinar y reparar sólo las relaciones exteriores entre personas, entre personas y cosas, entre éstas mismas, entre aquéllas y los grupos infra-políticos, entre éstos y los individuos para con el Estado, y también -tema de lo justo de gentes- de las naciones entre sí.
En el punto conflictivo de la conducta justa o injusta, el jurista comenzará por estudiar no la ordenación del hombre al fin, o el apartamiento de aquél del camino de la beatitud, sino la fractura o la ruptura del equilibro de las cosas sociales; la existencia de relaciones armónicas o, por el contrario, la ruptura de esa armonía a consecuencia de lo cual se ha venido a producir un desequilibrio o synalagma29. Ha de principiar considerando el ius o lo opuesto, que es la in-iuria sin perjuicio de que desde allí pueda ir penetrando más y más en el fenómeno que se le presenta. Logrando -si le es posible- considerar las motivaciones, las intenciones, las circunstancias. Pero su punto de arranque no es la subjetividad de quien produce la in-iuria, de quien genera el desequilibrio, sino el elemento objetivo del resultado desequilibrado, injusto, desproporcionado. Así cabe plantear una consideración jurídica del tema de la responsabilidad, donde el punto de partida esté en el hecho objetivo del daño y, desde allí, se considere todo lo demás.
Ya ese punto de partida, que es la buena proporción de las cosas y relaciones exteriores, o -por el contrario- la ruptura de ese adecuado equilibrio puede darse tanto en las distribuciones
Le, VI, 20 y ss.
28 Carlos R. Sanz, "Reflexiones iusfilosóficas en torno a la problemática actual del contrato", LL, 1978-D-945 y ss.
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como en los cambios lo que genera la necesidad de responder -del Estado o de los particulares, individuales o comunidades- volviendo, en lo posible, las cosas al estado anterior.
No digo que no sea legítima la consideración moral del tema jurídico, y en especial del tema de la responsabilidad. Lo que afirmo es que el punto de inicio es diverso en cada caso, pues el dato inicial con que trabaja el jurista será también uno de los elementos -y quizá no el principal- que deba valorar el saber moral.
Dicho de otra manera, mientras que el jurista parte del equilibrio objetivo de bienes -en punto al tema que estudiamos- y no es descartable captar la mayor o menor malicia del agente, sí es que puede captarlo mediante los elementos de prueba que están a su alcance, el moralista parte del deseo torcido del corazón31. Por cierto que el acto exterior añadirá más malicia al pecado, ya que es mayor falta fornicar con la mujer del prójimo que sólo desearla, pero quien haya dirigido inadecuadamente su intención, ya ha cometido la falta. En un caso se parte de la proporción adecuada o de la ruptura de ella y desde allí se considera todo lo demás; en el otro, se parte del recto o torcido deseo del corazón y desde allí se considera todo lo demás.
De lo que llevamos dicho se siguen dos conclusiones.
Por una parte, la demostración de la tesis esbozada al comienzo de este punto: que el tema de la especificación de los saberes por el objeto formal terminativo podría arrojar alguna luz en la consideración del problema de la responsabilidad jurídica. Por la otra, una crítica, que es la siguiente: sólo en una perspectiva moral del tema jurídico se explica que nuestra legislación civil -y en general las tributarias de la codificación moderna- introduzca en el código una descripción general sobre el acto humano (arts. 944, 945, 1067 -infine-, 1070 y también las normas contenidas en los arts. 511 y 512 del Código Civil).
III. Intento de explicación histórica de la confusión de "Responsabilidades"
Hemos ya reseñado en anteriores oportunidades32 de qué manera resulta irrelevante el elemento subjetivo en el campo de las conmutaciones y recientes estudios33 confirman estos
30 Constantin Despotopoulos, "La notion de synallagma chez Aristote", en Archives de Philosophie du droit, París, Sirey, 1968, T. XII, p.115 y ss.
31 Mt. 5, 27.
32 Carlos R. Sanz, "Reflexiones", cit.
33 Eduardo Soto Kloss, "La contratación administrativa: un retorno a las fuentes clásicas del contrato", t. II del Anuario de derechoadministrativo (1977/78), Universidad de Chile. E. R. B. Polotto, "Sobre las condiciones generales de contratación como fuente del derechocomercial", en Derecho Empresario, n° 53, A. A. Alterini, "Formas modernas de contratación", en LL, octubre 10-1980. Sin compartir estapostura - incluso sin considerarla-, Conrado Etchebarne Bullrich, "La fuerza del contrato", LL, julio 21-1983.
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criterios. No obstante, es del caso recordar cómo tal extremo es claramente ubicado, en lo que se ha dado en llamar la Escuela del derecho natural clásico34 y cómo se produce la confusión de los tiempos modernos.
Aristóteles35 es muy claro, cuando distingue los planos de lo justo distributivo y de lo justo correctivo. "Es indiferente -dice- que sea un hombre bueno el que haya defraudado a un hombre malo, o el malo al bueno... La ley atiende únicamente a la diferencia del daño y trata como iguales a las partes, viendo sólo si uno cometió a-díkema {in-iuria) y otro la recibió; si uno causó un daño y otro lo recibió" "... el juez procura igualar esta desigualdad de que resulta la injusticia... bien que en algunos (casos) no sea nombre apropiado el de provecho, aplicado al que ha herido, o el de pérdida en la víctima. Sin embargo, todas las veces que un daño pueda ser medido, a un extremo se lo llama pérdida y al otro provecho. Así, siendo lo igual un medio entre lo más y lo menos, el provecho y la pérdida son respectivamente más y menos de manera contraria: más de lo bueno y menos de lo malo son provecho, y lo contrario pérdida. Y como entre ambas cosas el medio es lo igual, y es lo que llamamos justo, sigúese que lo justo correctivo será, por tanto, el medio entre la pérdida y el provecho"36. Y una vez sentado este principio sobre el equilibrio restaurado a partir del daño, no olvida Aristóteles ni la proporción debida en función del "status político" -al tratar de la ofensa hecha a un magistrado37-, lo que nos remite al carácter pedagógico de la pena, ni -tampoco- la diferencia surgida de la voluntariedad o involuntariedad del resultado dañoso38.
Recién entonces, cuando Aristóteles termina de definir las diversas formas de la in-iuria y de lo justo pasa a tratar la formalidad moral de su planteo: la virtud moral de la justicia39 y los elementos subjetivos del obrar humano y la relación entre el acto justo o injusto para con el vicio o la virtud pertinente40. Pero adviértase, que aun para calificar moralmente a la persona hace referencia a las formas de daño que se dan en las relaciones humanas41 y con esa base las analiza desde la perspectiva de la actitud subjetiva que ha sido su raíz y de su excusabilidad, o no, en punto a la formación del ethos personal42.
Otro tanto pasa en el derecho romano43.
34 Michel Villey, "Abrégé du droit naturel classique", enLegons d'histoire de laphilosophie du droit, París, Dalloz, 1962, p. 109.
35 Aristóteles, Etica Nicomaquea, V, IV.
36 BK 1132 a 1/5.
37 BK 1132 b 25.38BK1935al5yss.
39 BK 1133 b 30.
40 BK 1134 a 1.
41 BK 1135 b 10.
42 BK 1136 a 15 y 1138 a 5.
43 Eduardo Soto Kloss, La responsabilidad pública — un retorno a la idea clásica de restitución-, Santiago de Chile, S/f.
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Imposible será encontrar en los tratados no ideológicos de derecho romano un capítulo dedicado a la responsabilidad. Existe sí, porque así fue, un sistema de "acciones" cuyo norte es reparar la in-iuria. Enseña el profesor D'Ors44 que éste es el término más amplio que ha servido para designar de manera genérica todos los datos que se contraponen al ius -sin perjuicio del sentido restringido con que se lo usaba para nominar las lesiones inferidas a la integridad física y moral de las personas libres45- in-iuria en la que si algún elemento subjetivo se tenía en cuenta, era la voluntad de quien la sufría46. Concomitantemente, la clasificación sobre las fuentes obligacionales más adecuada a la realidad del sistema clásico sobre formas de obligarse y las acciones correspondientes, será la de delitos, préstamos, estipulaciones y contratos47. Lejos está la común tetrapartición justinianea que ha dado -supuestamente- blasones nobiliarios de la distinción de los actos según el tenor del elemento subjetivo (delitos-cuasidelitos).
En otro orden de cosas, Villey48 nos muestra que en el lenguaje jurídico romano no existe el término "responsabilidad". Existe sí una noción antecedente que será utilizada por los juristas medioevales cultos y por los anteriores al movimiento revolucionario. Este uso prerrevolucionario le exige enlazar esa noción -responsable- con el verbo latino responderé y a sus orígenes: sponcio y spondere. Según este autor, sponsor es el deudor, el hombre que en el diálogo de la estipulación, acepta comprometerse a alguna prestación, como por ejemplo a desposarse en justas nupcias con tal mujer. Y si este es el papel del sponsor, el responsor es fundamentalmente quien obra como fiador; no el simple promitente49. Es bajo esta forma de garantía, que todavía resuena el término en algunos textos del siglo XVII50. En un sentido muy amplio, responderé será responder a cualquier tipo de cuestión, en el curso de un diálogo. Los responsa de los jurisconsultos son las respuestas a las consultas y responder en justicia consiste en ocurrir a hacerse cargo de la demanda; así el deudor viene a responderé creditoribus.
En vano, nos dice Villey, "se buscaría un término análogo a la palabra 'responsable' (responsabilis) en los diccionarios latinos" y concluyendo, nos enseña que "en su origen, responder o ser responsable no implicaba en modo alguno la idea de falta, incluso tampoco el hecho de la sujeción... no es menester algún acto culpable como presupuesto para que el
44 Alvaro D'ors, Derecho Privado Romano, Pamplona EUNSA, 1981, p. 423, párr. 360.
45 Alvaro D'ors, ob. cit, p. 438, párr. 378.
46 D. 39.3.9.1.: "leles autem voluntas exigitur, ne dominus ignorans iniuriam accipiat; nullam enim potest videri iniuriam accipere, qui semelvoluit".
47 Dice D'ORS (ob. cit.), p. 419: "... esta clasificación no aparece enunciada en las obras escolásticas antiguas y modernas, pero correspondea la realidad del sistema clásico de obligarse y sus acciones correspondientes".
48 Michel Villey, En torno al contrato, la propiedad y la obligación, p. 69 y ss.
49 Alvaro D'ors, Derecho Privado Romano, cit., nota 1, párr. 445, p. 508.
50 Michel Villey, En torno al contrato..., cit. p. 72.
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deudor romano deba 'responder' a sus 'acreedores' o el poseedor de buena fe deba ciertos frutos que ha producido la cosa.
En el Digesto -nos dice- tampoco se encuentran consideraciones generales sobre la palabra "responsabilidad", pero sí una serie de instituciones tendientes a corregir el daño. En esta perspectiva -así el furtum no es el acto culpable de robar sino lo extraído del patrimonio de otro, la res- poco importa que el desorden que la justicia debe corregir esté precedido o no de una culpa; lo esencial está en que haya existido un cambio cuyo resultado sea un daño. Sea que su fuente esté en un delito que soporta la víctima (ekousion) o de un contrato deliberado (ekoustion), hay en ambos casos un orden de igualdad que debe ser restablecido. Lo subjetivo no es un elemento que esté fuera del ámbito jurídico. Ocupaba un lugar capital en los asuntos criminales desde la tragedia griega, para graduar la medida de la pena y era fundamental analizar el ánimo del deudor en el caso del cumplimiento de las obligaciones bonafides; esto es, donde la moral se halla comprometida ya sea -como en Edipo- porque el delito es pura inmoralidad que demanda expiación, ya sea porque el vínculo trabado se genera al margen del derecho civil. Por cierto que la noción de culpa es romana y ella interviene en el campo del derecho, lo que sucede -también aquí- es que no es causa de la obligación jurídica. Ésta reconoce su fuente "siempre (en) el desorden acaecido en una relación entre diversas personas y (en) la reacción de la justicia correctiva y reparadora...". Eco de esta idea tan clásica es en la codificación moderna, la idea de que no hay obligación sin causa, como es el caso de nuestro art. 499 del Código Civil. Pero aquí esta idea es residual, casi marginada y mal interpretada, pues está fuera de contexto.
Y en esta perspectiva, donde responder por un daño no se interfiere con la responsabilidad derivada de una conducta subjetivamente reprochable, se entienden instituciones como la actio pauperia -por la caída del techo- o las que todavía recogen los códigos modernos en materia de resarcimiento por los daños causados por los dependientes, por los animales, o por ruina del edificio. En definitiva, enseña Villey, responden -en sentido romano clásico-quienes pueden ser convocados ante un tribunal, porque pesa sobre ellos cierta obligación; proceda o no su deuda, de un acto que pueda ser subjetivamente penetrado y moralmente calificado - añadimos nosotros-.
En Santo Tomás, el tema no es sustancialmente diverso.
Por cierto que el elemento subjetivo es importante para el caso de la responsabilidad penal y
ello no es una extrapolación indebida, ya que el delito criminal implica un juicio moral de
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disfavor comunitario y concretamente del juez que aplicará la pena51. Pero no cabe asimilar el sistema de responsabilidad moral, a la responsabilidad jurídica.
El castigo último, definitivo y sin resquicio alguno es cosa reservada a Dios. De allí que la pena humana mire, ante todo, a evitar delitos posteriores; en un segundo plano a retribuir el daño con un castigo. El fin primario parecería ser prevenir, educar, intimidar, ser medicina espiritual52 tanto para el delincuente como para los que forman la sociedad. Por ende, no escapará que la responsabilidad jurídica penal mirará antes que a la disposición subjetiva, al bien social y así se explica que la dureza de las penas -incluso la incriminación de algunas in iuriae- se fije más teniendo en cuenta la repercusión externa que el contenido del foro interno del sujeto. Es el caso de las consecuencias del crimen de lesa majestad53 que -en tiempos romanos- generaba también la sanción penal de los hijos de los sediciosos. No hay aquí una responsabilidad penal por culpa, sino por ser el hijo "parte" del padre y ser necesario que el hijo sea apartado de seguir el camino errado de sus mayores. Tal, la justificación tomista de esta verdadera responsabilidad sin culpa y con función básicamente docente. De lo que decimos no puede seguirse, sin más, la afirmación que Santo Tomás auspicie un sistema de represión penal sin que tenga incidencia alguna el ámbito subjetivo. Sí se sigue, que junto con la valoración moral que toda decisión penal implica, juegan otros elementos que no son retributivos, sino políticos y educativos. Y que todos ellos -consideren o no una inmoralidad subjetiva- sin duda que tienen como punto de partida una in-iuria; un desajuste en el buen reparto de las res. Incluso, esto es válido para el derecho penal moderno, en que se define el delito a partir del tagbestat54 que -en mi criterio- no es otra cosa que la in-iuria de los antiguos; pero no de cualquier tipo, sino aquella con una importancia tal para el orden social que razones políticas y educativas exigen incriminación. Así se explica la diversa resonancia jurídica del adulterio -según se trate del hombre o de la mujer- que en la esfera moral no pueden ser diversificados, pero que en el campo social tienen una repercusión diversa, con beneficio en calidad de importancia, para el papel femenino55. Pero si tales son los grandes lineamientos de la responsabilidad jurídica penal en el pensamiento del Angélico, lo que hoy llamaríamos responsabilidad civil no transcurre por caminos diversos a lo que ya hemos explicado al tratar las ideas de la Ética aristotélica.
51 Michel Villey, "Responsabilité Pénale (La responsabilité chez St Thomas)", cap. XIV de Seize essais de philosophie du droit, París,Dalloz, 1969, pp. 249 y 257.
52 Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, I-II, q. 87, 7 y 8, como así también el importantísimo y extenso texto de I-II q. 105, 2.ad. 9; lili, 64, 2; 66, 6 ad 2; 68, 1, etc.
53 Suma Teol, I-II, 87, 8 ad 2 y ad. 3.
54 Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, t. II, p. 161.
55 Art. 118 del Código Penal. Se reprime con prisión de 1 mes a un año: 1) a la mujer que cometiere adulterio y al codelincuente de la mujer;2) al marido amancebado y a la barragana de éste. Si alguna duda quedara se advertirá la situación diversa de los coautores, en la misma situación que los esposos.
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En virtud de un sistema análogo de corrimiento -similar al que se registra con la propia palabra conmutación y con la palabra ius57- todo tipo de reparación es llamado por el Aquinate restitutionis, la cual consiste en poner las cosas en el estado de igualación previo a la in-iuria5S sea que ésta se derive de un acto voluntario, o no. Así, los ejemplos del préstamo o el depósito, como los de la rapiña o del hurto. Cualquiera sea el título por el cual se haya producido el deterioro patrimonial, quien ha originado tal desequilibrio debe restituir, como acto propio de la justicia conmutativa. La cual versa principalmente sobre cosas exteriores que permanecen idénticas, pero también se aplica a otras in iuriae relativas al respeto, el honor o el provecho.
Por medio de esta reconmutación se ve restablecida la igualdad59, lo que será estrictamente posible, en el caso ya dicho de restitución del objeto material que se ha sacado sin título del patrimonio de otro. Mas, en caso de que tal resultado sea imposible -muerte o imposibilidad de entregar idéntico bien- enseña Santo Tomás60 que se satisface la obligación compensando el daño quodposibilis est como enseña Aristóteles en el libro VIII de la Etica respecto de los honores debidos a Dios y a los padres61; mediante la entrega de dinero o de algún honor secundum arbitrium probi viri. Esto -dicho sea al margen de la exposición- pareciera un interesante punto de reflexión sobre el carácter resarcitorio que pudiera revestir el daño moral62.
Pero si la desigualdad objetiva se repara cosa a cosa lo que es materia de la restitución, Santo Tomás no olvida el aspecto moral de la cuestión -que es su tema- y sin confundir los planos recuerda que una cosa es aquella desigualdad y otra el acto moral de injusticia que puede o no coexistir con el desajuste objetivo. De allí que pueda haber sólo intención de hacer violencia sin llegar a concretarse -lo que es sancionable moralmente, pero no es materia de restitución alguna- o sólo desajuste patrimonial que exige ante todo y se satisface con la reparación de la igualdad perdida. Lo que no quiere decir que esta recomposición sea la única cosa admisible. El juez -enseña- puede exigir justamente un plus a título de multa63 y resulta imprescindible satisfacer también, aunque no de manera aritmética ya que se trata aquí sólo de equilibrar quod erat in via habendi (lo que se estaba en vías de alcanzar), lo que llamaríamos nosotros "consecuencias del daño". La medida de este segundo ámbito debe ser sólo indemnizatoria de
Suma Teológica, II-II q. 62, 2 ad. 2.
57 Suma Teológica, II-II q. 57, 1 ad. 1.
58 Suma Teológica, II-II q. 62, 1, c.
59 Suma Teológica, II-II q. 62, 1.
60 Suma Teológica, II-II q. 62, 1 ad 1.
61 Aristóteles, BK 1163 b 15.
62 Cfr. Suma Teológica, II-II, q. 62, 2 ad, 3. Sobre el tema de la naturaleza del daño moral: Néstor Cichero, "La reparación del daño moral yla reforma de 1968", ED, 66-157; Alfredo Orgaz, "Daño moral, ¿pena o reparación?", ED, 79-855. Recientemente Guillermo QuintanaTerán, "La reparación del agravio moral", Prudentia Iuris, n° VII, p. 25 y ss.
63 II-II, 62, 3 c y ad 3.
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la expectativa, pues si la restitución se hiciera como si lo esperado fuera ya poseído en acto, se dará al dañado más de lo debido; lo que significa que al reparar el daño de uno se genera in-iuria en el otro64.
La distinción entre el plano moral y el desequilibro objetivo está muy clara65 y en punto al tema que nos ocupa dirá66 que la restitución se ordena principalmente a resarcir al que tiene menos, no sacar al que tiene más -noción de in-iuria y de daño como punto de partida-; a remediar la situación del que ha sufrido el daño. Lo mismo puede inferirse si se advierte, que en el art. 7 de la q. 62, Santo Tomás vuelve a distinguir entre ratione rei allienae quam accepit y ratione iniuriosae acceptionis, reiterando la doctrina del artículo anterior, para determinar el título que genera la obligación de restituir67, con lo que nos da la pista que permite entender de qué modo, en el plano jurídico, la reconmutación ha de principar por el daño y no por la falta.
El voluntarismo del bajo-medioevo modificó estos parámetros.
En parte, como consecuencia del desarrollo de cierta lógica inmanente en la temática religiosa; pero también en gran parte, como consecuencia de fenómenos culturales propios. Por un lado, el auge de la filosofía nominalista y, por otro, el lento aflorar de la ética estoica que habrá de hacer eclosión en el renacimiento. De allí surgirán importantes directivas en punto al tema presente; tanto en la propia escolástica, como en la Escuela del Derecho Natural Moderno, como en el pensamiento anglosajón.
Y digo que hay una cierta lógica interna dentro del propio espíritu medioeval, porque si bien se mira, el modo religioso de encarar la vida lleva más a obrar rectamente conforme al plan de Dios, que mediante un análisis racional sobre la vida vivida conforme el orden de la razón. Aquella revelación, abierta a las masas fieles judías y luego cristianas, permitió un modo de vida virtuoso, al que -hasta entonces- sólo podían acceder unos pocos filósofos paganos y con serias dosis de error o de impureza. Baste recordar aquí la situación de la pederastía en el mundo antiguo68 y contrastarla con el estilo de vida de esos hombres simples y virtuosos del antiguo testamento, cuyo arquetipo es Job.
Hay un episodio que juzgo de principal importancia y que me permitiré recordar como ilustración de lo que vengo diciendo: esto es sobre el avance del cumplimiento moral de los débitos jurídicos. El Evangelio de San Lucas69 nos narra la predicación de Juan el Bautista y
64II-II, 62, 4 c y 5 c.
65 II-II, 62, 6.
66 II-II, 62, 6, ad 1 y ad 3.61 II-II, 62, 7 ad 2.
68 H. I. Marrou, Historia de la educación en la antigüedad, 1a parte, cap. III, Eudeba, Biblioteca "El hombre y su sombra". 69Le, 3, lOyss.
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allí leemos que cuando las gentes iban a preguntarle qué hacer para prepararse ante el advenimiento del Mesías, él les decía: "El que tenga dos túnicas, que las reparta con el que no tiene; el que tiene para comer que haga lo mismo..."; a los publícanos enseña: "No exijáis más de lo que os está fijado" ... a unos soldados que vinieron: "No hagáis extorsión a nadie, no hagáis denuncias falsas y contentaos con vuestra soldada". Quienes escuchaban al Bautista y se bautizaban en las aguas del Jordán, se convertían y esta metancia, este cambio de sus vidas, no estaba signado por un proceso intelectual, al modo de los filósofos paganos sobre la consistencia de la vida virtuosa, sino pura y simplemente por un escuchar la palabra de Dios y por su puesta en obra. Este es el arquetipo del varón prudente que plantó su casa sobre la roca y no sobre las arenas, los tembladerales que ceden antes las tormentas70, conforme enseña nuestro Evangelio.
Si esto es así, no es raro imaginar que el cumplimiento de las obligaciones de justicia, en el transcurso de la vida del pueblo cristiano y luego de desaparecidos los vestigios del derecho romano clásico, fueran más una consecuencia de una aspiración de coherencia con la palabra de Dios, que la aplicación de criterios laicos de determinación de repartos y mantenimiento de las justas relaciones sociales. La misericordia y la caridad hacen cosa de poca monta a los negocios humanos, y un modo de "justicia cristiana" -con ese contenido- tuvo su eco en los autores sacralistas de los siglos XI y XII71. Lógico será que el débito de lo justo sea considerado más como cumplimiento de un deber moral que como equilibrio exigido por la propia naturaleza de las cosas.
Este trasfondo, en el marco de las querellas antiaristotélicas del siglo XIII dio amplio camino a una corriente voluntarista que -en sus versiones heterodoxas- terminaría por conmover la unidad de la Iglesia72. Si en pos de Duns Scotto73 lo bueno y lo malo se dicen no por la entidad de los propios actos sino a consecuencia de la omnipotencia de Dios, será su Palabra y la conducta humana consecuente, la única vía de segura salvación y premio eternos. Es la aceptación de la moral evangélica -o su rechazo- lo que traza los parámetros del bajo medioevo y que -tras las tesis pesimistas de Lucero en materia antropológica74- se precipitará en un fideísmo que poco o nada dejará como ámbito posible para el juego de un legítimo pensamiento laico75.
70 Le. 6, 47. Adde Mt 7, 24 y Le. 6, 43.
71 Michel Villey, Philosophie du droit, I. Définitions et fins du droit, p. 112 y ss. "El derecho, perspectiva griega, judía y cristiana", p. 37 yss. y apéndice en p. 157 y ss.
72 Etiene Gilson, La filosofía en la Edad Media, p. 538 y ss. Abdurrahman Badawi, La transmission de la philosophie grecque au mondeárabe, p. 83. E. L. Fortín, Dissidence et philosophie au moyen age, Montreal, Cahiers d'études medievales, n° 6, Inst. D'études medievales,Univ. de Montreal, 1981, p. 51.
73 Georges de Lagarde, La naissance de l'esprit laique au déclin du moyen age, t. II, p. 214 y ss. (cap. IX); adde. caps. VII y XII. Ed.Nauwelaerts, Louvain-París, 1958.
74 Michel Villey, Laformation..., cit, p. 274 y ss.
75 Michel Villey, El pensamiento iusfilosófico de Aristóteles y Santo Tomás, Buenos Aires, Ghersi, 1981, apéndice I.
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El aristotelismo acallado o convertido en cientificista por algunas variantes franciscanas y el auge de las corrientes voluntaristas más o menos escépticas sobre el avance y límites de la humana natura, encontraron en la moral estoica un punto medio admisible por tirios y troyanos; una posibilidad de convivencia a partir de una serie de principios prácticos evidentes en sí, que obrarían como punto de partida en un mundo regido -o no- por la omnipotencia de Dios. Y no es casual que sea Grocio -un arminiano- quien proponga como base del nuevo modo de pensar el derecho, los tres principios que recordaba Cicerón como basamento del pensamiento estoico78; principios también compartidos por la escolástica española79 que habría de protagonizar, por entonces, uno de sus momentos estelares80. Básicamente nos interesa recordar aquí, aquel que enseña que "deben repararse los daños hechos con culpa" -u otra rúbrica similar que gira sobre la falta-. En definitiva, un sistema de "deberes" que hace al hombre responsable ante Dios o ante los otros individuos, a partir de los grandes principios que intentará sistematizar la moral y que sería vigente aunque Dios no existiera. Dios juzga actos, pesa intenciones y toda defección que genera responsabilidad. Otro tanto habrá de pasar en esta moral laica y teísta. Fundada en deberes, que se abre camino hasta Kant81. El mundo anglosajón no quedó totalmente al margen de estas corrientes82 y así, por varios caminos, llegará el principio de la responsabilidad moral a invadir el campo del derecho.
Un estudio del señor Jacques Henriot83 para la lengua francesa, permite concluir que si bien el término "responsable" puede considerarse con legitimidad lingüística desde el siglo XIV, el mismo hace referencia a las modalidades que antes hemos señalado como propias de la raíz romana. Es recién en el siglo XVII que puede registrarse un comienzo de movimiento hacia el uso de "responsabilidad" que el profesor de Rouen detecta en la carta del Io de septiembre de 1645, de Descartes a la Princesa Isabel: expresivo del modo moderno que parte de una concepción de dominio de sí mismo. Rousseau ofrece el testimonio de una evolución no acabada, ya que el Emilio, dedicado en su totalidad al problema de la formación de la responsabilidad del individuo, no conoce un término abstracto que designe el objeto de tal preocupación.
76 Georges deE Largarse, La naissance..., cit. t. II, cap. V, p. 106 y ss.
77 Georges de Lagarde, La naissance..., cit. t. II, cap. VII, p. 142 y ss.
78 Cicerón, Sobre los deberes, I, VII, 20/24, pp. 502/3 de Les Stoiciens, París, Gallimard, Bib. de la Pléiade, 1962.
19 Michel Villey, Los fundadores de la Escuela moderna del derecho natural, Buenos Aires, Ghersi, 1978, p. 13 y ss.
80 Michel Villey, Le droit et les droits de l 'homme, PUF, cit., p. 125 y ss.
81 Simone Goyard-Fabre, Résponsabilité morale et résponsabilité juridique selon Kant, París, APD, Sirey, 1977, p. 113 y ss.
82 Hasso, Jaeger, Introduction aux rapports de la pensée juridique et de l 'histoire des idees en Anglaterre, dépuis la Reforme jusqu 'au XVIIIesiécle en APD, 1979, p. 13 y ss.
83 Jacques Henriot, Note sur la date et le sens du mot "résponsabilité ", p. 59, de APD, t. XXII.
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El término responsabilidad, recién aparece registrado -y como un neologismo- en el Dictionnaire critique de la langue frangaise, publicado en 1787/88, en Marsella, por Jean Francois Féraud. Se lo adjudica a Necker, referido a la confianza sobre el papel moneda fundada en la responsabilidad del gobierno. Añade el Abbé Féraud que esta palabra puede ser útil en ciertas ocasiones. Pareciera que lo mismo sucede en lengua inglesa con el término responsability que aparece registrado en el Diccionario de Oxford, atribuyéndosele su paternidad, en 1787, a Alexander Hamilton -el autor de El Federalista. La secuencia temporal de estas palabras -responsabilidad, irresponsable- es llamativa pues durante siglos sólo existió el adjetivo "responsable" -como ya se ha visto- y en pocos años, desde 1783, precisamente, se desencadena esta serie de derivados. Esto lleva a Husson84 a suponer que es en los años inmediatamente precedentes a la sanción del Code, que la noción abstracta de "responsabilidad" ha logrado, finalmente, su carta de ciudadanía jurídica. No será de extrañar que el art. 1382 del Code recoja la rúbrica estoica textualmente.
Dice el Code. "Tout fait quelconque de l'homme, qui cause á autrui dommage, oblige celui par la faut duquel il est arrivé á le ráparer" y es una de las fuentes del viejo artículo 1109 del código Civil. Otra de las fuentes allí citadas -Las Partidas- no permiten, en mi criterio, afirmar que contengan un principio general, paralelo al del Code. En efecto, si bien la ley 6a -del título XV, de la partida 7- se refiere "Cómo aquél que ficiere daño á otro por su culpa, es tenudo de facer emienda del" no se sigue de allí la existencia de un principio general. Y ello por dos razones: la primera, por cuanto las 18 leyes del título XV versan sobre situaciones generadoras de daño y el comienzo del título previene que se tratará de los "daños (que) se facen á las vegadas los homes unos á otros en sí mismos ó en sus cosas que non son robos, nin furtos, nin fuerzas, mas acaescen á las vegadas por ocasión et á las veces por culpa de otri...,\ Luego para considerar -en la ley Ia- qué es el daño, poniendo la culpa en un plano segundo, dando acción (ley III) contra "... aquel que lo fizo al que lo recibió: et esto le puede seer demandado, quier lo hobiese fecho por sus manos, ó aviniese por su culpa, o fuese hecho por su mandato ó por su consejo...". La segunda, por cuanto en la misma ley sexta, se recurre a la presunción de culpa, en el caso del que corre con un caballo "en lugar por do suelen pasar muchas en que non lo usasen los otros facer..." o en el caso del que corta un árbol o practica alguna tarea cultural "... sobre la calle ó en la carrera por do usan los homes á pasar..." y no diere grandes voces para guarda de los que pasaren, o en la hipótesis del tiro con ballesta "por aquellos lugares do pasan los homes". Y si la culpa se presume es porque no resulta necesario que se ponga de manifiesto como condición de satisfacción del daño. La lectura del resto del título nos persuade sobre la inexistencia de un principio general de responsabilidad con culpa -sin perjuicio de que no se excluya la reparación si ésta existe-: responsabilidad de los cazadores, de los profesionales del arte de curar, del que enciende una fogata, del que horada una nave, del que inquieta a una bestia, etc. De todos modos, no se habla allí ni de responsabilidad, ni de responsable.
84 L. Husson, Les transformations de la résponsabilité. Étude sur la pensée juridique, París, PUF, 1947, cit. por Henriot en nota n° 1, de p. 62.
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Algo similar sucede en la lengua española donde estos términos ingresan recién desde el siglo XVIII, producido en conocido movimiento de "afrancesamiento" cultural. El trabajo de investigación lingüístico realizado por el profesor Henriot nos ha llevado a intentar una labor paralela en el ámbito de la lengua española; y el resultado de la encuesta no deja de ser interesante. En 1611 don Sebastián de Covarrubias escribió su Tesoro de la lengua castellana española, que fue revisada y sujeta a adiciones por parte de Benito Remigio Noydens, en 1674 (de estas obras hemos consultado la edición preparada por Martín Riquer, Barcelona, 1943, S. A. Horta, I. E.) y es de destacar que no sólo no registra referencia alguna a las voces "responsabilidad" y "responsable", sino que al analizar la voz "responder" lo allí dicho ninguna vinculación tiene con la materia que nos ocupa. ("Dar satisfacción de palabra al que nos ha preguntado alguna cosa; vale también ser uno agradecido y responde con buenas obras al que se las ha hecho. No responder al valor de sus passados, es declinar de su nobleca de allí. Respuesta, lo que se responde; algunas vezes sinifica el tronido que da al alcabuz quando le disparan o otra pieca, y es porque responde en el aire si a sido fuerte su eco"). El trabajo de Covarrubias -luego de las críticas que se le hicieron en su tiempo- tiene singular importancia. Al respecto dice Josefa E. Sabor {Manual de fuentes de información, Buenos Aires, Marymar, 1979, pp. 92-3): "La obra es casi una enciclopedia...", "su valor ha ido acrecentándose con el tiempo, pues escrita en pleno Siglo de Oro, este diccionario es un registro de gran importancia para conocer el significado de las palabras españolas en esa época. El criterio del autor ha sido amplio pues incluye neologismos, barbarismos, arcaísmos y extranjerismos". "Covarrubias -sigue diciendo la autora mentada- fue además hombre muy erudito que manejó una bibliografía amplia y seria, y pudo reunir gran cantidad de informaciones que trasmite con la mayor naturalidad y sencillez, y que hacen su diccionario valioso no sólo para quienes estudian el idioma, sino también para todo el que se interese en el conocimiento de los más variados temas relacionados con el Siglo de Oro". Agregaremos nosotros que pese a la amplitud del léxico recogido por Covarrubias no se encuentra allí -durante todo el siglo XVII- ni vestigio del uso jurídico de las nociones de responsabilidad, responder, responsable, etc. Juan Isidro Fajardo - en el Prólogo a la Ia edición del Diccionario de la Real Academia Española de Lengua -reconoció la deuda que esta obra tenía con respecto a las labores de Covarrubias.
Es precisamente este antecedente -la obra de Covarrubias- lo que explica que las dos primeras ediciones del Diccionario de la Real Academia al incluir el término responsable hable de un neologismo (en el mismo sentido, Corominas, J., Diccionario crítico etimológico de la lengua castellana, Madrid, Gredos, 1954, t. III, p. 1099). Y ya pasando a este diccionario de la lengua española hemos dicho que responsable es considerado un neologismo en las ediciones de 1737 y 1783, calificación que deja de aparecer en la tercera edición de 1791 (cfr. Impresión de Viuda de Joaquín Ibarra, Madrid) y así se mantiene hasta el presente. Y, por su parte, la palabra responsabilidad no aparece en las tres primeras ediciones; sólo lo hace en la 4a, de 1803 (misma imprenta que la anterior, Madrid).
De lo que llevamos dicho - y dejando fuera un Diccionario Académico de 1726, citado por Martín Alonso (Enciclopedia del idioma - Diccionario histórico y moderno de la lengua española -siglos XII al XX-. Etimológico, tecnológico, regional e hispanoamericano-, t. III, Madrid, Aguilar, 1958) que no hemos encontrado en Buenos Aires, se puede ya advertir que la palabra responsabilidad carece de legitimidad lingüística hasta 1803 (4a edición del Diccionario de la Real Academia) y que responsable es considerado un neologismo hasta 1791. Si tal es la aproximación externa al tema, el análisis del contenido de los vocablos no será de menor interés.
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Responder, que había tenido la significación antes recordada durante el siglo XVII (Covarrubias-Noydens) ingresa al diccionario de la Real Academia, desde su primera edición (1737). Allí -en una de las significaciones, y no de las principales- leemos que responder "significa también estar obligado a satisfacer por otro...", con una cita del Fuero Real (4, 17, 3) que dice: "El morador de la casa sea tenido de mostrar quién lo mató sino sea tenido de responder de la muerte". Así se mantiene el texto en las tres primeras ediciones pues en la cuarta, de 1803 (ya citada) vemos, por una parte, que el uso jurídico del vocablo pasa al final de los casos enumerados y, por otra, que toma la siguiente significación: "ser, ó hacerse responsable de alguna cosa". La 5a edición (1817, Imprenta Real) no registra modificación, pero en la 6a (1822, Imprenta Nacional) al texto anterior (ser ó hacerse responsable de alguna cosa) añade: salir de fiador, abonar por otro. En la edición siguiente (7a, de 1823, Madrid, Imp. Nacional) hay un cambio de preposición -no intrascendente- pues el salir de fiador, va seguido de abonar a otro, con lo que responder no significa ya el momento de la actuación del responsor, sino también la situación del propio deudor. Esta redacción de 1823 se mantuvo en las ediciones posteriores (1830, 1843, 1852, 1869, 1884) hasta la 13a edición de 1899 (Madrid, Imp. de los Señores Hernando y Compañía). Allí responder ocupa el penúltimo caso y significa -en esta hipótesis- "Estar uno obligado u obligarse á satisfacer la pena correspondiente al daño causado ó a la culpa cometida // Responder uno por otro. fr. Abonarle, salir fiador por él. La edición siguiente (14a, Madrid, Imp. Sucesores de Hernando) sólo registra un desplazamiento al último término de la lista, pero la de 1925 (15a - Madrid) incorpora el texto que llega hasta hoy (ediciones 16a a 19a de 1970). Dice el Diccionario en el 16° caso que registra de la voz "responder": "Estar uno obligado u obligarse a la pena y resarcimiento correspondientes al daño causado ó a la culpa cometida"// y en el 17° caso "Responder por uno. fr. Abonarle, salir de fiador por él". De aquí se sigue que la significación de "responder" como débito con fundamento en la culpa, no tiene carta de ciudadanía en nuestra lengua hasta 1899; y que el término -salvo algunos retoques- quedó fijado en 1803: "ser o hacerse responsable de alguna cosa", con cita del Fuero Real. Responsable, un neologismo en su origen -como se dijo- se definió, desde la primera edición del Diccionario de la Real Academia como "El que está obligado a responder o satisfacer por algún cargo". Fuera de perder el carácter de neologismo en la edición de 1791, en las sucesivas ediciones se mantuvo esta significación de carga objetiva aneja a un cargo, hasta que la 10a edición (Ed. Boyreau & Chevillet, París), de 1852 le agregó tres palabras que le modificaron sustancialmente el sentido: "comisión o contrato". Desde entonces y hasta la edición de 1899 (13a, Madrid, Imp. de los Señores Hernando y Compañía) se lee; "El que está obligado a responder, o satisfacer por algún cargo, comisión o contrato" de donde una carga funcional objetiva tórnase principio de débito de amplio margen. En la edición citada de 1899 la evolución continúa su campo de ampliación y responsable pasa a significar: Obligado a responder de alguna cosa ó por alguna persona". La edición de 1939 (16a) añade -sin modificar- un segundo párrafo de significación tribunalicia; dice: "For, El que, sin estar sometido a responsabilidad penal, es parte en una causa a los efectos de restituir, reparar o indemnizar de un modo directo o subsidiario por las consecuencias de un delito". Texto que ha permanecido en las sucesivas ediciones, hasta el presente y que pareciera marcar un nuevo punto de partida en la consideración de la cuestión. ¿Quizá la responsabilidad sin culpa?
Responsabilidad, que en su expresión abstracta fue un ajeno a nuestra lengua hasta 1803, desde allí significó "La obligación de reparar y satisfacer por sí, o por otro cualquier pérdida o daño. De reparando damno sponsid\ Esta versión permaneció inmutable en las ediciones de 1817, 1822, 1823 y 1837; recién en 1843 se agregó al texto anterior otra acepción -que no mudó significativamente el contenido previo-: "Persona de responsabilidad. Persona de posibles", para anexar en la edición 10a (de 1852) "... de crédito". Así permaneció hasta 1884 (12a
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edic. cit.) en que pasó a significar: "Obligación de reparar y satisfacer cualquier pérdida o daño // De responsabilidad, loe. dícese de la persona de posibles, de crédito". En 1886 el Novísimo diccionario de la lengua castellana (París, Garnier Hnos.) reiteraba el texto del anterior Diccionario de la lengua castellana (probablemente de 1868) que señalaba el significado del término en análisis como "la obligación de reparar y satisfacer por sí o por otro cualquier pérdida o daño" y en 1895, el Diccionario Enciclopédico Hispano-Americano hablaba del tema en tres niveles. Por una parte, en general, definía: Responsabilidad "(de responsable), Obligación de reparar y satisfacer cualquier pérdida o daño", lo cual estaba ya enraizado en el uso común como se demuestra con textos de Jovellanos (¿... por qué no se pudiera obligar, para hacerla más sólida -la hipoteca-, la villa con sus propios y el vecindario con su responsabilidad?); de Larra ("... aquí no vendría mal advertir á usted de paso que en punto a responsabilidad es sólo responsable de toda cosa escrita quien la firma; etc.") y de Monlau ("Claro es que sin libertad no habría responsabilidad, ni por consiguiente, moralidad en los actos", etc.). En segundo lugar, señalaba una conceptualización que llamaba filosófica ("La responsabilidad es el juicio que forma la conciencia consecuente de los actos libres y, por lo tanto, imputables al sujeto, por la participación que éste como agente haya tomado en ellos. La responsabilidad es la forma que en lo moral toma la continuidad del efecto con su causa...") en cuyo tratamiento remitía a voces como imputabilidad, libertad, conciencia, demérito, persona, etc. En tercer lugar, señalaba la significación del vocablo en materia de legislación diciendo: "La responsabilidad, o sea, la obligación de reparar cualquier daño o pérdida, sigue inmediatamente a éstos tan luego como se han causado. Puede esta responsabilidad ser civil o criminal y puede afectar a todo género de personas o a algunas determinadas por razón del cargo que desempeñan, durante cuyo ejercicio pueden haber causado el perjuicio o daño...". Así, la 14a edición del Diccionario de la Real Academia (Imp. Sucesores de Hernando) modifica la primera significación y la define como "Obligación de reparar y satisfacer por sí o por otro, cualquier pérdida, daño o perjuicio//..." manteniendo en lo demás el texto anterior. En 1911 el Diccionario razonado, de Joaquín Escriche (Ed. Bouret) definía la responsabilidad como "La obligación de reparar y satisfacer por sí o por otro cualquier pérdida o daño que se hubiera causado a un tercero". Las ligeras modificaciones de la 14a edición del texto de la Real Academia (1914) debieron dejar paso al texto de 1925 -"Responsabilidad: Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal// 2. Cargo u obligación moral que resulta para uno del posible yerro en cosa o asunto determinado", siguiendo el mismo hasta la última edición (1947, 1956 y 1970), con lo que la evolución iniciada desde la aparición del término en 1804 parece haber concluido. De todos modos, se advierte la significativa incidencia que han tenido las ideas francesas en la plasmación de una noción como la vista. El propio pensamiento de los juristas y las ideas de los "afrancesados" dieron carta de ciudadanía a una noción desconocida durante el siglo XVIII. (En el mismo sentido: Martín Alonso, Enciclopedia..., cit. t. III).
De esta manera por varias líneas puede detectarse la influencia de estas ideas sobre nuestro Codificador. Por una parte, por vía de la escolástica española. Pero, además, a raíz de la influencia, sobre los juristas extranjeros y nacionales, de las ideas de la Escuela Moderna del derecho natural y, finalmente, a consecuencia del propio texto del Code Napoleón.
IV. La escalada moral
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De entre los juristas prerrevolucionarlos, aflora básicamente la figura de Jean Domat. Mucho se ha insistido en su íntima amistad con Blas Pascal, a quien acompaña en su lecho de muerte, como explicación de una supuesta influencia intelectual del jurista. Tal ha sido la tesis del señor Voeltzel85.
Tema abierto a la polémica, no puede escapar a quien considere la formación de Domat, la educación inicial que realizó bajo la dirección de su tío, el Padre Sirmond, de la Compañía de Jesús. Es en este contexto escolástico y de ortodoxia tridentina, en lucha contra las tesis de Baius86, que se forma el joven Domat y donde -a mi juicio- se explica no sólo su esfuerzo por poner en orden el derecho romano87, sino la raíz de su extrapolación de la responsabilidad moral sobre el derecho. Por cierto que el fideísmo que beberá en el medio jansenista al que adhiere, lo impulsará a una mayor yuxtaposición de los planos religioso y jurídico. Lo que favorece a la corriente moralizante de la responsabilidad en los tiempos modernos, dada la esencial importancia que tiene Domat en la formación del pensamiento jurídico del Antiguo Régimen.
El mundo de lengua española vivió los ecos de esta luteranización, en la lucha que llevó a cabo la Compañía de Jesús contra el molinismo88, cuya resonancia jurídica durante los siglos XVII y XVIII ha de ser innegable por el papel destacado que la fundación de San Ignacio de Loyola tuvo en la vida intelectual de las élites metropolitanas y coloniales. En definitiva, a ambos lados de los Pirineos, un clima protridentino y antiluterano89 auspició en los medios intelectuales y jesuíticos -y en el campo jurídico de sus epígonos- un fuerte avance del personalismo moral en materia de responsabilidad jurídica. Lo que implica -sin duda- también un desplazamiento del centro del esquema jurídico que nos ocupa. Ya no será la in-iuria el punto de partida, sino el acto humano libre que viola el débito legal o natural de no dañar a otro. La moral Evangélica -por ende, religiosa- abonará este esfuerzo90. De allí que no sea carente de raíz la postura de Domat en el tema que nos convoca, ni dejen de tener real explicación sus tesis. He aquí algunas pruebas: "Cabe distinguir tres suertes de culpas de las que puede acaecer algún daño: las que se dirigen a un crimen o a un delito... las
85 R. Voeltzel, Jean Domat, tesis de derecho, 1926, citado por A. J. Arnaud, Les origines doctrinales du Code Civil Frangais, p. 309. La tesiscontraria sería defendida por BIUMO, Pascal et le droit, Sirey, 1942, citado en el mismo sitio.
86 Cfr. Wilheim Neuss, Historia de la Iglesia, t. IV, p. 309. André-Jean Arnaud, Les origines doctrinales du Code Civil Frangais, París,L.G.D.J., p. 15, 1969. Ricardo García Villoslada, "El jansenismo" en Historia de la Iglesia Católica, t. IV de Llorca-Gracía Villoslada-Mentalbán, Madrid, B.A.C., 1966, p. 183 y ss.
87 A. J. Arnaud, Les origines..., cit, p. 70.
88 Marcelino Menéndez y Pelayo, Historia de los heterodoxos españoles, Espasa Calpe, t. V, p.
23.
89 Alfred Dufour, Le mariage dans l'école allemande du droit naturel moderne du XVIIIe siécle. Les sources philosophiques de laScolastique aux Lumiéres. La doctrine, París, L.G.D.J., 1971, p. 49 y ss.
90 Leemos en Mazeaud-Tunc, Responsabilidad civil, I-I, p. 51, nota 3 bis: "En su interesante tesis de doctorado ("La responsabilité civiledans Domat", París, 1943, mecanografiada), Ivés Ranjard ha mostrado que, en la materia de la responsabilidad civil, las guías de Domat hansido los Evangelios y el derecho romano o más bien, el derecho romano reformado por los principios del Evangelio".
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de las personas que faltan a los compromisos de las convenciones, como un vendedor que no entrega la cosa vendida, un inquilino que no realiza las reparaciones a las que está obligado"... y "aquellas que no tienen relación con las convenciones y que no se dirigen a un crimen ni a un delito, como si por ligereza se arroja algo por la ventana y se estropea un traje; si los animales mal guardados ocasionan un daño; si se causa un incendio por imprudencia; si un edificio que amenaza ruina, por no ser reparado, se derrumba sobre otro y causa daños con él"... "De estas tres especies de culpas, tan sólo las de la última clase son materia de este título. Porque los crímenes y los delitos no deben ser mezclados con las materias civiles, y cuanto se refiere a las convenciones se ha explicado en el primer libro"... "Todas las pérdidas y todos los daños que pueden ocurrir por el hecho de alguna persona, sea imprudencia, ligereza, ignorancia de lo que debe hacerse u otras culpas semejantes, por leves que puedan ser, deben ser reparadas por aquel que ha dado lugar a ellas por imprudencia u otra culpa. Porque ha ocasionado menoscabo, aun cuando no hubiera tenido la intención de dañar... Por el contrario, si se produce algún daño por una consecuencia imprevista de un hecho inocente, sin que pueda imputársele culpa al autor de ese hecho, no estará obligado por tal consecuencia..."91.
Es en esta línea en la que se advierte la influencia de Domat sobre los redactores del Code. Así Merlin -cuya importancia política, a raíz de su vinculación con Napoleón, es decisiva92-mantendrá en su momento: "para que un hombre pueda ser responsable del mal que causa, es preciso que exista una culpa en su acción"93. Otro tanto podría decirse de las tesis de Tarrible94, de Bertrand de Greuille95, de Threilhard96 y de otros oradores que intervinieron en las sesiones y labores del 9 y 16 de pluvioso del año XII, o en la decisión del Consejo de Estado del 2 de frimario del mismo año97.
Surge así, en franca congruencia con el principio domaciano, la fórmula del art. 1382 del Code "Toutfait que ¡conque de l'homme, qui cause á autrui un dommage, oblige ce luí par la faute duquel il est arrivé á le réparer ".
Sin olvidar la posible influencia que la propia doctrina tomista de la responsabilidad penal pueda haber tenido entre los autores prerrevolucionarios98, es del caso recodar aquí, algunos rasgos de la escolástica española, especialmente de la Escuela de Salamanca, que llevará el
91 Mazeud-Tunc, cit, t. I-I, p. 51. Otros textos en la misma obra, p. 52 y ss. y sus notas.
92 A. J. Arnaud, Les origines...; cit., p. 38.
93 Mazeaud-Tunc, Responsabilidad civil, cit., I-I, p. 54, nota 5.
94 Cit. Mazeaud-Tunc, ob. cit., p. 61.
95 Cit. Mazeaud-Tunc, ob. cit., p. 61.
96 Cit. Mazeaud-Tunc, ob. cit., p. 63, A. J. ARNAUD, p. 34.
97 Mazeaud-Tunc, ob. cit., pp. 61 y 63.
98 Michel Villey, "Responsabilitépénale... ", cit., cap. XIV de Seize essais..., cit.
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prestigio español a todos los ámbitos de la Europa Moderna y marcará de manera significativa el pensamiento jurídico laico de este tiempo.
De entre los muchos rasgos que podríamos destacar de este Siglo de Oro del saber jurídico escogeremos tres, de especial importancia para lo que venimos diciendo. En primer lugar, su espíritu ecléctico" que se pone de manifiesto ya, desde la fundación de la Universidad de Alcalá por el Cardenal Cisneros. Introduce allí -entre 1499 y 1509- no sólo una cátedra teológica de escotismo -donde Scotto está en pie de igualdad con Santo Tomás- sino también una cátedra nominalista destinada a propagar más de una tesis de Guillermo de Occam. Y Salamanca, por no ira a la zaga, hará lo mismo con tres cátedras nominalistas: una de teología, otra de lógica y una tercera de filosofía.
La restauración tomista emprendida hacia 1530, como eco de lo que ocurría en París, no fue bastante como para modificar esta tónica que, ya en campo jesuíta opone al intelectualismo estricto de un Gabriel Vázquez100 los esfuerzos integradores de las más diversas tesis llevados a cabo por Francisco Suárez101.
Pero cualesquiera sean los resultados de esta apertura o de este intento de "ortodoxia", en todos los casos se advierte con claridad el punto de partida propio del moralista, en la consideración de los asuntos que hacen al mundo jurídico. Desde abordar la cuestión en la perspectiva del tratado de la ley, hasta la valoración de las leyes en virtud de la conducta moral de los sujetos, todo conduce a afirmar que la gran preocupación que reúne a todos cuantos han trabajado en estos tiempos, ha sido el análisis moral de los actos humanos. Desde las consultas de conciencia de los reyes de España sobre los justos títulos para la conquista de las Indias102 -planteadas a Fray Francisco de Vitoria- hasta la comparación de las leyes humanas y la ley natural que unos y otros realizan con envidiable prolijidad. En tercer lugar, y emparentado con este segundo rasgo, se advierte un creciente intento por escalonar la preceptiva moral que obrará como fundamento y motor de la estructura jurídica racionalista. La doctrina suareciana -dice Dufour103- marca -a un doble título- una etapa más hacia la eclosión de la Escuela del Derecho Natural Moderna: al poner de relieve el aspecto voluntarista del derecho y al extender el contenido del derecho natural a todo lo que emana de la recta razón. De este modo, los preceptos de la ley natural se ven multiplicados en todos los
99 A. Dufour, Le mariage..., cit, p. 51.
100 A. Dufour, Le mariage..., cit., p. 57.
101 Michel Villey, "Remarque sur la notion de droit chez Suárez", en A. de Philosophie, 42, 1979, 219 y ss. Adde, Francisco F. Suárez,Tractatus deLegibus ac Dec Legislatore, II, cap. IX.
102 Bernardino Montejano (H), Curso de derecho natural, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1978, p. 143 y ss, 2a ed. P. I., André Vincent,Génesis y desarrollo del voluntarismo jurídico, Buenos Aires, Ghersi, 1978; Francisco de Vitoria; Relecciones teológicas, n° 198, B.A.C.;comentario al tratado de la ley -fragmentos seleccionados-. Consejo Superior de Investigaciones Científicas -Instituto Francisco de Vitoria-,Madrid, 1952. De la primera obra hay también versión castellana de fragmentos en Espasa Calpe, Col. Austral.
103 A. Dufour, Le mariage..., cit., p. 67.
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campos jurídicos y se preparan las condiciones materiales que harán posible el esfuerzo sistemático del pensamiento jurídico de la modernidad.
Aparecen así, el uso que ha llegado hasta nosotros, las deducciones de principios y la jerarquización de normas, bajo las cuales juzgar los actos morales de los hombres. Gabriel Vázquez104 señalará tres órdenes de prescripciones cuya jerarquía se presentará de manera piramidal. Ante todo, los primeros principios evidentes para todos los hombres: es necesario hacer el bien y evitar el mal; no hacer a otro lo que no queremos que nos hagan; pero -a continuación- los principios secundarios, más particulares que evidentes por sí mismos: es necesario hacer lo que es justo, honrar a Dios y vivir honestamente. Por fin, las conclusiones que resultan de estos principios; las unas más evidentes -como la prohibición del adulterio, el robo y el homicidio- las otras menos evidentes como la prohibición de la usura, de la mentira y de la lujuria. Tres campos (prima principia generalia morum; principia magis determinata et particularia y, por fin, conclusiones quae per evidentem illationem ex principiis naturalibus inferuntur) con los que hoy también trabajan los escolásticos. La consideración indisociable de la verdad de los primeros principios con las conclusiones, llevará a Suárez a identificar el título inmutable de los preceptos que, en Santo Tomás, e incluso en Soto, se presentaban como categorías legales diferentes105. Situación en la que no sería indiferente -en uno como en otro autor- una introducción de los principios del derecho romano privado106.
Sin descuidar las influencias ulteriores -hijas de las luces y de la Revolución- éste ha sido el clima -escolástico y racionalista- que sin duda frecuentaron los hombres de derecho de nuestro país. Anidado en el aula de jurisprudencia que la Universidad de Córdoba había abierto a fines del siglo XVIII; también en las que frecuentaron -en América y España-nuestros prohombres. Clima de rutinario y mediocre nivel107 de los 152 letrados que se matricularon en 1785 para actuar ante la Audiencia de Buenos Aires, o espíritus menos aferrados a fórmulas procedimentales, de teólogos y canonistas que concurrieron a fundar nuestra cultura independiente108. No otro es el sustrato básico de la cultura de nuestro codificador109, robustecida por la frecuentación de los modernos, y especialmente modelada en la realidad de la vida profesional.
104 A. Dufour, ob. cit, p. 74.
105 A. Dufour, ob. cit., p. 75.
106 Dufour, ob. cit., p. 77.
107 Víctor Tau Anzoátegui, Historia de las ideas jurídicas, p. 20.
108 Víctor Tau Anzoátegui, La codificación en la Argentina (1810-1870). Mentalidad Social e Ideas Jurídicas, p. 50. Sobre la evolución dealgunas instituciones ver: ABELARDO LEVAGGI, Historia del derecho de las obligaciones, contratos y otros, Buenos Aires, Perrot, 1982.
109 y jau AnzoáegU¡j ¿a codificación..., cit., p. 253 y ss.
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Tributaria de la Escolástica Española, elemento destacado en la formación de la generación de juristas que influyeron en la factura del Code Napoleón, la Escuela Moderna del derecho natural también ha arrimado sus propios leños al tema que nos ocupa.
Originada en medios protestantes liberales y racionalistas en materia teológica, significan estos autores -entre los que sobresalen sus iniciadores: Grocio y Pufendorf- un paso más en la fundación del derecho moderno: laico, moralista y con fundamento en la naturaleza individual del hombre110. En una época en que la ruptura de la cristiandad hacía imposible el ejercicio de la paternidad universal del Pontificado romano, Grocio propone un derecho natural sacado exclusivamente por la razón a partir de la individualidad. Surge así la base de un derecho -principalmente internacional- profano, racional, sistemático y subjetivista111. Allí se explicitan los mitos estoicos sobre el estado de naturaleza, abarcador de los derechos subjetivos de los individuos, fruto de un primer contrato anterior a la constitución del Estado. Es a partir de allí que se puede reconstruir un cuerpo jurídico lógicamente coherente, en el cual de manera consecuente se fijen todos los derechos subjetivos civiles. La hipótesis de Grocio sobre la sociabilidad del hombre, también es asumida por Pufendorf, pero con el agregado del condimento hobbesiano del utilitarismo del pacto; el egoísmo y la debilidad son el añadido de éste al appetitus societatis del primero.
Es el propio Pufendorf quien nos señala las notas de esta corriente de pensamiento112: Io) extensión del método racionalista al campo del derecho, 2o) separación del derecho natural de la teología y 3o) fundamentación de la ley natural sobre la naturaleza del hombre. Mas, añadamos que aquella separación de la teología se realiza sobre la base de arrancar a ésta toda la programática moral que -de allí en más- quedará unida a la consideración jurídica y sin fundamento teológico.
Es sobre esa base que se buscan, sobre el modelo de las ciencias exactas, nociones claras y evidentes, a partir de las cuales habrá de procederse mediante demostraciones sucesivas, pasando de lo conocido a lo desconocido113. Entre esos principios primeros, Grocio -en los Prolegómenos del De Iure Belli ac Pacis114- inscribe el ya recordado deber de responsabilidad por los daños causados con culpa.
Vemos aquí también una corriente coherente con las que señalábamos anteriormente. La cual influye sobre nuestras ideas jurídicas por tres vías. En primer lugar directamente, ya que las obras de Grocio, Pufendorf, Wolff, Locke y otros son habituales en las bibliotecas de
110 Michel Villey, Le droit et les droits..., cit, p. 131 y ss.
111 A. J. Arnaud, Les origines..., cit, p. 11.
112 A. J. Arnaud, Le* origines..., cit, p. 12.
113 A. Dufour, ob. cit, p. 100.
114 Michel Villey, "Morale et droit", cap. VIII de Seize essays..., cit, p. 107.
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magistrados y hombres públicos rioplatenses, aun antes de 1810 115. En segundo lugar, por mediación de autores franceses prerrevolucionarios que reciben esa influencia como son Portalis, Maleville, Linget, Boutaric, Daguesseau, Bouhier y el propio Pothier116. En tercer lugar, como consecuencia de la intermediación de los traductores y juristas de la Suiza de lengua francesa -en especial Burlamaqui117 y Batel- que aparecen anunciados entre los libros en venta por las librerías porteñas de alrededor de 1830118.
Es básicamente con este trasfondo que Vélez inserta el texto del viejo artículo 1109 y en el
que se incardinan el sistema de responsabilidad con fundamento en la culpa que constituyó el
eje de nuestro derecho hasta la reforma de 1968.
No he de introducir aquí la narración de lo acontecido desde entonces. Otros lo han hecho con
versación y claridad119 tanto en el contexto general de las ideas, como en el campo de nuestro
saber jurídico.
Sólo agregaré que, aun en el plano de la teoría general del derecho, un observador lúcido ha
tenido elementos de juicio como para advertir que el tema de la responsabilidad ha de girar
sobre la idea básica del daño y que el mismo no está dado por una acción o una conducta, sino
por el resultado de éstas120. Lo que -al menos en parte- implica volver a las viejas ideas
realistas de nuestra tradición clásica. Esto demuestra -a la postre- que la explicación tomada
de las propias cosas no es un problema de escuela o de coherencia ideológica, sino de
docilidad para describir, en su propio nivel, el fenómeno de la reparación del daño.
En el fondo, las querellas a que antes nos referíamos, tienen su fuente o en la atadura a
esquemas mentales a los que se pretende ligar la realidad, o en la fidelidad a la realidad, pero
con carencias filosóficas que impiden trasladar a un plano adecuado las cuestiones
observadas.
Valga ello para cuestionar también ciertas tesis, como la del riesgo, que en el fondo no
consiste en otra cosa que desnudar a la postura subjetivista, que hemos historiado, de su
original connotación, pero dejando en evidencia su cuño de raíz moralista que no siempre
explica el enderezamiento de la in-iuria.
V. Intento de presentación sintética
115 Tau Anzoátegui, La codificación..., cit, p. 58.
116 A. J. Arnaud, Les origines..., cit, p. 163.
117 A Dufour, Le mariage clans l 'école romande du droit naturel duXVIe siécle, Genéve, Georg., 1976, p. 26.
118 V. Tau Anzoátegui, La Codificación..., cit., p. 151 y nota 94.
119 Geneviéve Viney, De la responsabilitépersonnelle a la répartition des risques, APD, 1977, p. 5, J. J. Llambías, Tratado..., cit., t. IV-A,p. 494 y ss.
120 J. M. López Olaciregui, Esencia y fundamento..., cit. n° 3 y 17.
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Estamos, finalmente, al término de un largo viaje y se torna imprescindible una recapitulación que, al tiempo que ordene los diversos escalones recorridos, presente una visión unitiva de la cuestión propuesta.
El análisis filosófico nos ha dado algunas pistas y el recorrido histórico otras. Otras pistas han sido seguidas en el campo lingüístico. Será imprescindible, con toda la provisoriedad del caso, ensayar una mirada de conjunto sobre lo visto. En el fondo, lo que tiene que aportar un juez que reflexiona sobre su oficio, en punto al tema que nos convoca.
1) Los diversos aspectos que constituyen ámbitos diversos de los saberes prácticos se especifican por el fin, de manera propia y estricta. Pero no es recusable el propósito de utilizar el principio de distinción de los saberes por el objeto formal, en la medida en que el tratamiento científico del objeto práctico participa del modo especulativo de conocer.
2) La consideración del derecho como sistema de conductas, lleva necesariamente a abordar el tema jurídico desde una perspectiva moral. Lo cual no es ilegítimo, pero resulta ser una captación no jurídica del tema jurídico; como cuando se analiza la moralidad de la guerra, o de la técnica, o del fenómeno deportivo, o del hecho educativo.
3) El peligro de caer en un tecnicismo juridicista en el tratamiento del tema de la responsabilidad, perdiendo de vista otros planos de la realidad -como es el que nos provee la moral- queda aventado si se advierte que el saber jurídico está subalternado a otros saberes que proveen sus principios y juzgan de sus conclusiones. Así, la antropología y la cosmología -en la primera hipótesis- o la moral y la política -que le marcan el orden de los fines- sin descuidar el papel sapiencial desempeñado por la metafísica.
4) Frente al fenómeno complejo de la vida humana como totalidad y al obrar humano en particular, será el fin lo que nos permita distinguir cada campo de consideración de la responsabilidad.
a) Si lo que está en juego resulta ser la edificación del ethos personal -la ordenación del hombre a su fin último-, la visión será radicalmente moral.
b) Si, por el contrario, la consideración apunta sólo al orden de las relaciones sociales que constituyen el entramado de "lo justo", si apunta sólo al mantenimiento de la buena proporción establecida en el momento arquitectónico o distributivo -político, en definitiva- de la organización de lo social, la consideración será radicalmente jurídica.
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5) Ese fin -objeto formal terminativo- es lo primero y principal que capta el jurista o elmoralista, pero desde donde capta todo el resto del campo de objetos que él considera.En cada caso, el atalaya utilizado para captar la realidad de la que se trata es diverso.
a) El moralista, desde su ángulo, analizará conductas humanas ordenadas o desviadas del fin último de la vida humana.
b) El jurista, desde el suyo, tenderá a observar los buenos o malos repartos, de bienes y cargas, que se realizan en la ciudad y el modo de mantener sustancialmente ese equilibrio, en el momento en que se verifican las conmutaciones, los cambios, entre quienes comercian e intercambian.
6) El ángulo de visión del primero, será el pecado -o de la deserción de sí mismo, si se toma el tema en la pura perspectiva natural- y de la ordenación a la beatitud. El ángulo del segundo será el del ius y de la in-iuria o daño. Y desde allí, pasará a considerar todo el resto; de donde se ve que no es irregular que uno y otro aborden objetos materiales comunes, ya que el ángulo sub qua es diverso. Resulta legítima la consideración del iustum y el in-iustum por el moralista, pero ratio pecati. Igualmente, el jurista considerará, si es que puede, aspectos que hacen a la interioridad moral, en cuanto se exteriorizan, pero desde su perspectiva específica, que no es el "foro interno de la conciencia", sino el obtener una mejor composición del entuerto y la aplicación más ajustada de penas medicinales, o tendientes a educar a los hombres en la línea del bien de la ciudad.
7) Así planteamos la distinción entre el ámbito de la responsabilidad moral y el de la responsabilidad jurídica. Pero como en la realidad nada existe con recortes nítidos o esquemáticos, no descalificamos la posibilidad ni de que el jurista juzgue intenciones exteriorizadas ni que valore conductas rectas o torcidas -desde su ángulo- como tampoco que el moralista valore lo justo y lo injusto, desde el suyo. Pero subrayando: desde el suyo.
8) Determinada la diversidad de consideraciones por el fin, se advierte que cualquier tratamiento relativo a la responsabilidad jurídica, ha de principiar por la captación de un daño. Es úprimum cognitum del jurista, tanto en el tema del responder civil, como en el sistema del responder penal. A este respecto, es que entendemos que el tagbestat no es otra cosa que un in-iustum, al cual el legislador le da especial relevancia para que tanto el delincuente como la sociedad se alejen de futuros y posibles resultados similares. Nace así la noción de pena como plus del daño resarcible, con finalidad principalmente política y pedagógica; del delincuente y de la sociedad.
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9) A reparar el daño se ordena el responder civil, a educar -para que no se repitan o proliferen algunos tipos especiales de daño- se ordena el responder penal.
10) Si bien es cierto que muchas confusiones de plano se han originado en el llamado "sacralismo medioeval" -o agustinismo jurídico- una línea de pensamiento occidental que tiene a Santo Tomás como cabeza, propone la legítima autonomía de los ámbitos y saberes temporales y naturales. Tesis que ha recogido el Concilio Vaticano II, en el n° 30 de la Constitución Gaudium et Spes, captando una tradicional proposición católico-romana sobre las posibilidades de la razón y la entidad de las cosas naturales.
11)El mito del progreso -que extrapola el hecho del progreso técnico y forja la ideología que todo lo pasado fue peor- ha presentado como valioso el proceso de involución moderno. Proceso que ha confundido lo moral con lo jurídico; que ha profanizado la moral y minado su basamento teológico; que ha hecho del derecho un sistema de normas morales regulador de conductas exigidas por la ley. Tal decadencia, preparada por los teólogos nominalistas, se plasma en las proposiciones de las escuelas renacentistas y postrenacentistas: la escolástica española, la Escuela Moderna del Derecho Natural y de Gentes y el humanismo anglosajón.
Es ese marco "moralista" de consideración del derecho como único ángulo legítimo, el que -en materia de responsabilidad- posibilita la aparición de la concepción de responsabilidad, expresiva de una conducta humana reprochable. Tal eclosión del "moralismo" jurídico es contemporánea a la Revolución Francesa, lo que puede constatarse por la aparición de las palabras responsabilité, responsability y "responsabilidad" en los textos jurídicos franceses, ingleses y españoles.
12) Es a la luz de esta filosofía que nuestro legislador concibió el antiguo texto del artículo 1109 del Código, en la línea del Código Napoleón.
13) No es el riesgo ni la culpa el punto de arranque de la responsabilidad jurídica, sino el daño, la in-iuria. Desde allí, podrá el jurista considerar la totalidad del fenómeno que -modernos nosotros también - llamamos responsabilidad.
La noción de riesgo creado, nos parece una noción hija de la misma concepción, vaciada de contenido subjetivo.
En la propuesta que explicamos el jurista se encuentra liberado tanto del entramado de presunciones que funda, en apariencia, la culpa, como del bizantinismo esterilizante que nace de la necesaria discusión sobre la potencialidad del riesgo de cada cosa. Hasta aquí mis reflexiones.
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