Alf Ross, sobre vigencia y validez del Derecho

Traducción de Genaro
Carrión, Editorial Universitaria
de Buenos Aires, 1994. Edición
original de 1953
Capítulo I pp. 18 a 23 y
capítulo II. No se han incluido las
notas a pie de página

(...) Sobre la base de lo
expuesto, formulo la siguiente
hipótesis: El concepto "derecho
vigente (de Illinois, de California,
etc. ), puede ser en principio
explicado y definido de la misma
manera que el concepto "norma
vigente de ajedrez" (para dos
jugadores cualesquiera). Es decir,
"derecho vigente" significa el
conjunto abstracto de ideas
normativas que sirven como un
esquema de interpretación para
los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas
normas son efectivamente obedecidas, y que lo son porque ellas son vividas
(experienced and felt) como socialmente obligatorias.

LAS RAMAS DEL ESTUDIO DEL DERECHO
La distinción entre los fenómenos jurídicos -o, quizá mejor, el derecho
en acción- y las normas jurídicas, hecha en el parágrafo precedente,
proporciona el fundamento para una correspondiente distinción entre las
dos ramas especiales del estudio del derecho. La rama que se ocupa del
derecho en acción es denominada sociología jurídica, mientras que aquella
que se ocupa de las normas jurídicas es denominada ciencia del derecho.
El derecho en acción y las normas jurídicas no son dos esferas
independientes de existencia, sino aspectos diferentes de una misma
realidad. En consecuencia, se puede hablar de dos puntos de vista, cada uno
de los cuales presupone al otro.
La ciencia del derecho dirige su atención al contenido abstracto de las
directivas y no a las realidades del derecho en acción. Dicho estudio apunta:
a) a descubrir el contenido ideal -podríamos también llamarlo ideología- que
funciona como esquema de interpretación para el derecho en acción; y b) a
exponer esta ideología como un sistema integrado. Puesto que la ciencia del
derecho se ocupa de normas, puede ser denominada normativa, pero es
menester evitar confusiones acerca de esta expresión. Como se indicó en el
parágrafo II, las proposiciones cognoscitivas no pueden, naturalmente,
consistir en normas (directivas). Tienen que consistir en aserciones,
aserciones referentes a normas, y esto a su vez significa aserciones que
enuncian que ciertas normas son "derecho vigente". El carácter normativo
de la ciencia del derecho significa, por lo tanto, que se trata de una doctrina
referente a normas, y no de una doctrina compuesta de normas. No tiene
como fin postular o expresar normas, sino establecer que éstas son "derecho
vigente". La ciencia del derecho es normativa en cuanto descriptiva de
normas y no en cuanto expresiva de ellas ( par. II, nota 29 ) .
La ciencia del derecho, sin embargo, no puede nunca separarse de la
sociología jurídica. Aunque aquélla se interesa en la ideología, ésta es
siempre una abstracción de la realidad social. Aun cuando el jurista no se
ocupa del nexo que conecta la doctrina con la vida real, este nexo sin
embargo existe. Se encuentra en el concepto "derecho vigente" que, tal como
hemos visto, es parte esencial de todas las proposiciones, doctrinarias.
Porque este concepto, de acuerdo con nuestro análisis provisional, alude a la
efectividad de las normas en tanto que constituyen un hecho social.
Además, una ciencia del derecho que no se hace cargo de la función
social de éste tiene que resultar insatisfactoria desde el punto de vista del
interés en predecir las decisiones jurídicas. Tal como hemos visto, el
conocimiento de las normas primarias del ajedrez solo posibilita la
predicción del curso de una partida dentro de un cuadro muy amplio. Ocurre
así porque los jugadores no están únicamente motivados por las normas del
ajedrez. También los motiva, por ejemplo, el fin que persiguen al jugar y las
proposiciones teoréticas del ajedrez sobre las consecuencias que tienen las
movidas hechas de acuerdo con las reglas del juego. Lo mismo pasa en el
derecho. El juez no está motivado exclusivamente por las normas jurídicas;
lo está también por fines sociales y por la captación teorética de las
conexiones sociales relevantes para el logro de aquellos fines. Por esta razón
se ha reclamado a la ciencia del derecho, especialmente en tiempos
recientes, que dirija su atención a las realidades de la vida social. Esto
demuestra, además, que los límites entre la ciencia del derecho y la
sociología jurídica no son claros, sino que descansan en una diferencia
relativa de enfoque e interés.
La sociología jurídica, a su vez, atiende al derecho en acción, a la
conducta jurídica y a las ideas jurídicas que operan en esta conducta. No
puede ser separada de la ciencia del derecho. Los fenómenos sociales que son
el tema de la sociología jurídica solo adquieren su carácter específico cuando
son puestos en relación con las normas del derecho vigente.
Cuando se trata del derecho en acción en la vida real, es posible que
un conjunto de normas jurídicas, por ejemplo, las que regulan el divorcio,
sea desarrollado en una gran variedad de maneras (quizá fuera más
adecuado decir que se puede "jugar" can esas normas de maneras
diferentes). Quien conozca solo las normas no conoce mucho acerca de la
realidad social correspondiente. ¿Qué causales de divorcio son invocadas en
la práctica en los diversos sectores de la sociedad? ¿Qué posibilidades
existen de eludir las leyes mediante prueba fabricada, y qué costumbres se
han generado en conexión con esto?¿Con que favor o disfavor consideran los
tribunales las diversas causales de divorcio, en particular cuando se trata de
apreciar la prueba? La sociología jurídica se ocupa de problemas de esta
naturaleza que se refieren a la realidad jurídica social concreta, viviente.
(...) Las dos ramas principales del estudia del derecho -la ciencia del
derecho y la sociología jurídica- pueden a su vez ser subdivididas: la primera
en dogmática jurídica o ciencia del derecha en sentido estricto, historia del
derecho y derecho comparado; la última, en sociología jurídica fundamental
y sociología jurídica aplicada.

Ciencia del derecho
A. La dogmática jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto tiene
por objeto un orden jurídico determinado en una sociedad determinada. Por
ejemplo, el derecho vigente en la actualidad en Illinois. Tradicionalmente es
subdividida a su vez en un número de ramas, como se verá en el capítulo
VIII.
B. La historia del derecho describe un derecho que tuvo vigencia en el
pasado y se ocupa de su desarrollo histórico. Se diferencia de la ciencia del
derecho del presente de dos maneras más.
1) El momento presente es algo más que un mero punto temporal
colocado al lado de los otros en la línea del tiempo. Se distingue de todos los
demás en que es aquel punto del tiempo al cual ha llegado el curso de la
realidad que está por entrar en el futuro. El derecho es aprehendido en esta
progresión. Cualquier exposición del derecho vigente referida a una fecha
determinada, es una instantánea que ha captado un corte de esta corriente.
Pero un corte del "ahora" está caracterizado por los problemas abiertos al
futuro. El problema de determinar cuáles el derecho de hoy, ya lo veremos
más adelante (par. IX), involucra siempre el problema de saber qué es lo que
ocurrirá mañana. Un factor codeterminante en este cálculo predictivo es lo
que pasó ayer. El derecho vigente no es jamás un hecho histórico, sino un
cálculo en contemplación del futuro. Esto da a las proposiciones sobre el
derecho de hoy una nota fundamental de incertidumbre y se traduce, en la
medida en que la certeza del cálculo disminuye, en una peculiar fusión de
los problemas del derecho vigente con los problemas político-jurídicos 83
relativos a la creación del derecho nuevo (par. IX). La historia del derecho no
presenta características semejantes. Aquellos problemas que, vistos con los
ojos del pasado, estaban abiertos, se hallan hoy cerrados. La historia del
derecho, por ende, se ocupa únicamente de hechos.
2) En segundo lugar, si bien la historia del derecho carece de contacto
con la política jurídica, tiene por otra parte un contacto más cercano con la
sociología jurídica. No solo expone el derecho en un momento determinado,
sino también describe y explica su desarrollo. Estudia la evolución de otros
fenómenos sociales.
C. El derecho comparado, como la historia del derecho, tiene también
un radio de acción más amplio. No se limita a exponer el derecho vigente en
diferentes países. Puede tener carácter contemporáneo o carácter histórico.
Pertenece a la primera categoría cuando investígalos efectos sociales de
órdenes jurídicos diversos. En tal caso es un instrumento de política
jurídica. Pertenece a la segunda categoría cuando investía las circunstancias
sociales que podrían explicar por qué el derecho se ha desarrollado según
líneas diferentes en diferentes sociedades. Ambos tipos de derecho com-
parado contienen elementos fuertemente sociológicos porque incluyen en su
estudio las relaciones entre el derecho y la sociedad.

El lugar de la filosofía del derecho
(...) De las ramas tradicionales de la "filosofía del derecho", (analítica,
ética e histórico-sociológica) por lo tanto, sola queda la analítica. Esta rama
del estudio del derecho parece poseer un carácter verdaderamente científico
y merecer el nombre de "filosofía del derecho" o jurisprudence. Pero ella no
figura tampoco entre los diferentes enfoques diseñados en el parágrafo IV.
¿Cómo puede explicarse esto?
Para dar una respuesta hay que formular algunas consideraciones generales
sobre la relación entre la filosofía y las ciencias. La filosofía moderna,
basada en una perspectiva empírica, a la que suscriba, adopta el punto de
vista general de que la filosofía no tiene un objeto específico coordinado con
el de las diversas ciencias o distinto de él. La filosofía no es deducción a
partir de principios de la razón por cuyo medio se nos revela una realidad de
más alto nivel que la que nos ofrecen los sentidos. Tampoco es una
ampliación de las ciencias dirigida a describir los últimos componentes de la
realidad. No es teoría, sino, método. Este método es el análisis lógico. La
filosofía es la lógica de la ciencia, y su objeto, el lenguaje científico.
De aquí se sigue que la filosofía del derecho o jurisprudence no tiene
un objeto específico coordinado con y distinto del objeto de la «ciencia del
derecho" -el estudio del derecho- en sus varias ramificaciones. La relación de
la filosofía del derecho con la ciencia del derecho es refleja; la filosofía del
derecho dirige su atención hacia el aparato lógico de la ciencia del derecho,
en particular hacia el aparato de conceptos, con miras a hacerlo objeto de un
análisis lógico más detallado que el que efectúan los diversos estudios
jurídicos especializados. El filósofo del derecho investiga problemas que a
menudo constituyen premisas que el jurista da por sentadas. Su tema es, en
modo principal, el de los conceptos fundamentales, tales como, por ejemplo,
el concepto de derecho vigente que por tal razón no es asignado como tarea
particular a ninguna de las numerosas especialidades dentro del amplio
dominio del derecho.
El objeto de la filosofía del derecho no es el derecho, ni parte o aspecto
alguno de éste, sino la ciencia del derecho. La filosofía del derecho está, por
así decir, un piso más arriba que la ciencia del derecho y la “”mira desde
arriba”.

CAPÍTULO II
EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"
EL CONTENIDO DEL ORDEN JURÍDICO

En el capítulo precedente, sobre la base de un análisis del juego del
ajedrez y de sus reglas, he formulado esta hipótesis de trabajo: que tiene que
ser en principio posible definir y explicar el concepto "derecho vigente" de la
misma manera que el concepto "norma vigente de ajedrez". Seguidamente
trataré de desarrollar esa hipótesis en una teoría de lo que significa la
expresión "derecho vigente".
Nuestra hipótesis de trabajo dice que las normas jurídicas, como las
normas del ajedrez, sirven como esquema de interpretación para un
conjunto correspondiente de actos sociales, el derecho en acción, de manera
tal que se hace posible, comprender esos actos como un todo coherente de
significado y motivación y predecirlos dentro de ciertos límites. Esta actitud
del sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente
obedecidas porque se las vive como socialmente obligatorias.
Ahora bien, para elaborar esta hipótesis es menester responder a dos
preguntas:
1) ¿Cómo se distingue el contenido del cuerpo individual de normas
identificado como un orden jurídico nacional del contenido de otros cuerpos
individuales de normas, tales como las normas del ajedrez, del bridge o de la
cortesía?
2 ) Si la validez de un sistema de normas, en sentido amplio, significa
que el sistema puede servir, en razón de su efectividad, como un esquema de
interpretación, ¿de qué modo se aplica este criterio al derecho?
La primera cuestión será examinada en este parágrafo; la segunda, en
los parágrafos VIII a X.
Consideremos de nuevo, por un momento, el juego del ajedrez. No
tiene obviamente sentido querer definir las reglas del ajedrez para
distinguirlas, por ejemplo, de las reglas del tenis, del fútbol o del bridge.
"Reglas del ajedrez” es el nombre de un conjunto individual de normas que
constituyen un todo coherente y con significado. Del mismo modo que John
Smith es el nombre de un individuo que no puede ser definido pero puede
ser señalado, así "reglas del ajedrez" es el nombre de un conjunto individual
de normas que no son definidas sino que son señaladas: éstas son las reglas
del ajedrez. En la práctica no hay dificultad en distinguir las reglas del
ajedrez de las reglas del tenis, del fútbol, del bridge o de cualesquiera otras
normas sociales. El problema de la definición solo surgiría si tuviéramos que
clasificar las reglas del ajedrez junto con las reglas del fútbol y las reglas del
bridge, bajo el título "reglas de juego". Tendríamos entonces que preguntar
qué característica de un sistema individual de normas es decisiva para
determinar si lo incluimos o no bajo ese título. Este problema no surge si
solo queremos dar cuenta de las reglas del ajedrez. Para esto no es necesario
conocer qué es lo que ellas tienen en común con otros sistemas individuales
de reglas que podrían ser clasificados conjuntamente con las primeras bajo
el título "reglas de juego".
Lo mismo ocurre con el derecho. "Derecho dinamarqués" es el nombre
de un conjunto individual de normas que constituyen un todo coherente de
significado. Por lo tanto ellas no son definidas, pero pueden ser señaladas.
"Derecho dinamarqués", "derecho noruego", "derecho sueco", etc.,
corresponden a los diversos conjuntos individuales de reglas de juegos. El
problema de la definición solo surgiría si tuviéramos que clasificar estos
diversos órdenes individuales bajo el título "derecho" u "orden jurídico". Pero
también es verdad aquí que este problema de definición no surge si solo
deseamos exponer el derecho dinamarqués vigente. Para esto no es
necesario conocer qué es lo que este sistema de normas tiene en común con
otros sistemas de normas que podrían ser clasificados conjuntamente con
aquél bajo el título "derecho" u "orden jurídico".

(...)Un orden jurídico nacional, como las normas de ajedrez, constituye
un sistema individual determinado por "una coherencia interna de
significado". Nuestra tarea es indicar en qué consiste esto. En lo que hace a
las reglas del ajedrez, el caso es simple. La coherencia de significado está
dada por el hecho de que todas ellas, directa o indirectamente, se refieren a
las movidas hechas por los jugadores. Si las reglas de derecho han de
constituir de la misma manera un sistema, ellas tienen que referirse,
igualmente, a acciones definidas realizadas por personas definidas. Pero,
¿qué acciones y qué personas son éstas? Esta pregunta solo puede ser
contestada estableciendo, mediante un análisis de las reglas comúnmente
consideradas como un orden jurídico nacional, a quiénes están dirigidas y
cuál es su significado.
Las normas jurídicas pueden ser divididas en dos grupos, según su
contenido inmediato: normas de conducta y normas de competencia. El
primer grupo incluye aquellas normas que prescriben una cierta línea de
acción. Por ejemplo, la regla de la Ley Uniforme de Instrumentos
Negociables, Sección 62, que prescribe que el aceptante de un instrumento
negociable queda obligado a pagarlo de acuerdo con el tenor de su
aceptación. El segundo grupo contiene aquellas normas que crean una
competencia (poder, autoridad). Ellas son directivas que disponen que las
normas que se creen de conformidad con un modo establecido de
procedimiento serán consideradas normas de conducta. Una norma de
competencia es, así, una norma de conducta indirectamente expresada. Las
normas de la Constitución referentes a la legislatura, por ejemplo, son
normas de conducta indirectamente expresadas que prescriben comporta-
miento de acuerdo con las ulteriores normas de conducta que sean
sancionadas por vía legislativa.
¿A quién están dirigidas las normas de conducta? La Ley Uniforme de
Instrumentos Negociables, Sección 62, por ejemplo, prescribe
aparentemente cómo debe comportarse una persona que ha aceptado una
letra de cambio. Pero este enunciado no agota el significado normativo de
dicha norma; en verdad no llega ni siquiera a aproximarse a lo que es
realmente relevante. La Sección 62 es al mismo tiempo una directiva para
los tribunales acerca de cómo han de ejercer su autoridad en un caso que
caiga bajo esa regla. Obviamente solo esto es de interés para el jurista. Una
medida legislativa que no contenga directivas para los tribunales solo puede
ser considerada coma un pronunciamiento ideológico-mora sin relevancia
jurídica. A la inversa, si la medida contiene una directiva para los
tribunales, entonces no hace falta dar a los particulares instrucciones
adicionales sobre su comportamiento. Se trata de dos aspectos del mismo
problema. La directiva al particular está implícita en el hecha de que éste
conoce qué reacciones puede esperar, en condiciones dadas, de parte de los
tribunales. Si quiere evitar estas reacciones, tal conocimiento lo llevará a
comportarse en la forma adecuada a ello.
Las normas del derecho penal están redactadas de esta manera. Ellas
no dicen que a los ciudadanos les está prohibido cometer homicidio;
simplemente indican al juez cuál ha dé ser su sentencia en un caso de esa
índole. Nada impide, en principio, que las reglas de la Ley de Instrumentos
Negociables, o cualesquiera otras normas de conducta, sean formuladas de
la misma manera. Esto muestra que el contenido real de una norma de
conducta es una directiva ara el juez, mientras que la directiva al particular
es una norma jurídica derivada o norma en sentido figurado, deducida de
aquélla.
Las normas de competencia se pueden reducir a normas de conducta
y, por ende, también tienen que ser interpretadas como directivas para los
tribunales.
La sentencia es la base de ejecución. Cualquiera sea la forma que
pueda asumir la ejecución, ella constituye potencialmente el ejercicio de
fuerza física contra quien no quiere acatar la sentencia.
Un "juez" es una persona calificada de acuerdo con las reglas que
gobiernan la organización de los tribunales y la designación o elección de los
jueces. De esta manera las reglas del derecho privado (dirigidas a los jueces)
están integradas con las reglas del derecho público. El derecho en su
totalidad no solo determina -en las reglas de conducta- en qué condiciones
deberá ordenarse el ejercicio de la fuerza; determina también las
autoridades públicas, los tribunales, establecidos para ordenar el ejercicio de
la fuerza.
El corolario natural de esto, que da al ejercicio público de la fuerza su
efecto y significado especial, es que la potestad de emplear la fuerza física
es, en todos los aspectos esenciales, monopolio de las autoridades públicas.
En aquellos casos en que exista un aparato para el monopolio del ejercicio de
la fuerza, decimos que hay Estado.
En resumen: un orden jurídico nacional es un cuerpo integrado de
reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la
fuerza física contra una persona; el orden jurídico nacional establece un
aparato de autoridades públicas (los tribunales y los órganos ejecutivos)
cuya función es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos
específicos. O más brevemente: un orden jurídico nacional es el conjunto de
reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del
Estado.

LA VIGENCIA DEL ORDEN JURÍDICO
Partimos de la hipótesis de que un sistema de normas es "vigente" si
puede servir como esquema de interpretación para un conjunto
correspondiente de acciones sociales, de manera tal que se nos hace posible
comprender este conjunto de acciones como un todo coherente de significado
y motivación y, dentro de ciertos límites, predecirlas. Esta aptitud del
sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente
obedecidas, porque se las vive como socialmente obligatorias.
Ahora bien, ¿cuáles son esos hechos sociales que, en tanto que
fenómenos jurídicos, constituyen la contrapartida de las normas jurídicas?
Ellos no pueden ser sino las acciones humanas reguladas por las normas
jurídicas. Éstas, como hemos visto, son, en último análisis, normas que
determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza a través
del aparato del Estado, o -más brevemente- normas que regulan el ejercicio
de la fuerza por los tribunales. Se sigue de aquí que los fenómenos jurídicos
que constituyen la contrapartida de las normas no pueden ser otros que las
decisiones de los tribunales. Es aquí donde tenemos que buscar la
efectividad en que consiste la vigencia del derecho.
De acuerdo con esto, un orden jurídico nacional, considerado como un
sistema vigente de normas, puede ser definido como el conjunto de normas
que efectivamente operan en el espíritu del juez, porque éste las vive como
socialmente obligatorias y por eso las obedece. El "test" de la vigencia es que
sobre la base de esta hipótesis, esto es, aceptando el sistema de normas
como un esquema de interpretación, podamos comprender las acciones del
juez (las decisiones de los tribunales) como respuestas con sentido a
condiciones dadas y, dentro de ciertos límites, seamos capaces de predecir
esas decisiones, de la misma manera que las normas del ajedrez nos
capacitan para comprender las movías de los jugadores como respuestas con
sentido, y para predecirlas.
La acción del juez es una respuesta a un número de condiciones
determinadas por las normas el v. gr.: que se haya celebrado un contrato de
venta, que el vendedor no haya entregado la cosa vendida, que e1 comprador
se la haya reclamado oportunamente, etc . Estos hechos condicionantes
adquieren también su específico significado de actos jurídicos a través de
una interpretación efectuada a la luz de la ideología de las normas. Por esta
razón ellos pueden ser denominados "fenómenos jurídicos" en sentido
amplio, o "derecho en acción”.
Sin embargo, solo los fenómenos jurídicos en sentido restringido -la
aplicación del derecho par los tribunales- son decisivos para determinar la
vigencia de las normas jurídicas. En contra de las ideas generalmente
aceptadas es necesario insistir en que el derecho suministra normas para el
comportamiento de los tribunales, no de los particulares. Por lo tanto, para
hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas debemos
atender exclusivamente a -la aplicación judicial del derecho, y no al derecho
en acción entre individuos particulares. Por ejemplo, si el aborto está
prohibido, el verdadero contenido del derecho consiste en una directiva para
el juez, en el sentido de que éste debe, en ciertas condiciones, imponer una
pena por el aborto. Para determinar si la prohibición es derecho vigente, lo
único decisivo es que ella sea efectivamente aplicada por los tribunales en
los casos en que las infracciones son descubiertas y juzgadas.' Es indiferente
que los súbditos acaten o desoigan con frecuencia la prohibición. Esto se
traduce en la aparente paradoja de que mientras más efectivo es el
acatamiento que una regla recibe en la vida jurídica extrajudicial, más
difícil es verificar si ella posee vigencia, por cuanto los tribunales tienen una
oportunidad mucho menor de manifestar su reacción.
(...) En la medida en que el juez individual esté motivado por ideas
particulares, personales, éstas no pueden ser atribuidas al derecho de la
nación, aunque ellas constituyen un factor que debe ser tomado en cuenta
por quien tenga interés en predecir una decisión jurídica concreta.
Cuando se busca el fundamento de la vigencia del derecho en las
decisiones de los tribunales, puede parecer que la cadena del razonamiento
está operando en forma circular. Porque puede alegarse que la calidad de
juez no es meramente fáctica, ya que necesariamente deriva del derecho
vigente, en particular de las reglas de derecho público que rigen la
organización de los tribunales y la designación de los jueces. Antes de que
pueda verificar si una cierta regla de derecho privado es derecho vigente,
por lo tanto, tengo que establecer qué es derecho vigente en estos otros
aspectos. ¿Y cuál es el criterio para esto?
La respuesta es que el orden jurídico forma un todo que integra las
reglas de derecho privado con las reglas de derecho público.
Fundamentalmente, la vigencia es una cualidad atribuida al orden como un
todo. El test de la vigencia es que el sistema en su integridad, usado como
un esquema de interpretación, nos haga comprender, no solo la manera
como actúan los jueces, sino también que ellos actúan en calidad de tales.
No hay punto de Arquímedes para la verificación, no hay sector alguno del
derecho que reciba verificación antes que los restantes
El hecho de que fundamentalmente todo el orden jurídico recibe
verificación no excluye la posibilidad de investigar si una regla individual
determinada es derecho vigente. Simplemente quiere decir que el problema
no puede ser resuelto sin referencia al "derecho vigente` como un todo. Estos
problemas de verificación más particulares son examinados en los
parágrafos IX y X.
E1 concepto de vigencia del derecho descansa, de acuerdo con lo que
llevamos dicho, en hipótesis referentes a la vida espiritual del juez. No
puede determinarse lo que es derecho vigente por medios puramente
conductistas (behaviouristic), esto es, mediante observación externa de
regularidades en las reacciones (costumbres) de los jueces. (...) La cambiante
conducta del juez solo puede ser comprendida y predicha mediante una
interpretación ideológica, esto es, mediante la hipótesis de una cierta
ideología que anima al juez y motiva su acción.
Otra manera de expresar lo mismo es afirmar que el derecho
presupone no solo regularidad en el comportamiento del juez, sino también
la experiencia que éste tiene de hallarse sometido a las reglas. El concepto
de vigencia involucra dos puntos: parcialmente, el acatamiento regular y
externamente observable de una pauta de acción, y, parcialmente, la
experiencia de esta pauta de acción como una norma socialmente
obligatoria. No toda costumbre externamente observable en el juego de
ajedrez es expresión de una norma de ajedrez vigente. No lo es, por ejemplo,
la costumbre de no abrir con un peón torre. De la misma manera, no toda
regularidad externa y observable en las reacciones del juez es la expresión
de una norma jurídica vigente. Puede ser, por ejemplo, que entre los jueces
se haya generado la costumbre de penar únicamente con multas ciertas
transgresiones aun cuando la ley también autorice la pena corporal. Ahora
bien, es necesario agregar que las costumbres de los jueces exhiben una
fuerte inclinación a transformarse en normas obligatorias, y que, en tal
supuesto, una costumbre será interpretada como expresión del derecho
vigente. Pero tal no será el caso mientras la costumbre no sea más que un
hábito de hecho. Este doble aspecto del concepto de vigencia explica el
dualismo que siempre ha caracterizada a este concepto en la corriente
teórica metafísica del derecho. De acuerdo con esta teoría "derecho vigente"
significa al mismo tiempo "orden efectivo" y "orden que posee «fuerza
obligatoria» derivada de principios a priori". El derecho es al mismo tiempo
algo real en el mundo de los hechos y algo válido en el mundo de las ideas (
par. XIII). No es difícil advertir que este dualismo puede conducir a
complicaciones lógicas y epistemológicas que hallan expresión en numerosas
antinomias de la teoría del derechos Dicho dualismo lleva a la afirmación
metafísica de que la existencia misma es válida en su ser íntimo (Hegel).
Como la mayor parte de las construcciones metafísicas, la construcción
relativa a la validez inmanente del derecho positivo reposa sobre una
incorrecta interpretación de ciertas experiencias, en este caso, de la
experiencia de que el derecho no es meramente un orden fáctico, un puro
hábito, sino un orden que es experimentado o vivido como socialmente
obligatorio. La concepción tradicional, en consecuencia, si quitamos de ella
la metafísica, puede suministrar apoyo a mi punto de vista, en la medida en
que se opone a una interpretación puramente conductista de la vigencia del
derecho.

VERIFICACIÓN DE PROPOSICIONES JURIDICAS REFERENTES
A NORMAS DE CONDUCTA

En el parágrafo II se hizo notar la diferencia entre el contenido de
significado de las normas jurídicas y el de las proposiciones doctrinarias
referentes a normas jurídicas. Las normas jurídicas son directivas, las
proposiciones doctrinarias son aserciones, cuya relación con esas directivas
puede presentarse de la siguiente manera:
A (aserción) = D es derecho vigente en la que, por ejemplo,
D = Ley Uniforme de Instrumentos Negociables, Sección 62.
En el parágrafo VII se mostró que un orden jurídico nacional
constituye un sistema individual de normas cuya unidad puede hallarse en
el hecho de que, directa o indirectamente, todas ellas son directivas que
conciernen al ejercicio de la fuerza por la autoridad pública. En el parágrafo
VII nos ocupamos, en consecuencia, del D de la fórmula expresada más
arriba.
En el parágrafo VIII volvimos nuestra atención a aquella parte de la
fórmula en la cual D es caracterizada como "derecho vigente" y mostramos
que esta caracterización aludía a una correspondencia entre el sistema de
normas al que pertenece D, y una realidad social, a saber, la aplicación del
derecho por los tribunales. La correspondencia es tal que al emplear el
sistema de normas como un esquema de interpretación estamos habilitados
para comprender las acciones de los tribunales como respuestas con
significado a condiciones dadas, y dentro de ciertos limites, para predecir
esas acciones.
En este parágrafo y en el siguiente investigaremos más de cerca el,
método para comprobar si una norma dada es derecho vigente, lo que es lo
mismo que comprobar la verdad de la correspondiente aserción doctrinaria.
La situación será de algún modo diferente según nos ocupemos de normas
directas de conducta o de normas de competencia, y, de acuerdo con ello, la
investigación estará dividida en dos partes. En este parágrafo
examinaremos las normas directas de conducta, y en el siguiente las normas
de competencia.
Es un principio de la ciencia empírica moderna que una proposición
acerca de 1a realidad (en contraposición con una proposición analítica,
"lógico-matemática") necesariamente implica que siguiendo un cierto
procedimiento, bajo ciertas condiciones, resultarán ciertas experiencias
directas. La proposición, por ejemplo, "esto es tiza" implica que si
observamos el objeto con un microscopio aparecerán ciertas cualidades
estructurales; si le echamos ácido, resultarán ciertas reacciones químicas: si
lo frotamos sobre un pizarrón dejará trazada una línea, etc. Este,
procedimiento se denomina procedimiento de verificación y se dice que la
suma de implicaciones verificables constituye el "contenido real" de la pro-
posición. Si una aserción cualquiera, por ejemplo, la de que el mundo está
gobernado por un demonio invisible, no involucra ninguna implicación
verificable, se dice que carece de significado lógico; es desterrada del reino
de la ciencia como aserción metafísica.
La interpretación de la ciencia del derecho expuesta en este libro
reposa en el postulado de que el principio de verificación debe aplicarse
también a este campo del conocimiento, o sea, que la ciencia del derecho
debe ser reconocida como una ciencia social empírica. Esto significa que no
debemos interpretar las proposiciones acerca del derecho vigente como
proposiciones que aluden a una validez inobservable o "fuerza obligatoria"
derivada de principios o postulados a priori, sino como proposiciones que se
refieren a hechos sociales. Es menester poner en claro cuáles son los proce-
dimientos que permiten verificarlas, o cuáles son las implicaciones
verificables de ellas.
Nuestra interpretación, basada en el análisis precedente, es que el
contenido real de las proposiciones de la ciencia del derecho se refiere a las
acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones. El contenido real, por
ejemplo, de la proposición que dice que la Sección 62 de la Ley Uniforme de
Instrumentos Negociables es derecho vigente de Illinois, es la aserción de
que, bajo ciertas condiciones los tribunales de dicho estado actuarán de
acuerdo con el tenor de esa sección. Este tenor es una directiva al juez para
que ordene al girado pagar la letra que aceptó y omitió pagar el día del
vencimiento (par. VII).
De acuerdo con esto se dice a menudo que una regla es derecho
vigente cuando es aplicada en la práctica de los tribunales. Pero éste es un
enunciado vago y tosco, que requiere un análisis más preciso en varios
aspectos.
1) Primero, no está claro lo que quiere decir el uso del tiempo presente
"es aplicada". ¿Se refiere esto a decisiones jurídicas pasadas, a decisiones
presentes o a decisiones futuras?
Si alguno pregunta cuál es el derecho vigente hoy en relación con una
determinada materia, lo que indudablemente quiere saber es cómo serán
decididos los conflictos de hoy si son sometidos a los tribunales. En ese caso,
obviamente, no interesa saber qué reglas han seguido los tribunales hasta
ahora al adoptar sus decisiones, salvo que haya razones para creer que
continuarán actuando de la misma manera. Inversamente, una regla puede
ser considerada derecho vigente aunque no haya sido asta ahora aplicada
por ¡res tribunales; por ejemplo, si se trata de una ley recientemente
promulgada. Se la considerará vigente si hay otras razones para suponer
que la regla será aplicada en alguna futura decisión jurídica.
En consecuencia, un enunciado sobre el derecho vigente de la
actualidad no se refiere al pasado. Por otra parte, tampoco parece referirse a
lo que todavía no ha ocurrido. Cuando afirmo que esto o aquello es derecho
vigente hoy, no me propongo predecir la manera en que los tribunales
reaccionarán dentro de veinte años, en la hipótesis de que el próximo litigio
sobre el punto tenga lugar solo entonces. El estado del derecho puede haber
cambiado en el ínterin. Ello siempre puede ocurrir, en principio, aun cuándo
la próxima decisión sea más cercana.
Además no podemos afirmar que en el futuro llegará a dictarse tina
decisión sobre el punto que nos interesa.
Estas reflexiones necesariamente llevan a la conclusión de que los
enunciados que se refieren al derecho vigente de hoy tienen que ser
entendidos como enunciados que aluden a decisiones futuras hipotéticas
supeditadas a ciertas condiciones: si se inicia una acción respecto de la cual
la reg1a jurídica particular tiene relevancia, y si en el ínterin no ha habido
modificación en el estado del derecho (es decir, en las circunstancias que
condicionan nuestra aserción de que la regla es derecho vigente), dicha regla
será aplicada por los tribunales.
2) En segundo lugar, se requiere una definición más precisa de lo que
significa que la regla es aplicada por los tribunales. Si tomamos la sección
62 mencionada más arriba, su "ser aplicada" no puede referirse a una
sentencia en determinado sentido, por ejemplo, que se ordene al girado
pagar la letra, ya que es posible que de conformidad con otras reglas de
derecho aquél pueda oponer una defensa admisible. Podría ser, por ejemplo,
que fuera menor de edad o que el tenedor del documento hubiera realizado
algún acto que perjudicó su derecho. La sección 62 pertenece, obviamente, a
un todo coherente de significado, junto con varias otras recelas jurídicas. Su
"aplicación" práctica, en consecuencia, solo puede significar que en las
decisiones en que se dan por probados los hechos condicionantes de dicha
regla, ésta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y
que, por lo tanto, la regla en cuestión es uno de los factores decisivos que
determinan la conclusión a que el tribunal arriba.

Es posible combinar las definiciones más precisas expuestas en 1) y 2
) en la fórmula siguiente: el contenido real de la afirmación:
A - la Sección 62 de La Ley Uniforme de Instrumentos Negociables es
hoy derecho vigente de un cierto estado, es una predicción en el sentido de
que si ante los tribunales de ese estado se inicia una acción en la que se
afirma la existencia de los hechos condicionantes de dicha sección 62, y si en
el ínterin no ha habido modificaciones en las circunstancias que constituyen
el fundamento de A, la directiva al juez contenida en aquella regla será
parte esencial del razonamiento en que se funde la sentencia.
A es considerada verdadera si tenemos buenas razones para suponer
que esta predicción será cumplida.
Aun después de que se hayan dictado una o más decisiones que
verifican A, A continúa siendo en principio una predicción incierta respecto
de decisiones jurídicas del futuro. La cuestión de la verdad de A no está aún
resuelta en forma definitiva. Supongamos aue A, representa la afirmación
expresada en el tiempo t. Una decisión jurídica subsiguiente dictada en el
tiempo t, ciertamente verifica At pero no A,,. La decisión simplemente
proporciona apoyo adicional a la hipótesis de que A es todavía, esto es, ahora
en el tiempo t,, derecho válido. A pesar de todo lo que ha ocurrido y de todo
lo que ocurre, el enunciado que alude al derecho del presente siempre tiene
referencia al futuro.
(...)El último punto es de particular interés, puesto que la medida en
que el juez es motivado por factores que no son ideológico-jurídicos es
decisiva para el valor práctico de la ciencia del derecho. Ésta se ocupa de la
ideología normativa que anima al juez. El conocimiento de esta ideología (y
su interpretación) nos habilita, por lo tanto, para calcular por anticipado con
certeza considerable el fundamento jurídico de ciertas decisiones futuras,
fundamento que aparecerá en los considerandos. Pero ¿qué relación existe
entre los considerandos y la parte dispositiva que, naturalmente, es lo que
en realidad queremos predecir?
Acerca de este problema existe una gran diversidad de opiniones. El
punto de vista tradicional no cuestiona que la parte dispositiva es el
resultado del razonamiento hecho en los considerandos. La sentencia, de
acuerdo con este punto de vista, es un silogismo. Los considerandos
contienen las premisas; la parte dispositiva, la conclusión. En oposición a
este punto de vista algunos estudiosos han sostenido en tiempos más
recientes que el razonamiento hecho en los considerandos no es más que una
racionalización de la parte dispositiva. En efecto, dicen, el juez toma su
decisión parcialmente guiado por una intuición emocional y parcialmente
sobre la base de consideraciones y propósitos prácticos. Después que la
conclusión es establecida, el juez halla una argumentación
jurídico-ideológica plausible para justificar su decisión. Por lo común esto no
le será difícil. La variedad de las reglas, la falta de certeza de su
interpretación, y la posibilidad de hacer construcciones diversas sobre los
temas en debate, permitirán la: más de las veces que el juez halle un ropaje
jurídico plausible para revestir su decisión. La argumentación jurídica
contenida en los considerandos no es más que una fachada dirigida a
hacernos creer en la objetividad de la decisión.

No intentaré aquí evaluar los méritos de estas teorías en conflicto; me
limitaré a apuntar la importancia que ellas tienen para la cuestión del valor
práctico de la ciencia del derecho. Resulta claro que si el punto de vista
tradicional es sostenible, el conocimiento académico del derecho vigente y de
su interpretación ofrece la mejor base posible -si dejamos a un lado las
cuestiones de prueba- para predecir el resultado de las decisiones jurídicas
futuras. Si es posible predecir las premisas jurídicas, es también posible
predecir la conclusión. De acuerdo con la teoría opuesta, el conocimiento de
la ideología jurídica sirve de muy poco ya que no motiva a los jueces. Es
dudoso, en verdad, que sea de algún modo posible llegar a una genuina
comprensión de lo que ocurre cuando un juez decide y a saber cómo predecir
el resultado de las controversias jurídicas. De todas maneras, estos
problemas constituyen propiamente el objeto de disciplinas distintas de la
ciencia del derecho.
Si la afirmación doctrinaria de que una cierta regla es derecho dinamarqués
vigente es, de acuerdo con su contenido real, una predicción de que la regla
será aplicada en decisiones jurídicas futuras, se sigue de allí que las
afirmaciones de esta naturaleza no pueden pretender nunca certeza
absoluta, sino que solo pueden ser sostenidas con un mayor o menor grado
de probabilidad, que depende de la fuerza de los puntos sobre los cuales
descansa el cálculo acerca del futuro. Esta probabilidad puede tener un
valor que va de la virtual certeza a la probabilidad escasa. Tal incerti-
dumbre introduce en las proposiciones jurídicas un elemento de relatividad
que es esencial tener en cuenta, pero que la filosofía del derecho tradicional
pasa por alto o niega.
De acuerdo con el punto de vista tradicional, decir que el derecho rige
o vale es atribuirle una cualidad irreductible, derivada de principios a priori
o postulada como un requisito previo del conocimiento jurídico. La validez es
una norma particular derivada de la norma superior con arreglo a la cual ha
sido creada; en última instancia deriva del derecho natural o de una
hipótesis inicial presupuesta o norma básica (par. XIII). Con tales premisas,
obviamente, el concepto de validez tiene que ser absoluto: una regla de
derecho vale o no. Parecería que los escritos jurídicos se apoyan todavía en
forma predominante sobre creencias tales como ésa. En los hechos la
afirmación de que una regla rige es altamente relativa. Una regla puede ser
derecho vigente en un grado mayor o menor, que varía con el grado de
probabilidad con el que podemos predecir que ella será aplicada. Este grado
de probabilidad depende del material de experiencia sobre el que descansa
la predicción (fuentes del derecho). La probabilidad es alta y la regla posee
un correspondiente alto grado de vigencia, si la predicción se basa en una
doctrina bien establecida apoyada en una serie continua de precedentes no
discutidos; o si se basa en una prescripción legislativa cuya interpretación
ha sido establecida en una práctica larga y coherente. Por otro lado, la
probabilidad es baja y la regla tiene un correspondiente bajo grado de
vigencia, si la predicción se basa en un precedente único y dudoso o aun en
"principios" o "la razón". Entre estos dos extremos se extiende una escala de
variaciones intermedias. En consecuencia, es engañoso tratar a las diversas
fuentes del derecho como si poseyeran el mismo status. Un examen honesto
del problema exige una clasificación graduada que distinga acuellas áreas
en las que podemos expresar con gran probabilidad una opinión acerca de lo
que es derecho vigente de aquellas otras en las que nuestros puntos de vista
equivalen a una simple conjetura.
El análisis precedente ha tratado de interpretar el contenido real de
proposiciones que tienen el carácter de aserciones de que una cierta regla es
derecho vigente.

(...) Se puede objetar que la precedente interpretación de "derecho
vigente', que subordina la teoría a la práctica, excluye la posibilidad de
criticar una decisión jurídica como equivocada y, por lo tanto, contraria
ideas corrientes. En virtud de ello dicha interpretación no tendría el
carácter de una adecuada elaboración del concepto "derecho vigente" con el
significado que de hecho se le asigna en el pensamiento jurídico.
Esta objeción reposa en un malentendido. Las ideas desarrolladas
aquí no impiden que se califique a una decisión de equivocada. Una decisión
es equivocada, esto es, no está de acuerdo con el derecho vigente, si después
de haber tomado todo en cuenta, inclusive la decisión misma y las críticas
que ella puede provocar, resulta que lo más probable es que en el futuro los
tribunales se aparten de esa decisión. En algunos casos es posible predecir
esto con un alto grado de certeza; por ejemplo, sí es obvio que el tribunal ha
aplicado por error una ley derogada.
El origen de este malentendido está, evidentemente, en el error, que
criticamos en este mismo parágrafo, de considerar que la cuestión de la
vigencia de una regla queda resuelta cuando se ha dictado una decisión que
verifica a ésta. El problema de qué es derecho vigente nunca se refiere a la
historia pasada, sino siempre al futuro.
En principio, la situación no cambia aun cuando la decisión
equivocada sea seguida por una o más decisiones en el mismo sentido. Pero
va de suyo que cuantas más decisiones haya, particularmente si emanan del
tribunal supremo, menos fundamentos habrá para afirmar que no es
probable que los tribunales sigan esa línea en el futuro.
En presencia de una práctica establecida de los tribunales la teoría
tiene que capitular, como tiene que capitular en el caso de un nuevo derecho
legislado. Los autores que insisten en llamar a una regla "derecho vigente"
no obstante admitir que en la práctica se sigue "equivocadamente" una regla
distinta, no hacen otra cosa que, jugar con palabras vacías.